Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 176/2018, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 75/2018 de 15 de Mayo de 2018

Encabezamiento

SENTENCIA DE APELACIÓN Nº 176/2018
ILTMOS. SRES.:
PRESIDENTE,
D. FRANCISCO JAVIER PUEYO CALLEJA
MAGISTRADOS,
D. ANTONIO RUBIO PEREZ
DÑA. MARIA DE LAS MERCEDES MARTIN OLIVERA
En Pamplona, a Quince de mayo de Dos Mil Dieciocho.
Vistos por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Excmo. Tribunal Superior de Justicia de
Navarra, constituida por los Señores Magistrados expresados, en grado de apelación, el presente rollo nº
75/2018, promovido contra la sentencia nº 283/2017, de fecha 29 de diciembre de 2017, recaída en los
autos procedentes del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Pamplona, correspondientes al
procedimiento abreviado nº 98/2017; siendo partes, como apelante Dña. Trinidad , representada por la
Procuradora Dña. Concepción Molina Larrondo y asistida por la Letrada Dña. Silvia Rosa Velázquez Manrique,
y como apelada la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN NAVARRA, representada y asistida por el Sr. Abogado
del Estado.
Viene a resolver en base a los siguientes Antecedentes de Hecho y Fundamentos de Derecho

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia nº 283/2017, de fecha 29 de diciembre de 2017, recaída en los autos procedentes del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Pamplona, correspondientes al procedimiento abreviado nº 98/2017, desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Navarra, de fecha 20 de enero de 2017, que desestima el recurso de alzada frente a la resolución que deniega la tarjeta de residencia como familiar de ciudadano comunitario.



SEGUNDO.-Por la parte actora se ejercitó recurso de apelación al que se dio el trámite legalmente establecido en el que solicitaba su estimación con revocación de la sentencia apelada.

La parte apelada demandada se opone a la pretensión anterior solicitando la confirmación de la sentencia de instancia.



TERCERO.-Elevadas las actuaciones a la Sala y formado el correspondiente rollo, tras las actuaciones legalmente prevenidas, se señaló para votación y fallo el día 11 de mayo de 2018; siendo ponente la Iltma.

Sra. Magistrada Dña. MARIA DE LAS MERCEDES MARTIN OLIVERA.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la Sentencia apelada en cuanto no contradigan los recogidos en esta Sentencia.


PRIMERO.- La sentencia objeto de apelación acuerda desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Navarra, de fecha 20-01-2017, que desestima el recurso de alzada frente a la resolución de 16-06-2016 que deniega la tarjeta de residencia inicial como familiar de ciudadano comunitario.

La sentencia analiza los requisitos exigidos por el RD 240/2007 para poder obtener la residencia solicitada, invocando la jurisprudencia del Tribunal Supremo, llegando a la conclusión de que en el presente caso, no queda acreditada que la demandante se encuentre 'a cargo' de su hijo, analizando la interpretación que de este concepto jurídico indeterminado se ha realizado por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en las sentencias de 18-06-1987, 9-01-2007 o de 16-01- 2014.

Frente a dicha resolución la parte apelante alega infracción de los artículos 2.c), 7.2 y 8.3.d), del Real Decreto 240/207, de 16 de febrero, discrepando de la valoración que de la prueba se ha realizado en primera instancia, al considerar que lleva a cabo un interpretación bastante restringida del término 'estar a cargo', en base a unos criterios que han ido cambiando (citando a título de ejemplo las sentencia del TSJ de Canarias nº 267/2016, de fecha 24 de mayo de 2016, y la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Santa Cruz de Tenerife, de 21-12-2017.

La parte apelada interesa la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia de instancia.



SEGUNDO.- Conviene recordar, con cita de la jurisprudencia establecida, entre otras, en las sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 1987, 5 de diciembre de 1988, 20 de diciembre de 1989, 5 de julio de 1991, 14 de abril de 1993, 26 de octubre de 1998 y 15 de diciembre de 1998, que: 'a) La finalidad del recurso de apelación es la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia, de modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia apelada, que es lo que ha de servir de base a la pretensión de sustitución del pronunciamiento recaído en primera instancia.

b) En el recurso de apelación el Tribunal 'ad quem' goza de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, pero no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada al margen de los motivos esgrimidos por la parte apelante, como fundamento de su pretensión revocatoria; por lo que la parte apelante debe individualizar los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que vengan ejercitados sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, al no estar concebida la apelación como una repetición del proceso de instancia, sino como una revisión de la sentencia impugnada. La falta de motivación o razonamiento específico dirigido a combatir la sentencia apelada, equivale a omitir las alegaciones correspondientes a las pretensiones en la segunda instancia. La finalidad ha de ser la de demostrar que la sentencia de la que se disiente, ha incurrido en errónea aplicación de las normas, o en incongruencia, o en inaplicación de la normativa procedente; o en aportar cualesquiera otras razones que tiendan a su revocación con una base sustancial; ya que tal recurso, promotor de una segunda instancia, no tiene por objeto una mera repetición del proceso de la primera instancia ante el Tribunal ' ad quem' sino una verdadera revisión de la sentencia apelada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 10 de abril de 1997, de 15 de julio y 22 de mayo de 1996, 24 de octubre de 1995 etc.).

c) Por otro lado, el recurso de apelación permite discutir la valoración que de la prueba practicada hizo el juzgador de instancia. Sin embargo la facultad revisora por el Tribunal 'ad quem' de la prueba realizada por el juzgado de instancia debe ejercitarse con ponderación, en tanto que fue aquel órgano quien las realizó con inmediación y por tanto dispone de una percepción directa de aquellas, percepción inmediata de la que carece la Sala de Apelación, salvo siquiera de la prueba documental. En este caso el tribunal 'ad quem' podrá entrar a valorar la práctica de las diligencias de prueba practicadas defectuosamente, se entiende por infracción de la regulación específica de las mismas, fácilmente constatable, así como de aquellas diligencias de prueba cuya valoración sea notoriamente errónea; esto es cuya valoración se revele como equivocada sin esfuerzo'.

Dicho lo anterior, basta la simple lectura de la sentencia apelada para confirmar el pronunciamiento realizado, al ser ajustada a derecho, sin que se aprecie infracción de la normativa invocada, ni tampoco una incorrecta interpretación de la jurisprudencia del TJUE.

Así, el Juez a quo analiza en primer lugar el sentido que el TJUE da al concepto 'estar a cargo', de lo que se desprende que quien solicita la residencia en estos casos debe acreditar una necesidad real de sostenimiento económico existente en el país de origen y satisfecha con regularidad por el familiar comunitario.

A continuación, analiza y valora la prueba obrante en las actuaciones, y concluye que la demanda ha de ser desestimada porque no ha quedado acreditado que la demandante se encontrase 'a cargo' de su hijo D. Julio en los términos legal y jurisprudencialmente exigible, exponiendo la doctrina del TJUE sobre cómo debe ser interpretado el concepto jurídico indeterminado 'a cargo'.

Pues bien, esta Sala comparte plenamente la valoración realizada por el Juzgador de instancia, quien realiza un detallado y exhaustivo análisis de las pruebas obrantes en autos, las cuales acreditan la falta de los requisitos necesarios para poder obtener el permiso solicitado, al no acreditar la ahora apelante que esté a cargo de su hijo, aún cuando este sea nacional español.

En relación con tal cuestión la STS de 18 de julio de 2017, Rec. 298/2016 , ha declarado lo siguiente: ' (...) a partir de la sentencia de 6 de junio de 2010 , dados los términos en los que ha quedado redactado el art. 2 (y anulada la Adicional Vigésima del Reglamento de Extranjería ), el Real Decreto 240/07 - con independencia y al margen de la Directiva -, en cuanto disposición de Derecho interno, es también aplicable a la reagrupación de familiares extranjeros (cualquiera que sea su nacionalidad) de españoles, hayan -o no- hecho uso de su derecho a la libre circulación y residencia por el Espacio Común Europeo, y, concretamente, su art. 7.

Al español, es cierto, no se le podrá limitar -salvo en los casos legalmente previstos- su derecho fundamental a circular y residir libremente en el territorio español ( art. 19 CE ), pero ésto no obsta para que, cuando pretenda reagrupar a familiares extranjeros, quede sometido a requisitos o condiciones, en este caso, los mismos que al resto de los ciudadanos europeos.

(...) Por último, las limitaciones a la reagrupación familiar de extranjeros por españoles residentes en España (como las impuestas en la legislación de Extranjería a la reagrupación de familiares por extranjeros residentes legalmente en España) no afectan negativamente al derecho fundamental a la intimidad familiar, reconocido en el art. 18.1 CE, habiendo declarado la STC nº 186/13, en sintonía con la nº 236/07 , que 'nuestra Constitución no reconoce un 'derecho a la vida familiar' en los mismos términos en que la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha interpretado el art. 8.1 CEDH, y menos aún un derecho fundamental a la reagrupación familiar, pues ninguno de dichos derechos forma parte del contenido del derecho a la intimidad familiar garantizado por el art. 18.1 CE' .

En definitiva, la obtención del visado con fines a la reagrupación con nacional español exige, en el caso que nos atañe, cumplir dos requisitos: a) ser ascendiente directo, y b) vivir a cargo del reagrupante.

Con el fin de determinar cuándo el ascendiente se encuentra 'a cargo' de la reagrupante hemos de acudir a la interpretación uniforme de dicho concepto jurídico indeterminado llevada a cabo por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Esta interpretación se recoge en la STJUE de 9 de enero de 2007 (Asunto C-1/05, Yunying Jia contra Migrationsverket), aunque se exponga en relación con el requisito relativo a encontrarse 'a cargo' que se contenía en la Directiva 73/148, derogada por la Directiva 2004/38/CE, de la que cabe extraer las siguientes conclusiones, plenamente aplicables al régimen jurídico establecido en esta última Directiva: 1.- La calidad de miembro de la familia 'a cargo' resulta de una situación de hecho que se caracteriza por que el ciudadano comunitario que ejerció el derecho de libre circulación o su cónyuge garantizan los recursos necesarios para la subsistencia del miembro de la familia.

2.- Para determinar si los ascendientes del cónyuge de un ciudadano comunitario están a cargo de éste, el Estado miembro de acogida debe apreciar si, a la vista de sus circunstancias económicas y sociales, no están en condiciones de subvenir a sus necesidades básicas. La necesidad del apoyo material debe darse en el Estado de origen o de procedencia de dichos ascendientes en el momento en que solicitan establecerse con el ciudadano comunitario.

3.- Aunque la prueba de tal circunstancia puede efectuarse por cualquier medio adecuado, el mero compromiso, del ciudadano comunitario o de su cónyuge, de asumir a su cargo a los miembros de la familia de que se trata no demuestra que exista una situación real de dependencia de éstos.

Esta doctrina europea ha sido objeto de aplicación por el Tribunal Supremo en diversas sentencias, como las de 11 de octubre de 2016, Rec. 1177/2016 , 10 de octubre de 2016, Rec. 335/2016 , 24 de julio de 2014, Rec. 62/2014 , y 10 de junio de 2013, Rec. 3869/2012 , entre otras.

Además, se ha visto completada por nuestra jurisprudencia con la afirmación de que el establecimiento de un condicionante como el referido de estar o vivir a cargo, no vulnera en sí mismo el artículo 7 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, referido al derecho al respeto a la vida privada y familiar, y solo si el contenido material que se quiera dar al mismo impide dicho derecho se podrá afirmar que la denegación vulneró su derecho al respeto de su vida familiar ( SSTS de 11 de octubre de 2016, Rec.

1177/2016 () , y 30 de abril de 2014, Rec. 1496/2013 () , entre otras).

Finalmente, el Tribunal Supremo ha señalado sobre el requisito que comentamos, en sentencias de 11 de octubre de 2016, Rec. 1177/2016 , 19 de octubre de 2015, Rec. 1373/2015 , y 23 de septiembre de 2014, Rec. 278/2013 , entre otras, que si bien las transferencias periódicas de dinero por parte del reagrupante puede ser un elemento que sirva para acreditar esa dependencia económica del solicitante del visado, sin embargo no puede considerarse que el envío de dinero constituya per se prueba suficiente de tal circunstancia, calificándolo como un 'dato escueto y simple' no puede ser por sí solo demostrativo de que la solicitante del visado vive a cargo del familiar español, en el sentido de que la subsistencia de aquel dependa de este.

Concluye esa jurisprudencia que 'Una conclusión de esta naturaleza hubiera requerido más datos y más pruebas, pues está claro que las remesas pueden obedecer a múltiples razones, y no necesariamente a la subsistencia' del familiar de nacionalidad española,'pues se requiere que las remesas tengan por finalidad lograr la subsistencia del familiar, sin cuya prueba las remesas inexplicadas no están cubiertas por el precepto'.

Por consiguiente, para determinar si un ascendiente directo de un ciudadano comunitario está a cargo de éste, el Estado miembro de acogida debe apreciar si, a la vista de sus circunstancias económicas y sociales, no está en condiciones de subvenir a sus necesidades básicas, teniendo en cuenta que la necesidad del apoyo material debe darse en el Estado de origen o de procedencia de dicho descendiente en el momento en que solicita establecerse con el ciudadano comunitario.

Y la apreciación de dicha dependencia económica del solicitante del visado respecto del ciudadano comunitario, en supuestos como el presente, no se acredita simplemente con la acreditación de los envíos de dinero por parte del segundo al primero durante determinado periodo de tiempo anterior a la solicitud de visado, sino que se ha de probar también que el reagrupado carece de cualquier ingreso o que éstos son muy escasos, de forma que para que el mismo pueda vivir dignamente necesita de forma perentoria de esos envíos por parte de la citada madre; para lo cual, en consecuencia, se ha de probar la exacta situación económica, social y familiar del dependiente (en este sentido nos hemos pronunciado reiteradamente, entre otras en nuestras sentencias de 29 de julio de 2016, recurso contencioso-administrativo 810/2015 y de 26 de julio de 2016, recursos contencioso- administrativos 1780/2015 y 1815/2015 )'.

Por todo ello procede desestimar el recurso de apelación y confirmar la sentencia objeto del mismo.



TERCERO.- En cuanto a las costas, y por aplicación del artículo 139.2 de la LJCA, procede imponerlas a la parte apelante al haber sido desestimado íntegramente su recurso de apelación.

En atención a los Antecedentes de Hecho y Fundamentos de Derecho expuestos, en nombre de Su Majestad El Rey, y en el ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del Pueblo Español nos confiere la Constitución, el Tribunal Superior de Justicia de Navarra ha adoptado el siguiente

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el presente recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dña. Trinidad contra la Sentencia nº 283/2017, de fecha 29 de diciembre de 2017, recaída en los autos procedentes del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 1 de Pamplona, correspondientes al procedimiento abreviado nº 98/2017; y en consecuencia, se confirma resolución judicial.

Con expresa condena en costas a la parte apelante.

Notifíquese esta Resolución Judicial conforme dispone el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, expresando que contra la misma solo cabe interponer recurso de casación ante la Sala correspondiente, única y exclusivamente,, en el caso de que concurra algún supuesto de interés casacional objetivo y con los requisitos legales establecidos, todo ello de conformidad con los artículos 86 y siguientes de la Ley de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa en redacción dada por Ley Orgánica 7/2015 de 21 de Julio.

Dicho recurso habrá de prepararse ante esta Sala del Tribunal Superior de Justicia de Navarra en el plazo de treinta días siguientes a la notificación de esta Sentencia Se informa a las partes que en cualquier supuesto, y en todos los recursos de casación que se presenten, todos los escritos relativos al correspondiente recurso de casación se deberán ajustar inexcusablemente a las condiciones y requisitos extrínsecos que han sido aprobados por Acuerdo de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo y de este Tribunal Superior de Justicia de Navarra en fechas 21-4-2016 y 27-6-2016 respectivamente.

Estos Acuerdos obran expuestos en el tablón de anuncios de este Tribunal Superior de Justicia así como publicados en la página web del Consejo General del Poder Judicial (www.poderjudicial.es) para su público y general conocimiento.

Con testimonio de esta Resolución, y una vez firme, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia para su conocimiento debiendo el Juzgado hacer saber a las partes la resolución del recurso de apelación y llevando a cabo su puntual ejecución.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.