Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 176/2019, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4440/2017 de 28 de Marzo de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00176/2019
Recurso de apelación número: 4440/2017
EN NOMBRE DEL REY
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Galicia ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
Dª. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)
D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES
Dª. MARÍA AMALIA BOLAÑO PIÑEIRO
En la ciudad de A Coruña, a 28 de marzo de 2019.
En el recurso de apelación que con el número 4440/2017 pende de resolución en esta Sala, interpuesto
por la procuradora Dª. NURIA ALONSO PABLOS, en nombre y representación de Roque , asistido por el
Letrado D. BERNARDO ARAMBURU VECINO contra la Sentencia 189/2017 de 26 de julio, dictada por el
Juzgado de lo contencioso-administrativo número 2 de los de Vigo en el Procedimiento Ordinario 368/2016,
por la que se desestimó el recurso contra la Resolución del Ayuntamiento de Vigo de 27 de noviembre de
2015, por la que declara no haber lugar a la revisión de oficio de la licencia otorgada el 25 de enero de 2001
para el derribo interior del edificio situado en la PLAZA000 NUM000 .
En el que es parte apelada el CONCELLO DE VIGO, representado por la Procuradora Dª. BEGOÑA
MILLAN IBARREN y defendido por la Letrada Consistorial Dª. SUSANA GARCÍA ÁLVAREZ, y habiendo
comparecido como parte interesada la entidad GALEUCHE, S.L. representada por la procuradora Dª. MARÍA
VICTORIA SOÑORA ÁLVAREZ y defendido por el Letrado D. JUAN JOSÉ YARZA URQUIZA.

Antecedentes

PRIMERO .- De la resolución recurrida .

El objeto del presente recurso de apelación es la Sentencia 189/2017 de 26 de julio, dictada por el Juzgado de lo contencioso-administrativo número 2 de los de Vigo en el Procedimiento Ordinario 368/2016, por la que se desestimó el recurso contra la Resolución del Ayuntamiento de Vigo de 27 de noviembre de 2015, por la que declara no haber lugar a la revisión de oficio de la licencia otorgada el 25 de enero de 2001 para el derribo interior del edificio situado en la PLAZA000 NUM000

SEGUNDO .- De los motivos del recurso de apelación esgrimidos por la recurrente, ahora apelante .

Por el recurrente se fundamenta el recurso de apelación en los siguientes motivos: a) indebida limitación del objeto del recurso al centrarse en la resolución de los dos únicos motivos de nulidad señalados por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 en la St. 51/2006 de 24 de febrero , mediante una interpretación restrictiva y contraria al principio pro actione, que determina que la sentencia incurra en incongruencia omisiva, al no resultar lógico que se limite la posibilidad de la revisión a los motivos de nulidad cuyos indicios fueron apreciados por la precedente sentencia, señalando que el expediente de información pública en la Comisión de Seguimiento del Plan Especial de Edificios a Conservar permaneció desaparecida desde 2009 a 2015, por lo que solo pudo alegar sobre ello en la demanda, señalando que solo cabe aplicar el principio de la cosa juzgada respecto a las cuestiones que tuvieran en la precedente sentencia un pronunciamiento judicial expreso -cosa que ocurre con el Decreto 311/92 de condiciones mínimas de habitabilidad- pero no en relación con la cuestión del trámite preceptivo de información pública que no se aborda ni directa ni indirectamente en la sentencia y requiere un pronunciamiento judicial que no se ha producido; b) la sentencia apelada no atiende al incumplimiento apreciado en la precedente St. 51/2006 de 24 de febrero , acerca del apartado 8.1.c) del Plan Especial de edificios a conservar y el máximo del fondo edificable, que entendió aplicable en todo caso, por lo que se produce una contradicción entre ambas sentencias que deben ser evitados mediante la aplicación del principio de cosa juzgada; c) que se vulneró el principio de seguridad jurídica porque la ficha de la manzana 7 establece un máximo de fondo edificable para la finca NUM000 de 16 metros, por lo que la concesión de la autorización con un fondo de 19,30 resulta nula de pleno derecho, por lo que una interpretación como la ofrecida en la Sentencia acerca de la ' filosofía del PEEC ' no puede ser acogida, sin que el apelante se base en interpretaciones sino en la literalidad de la norma 8.1.c que trata de impedir paredes ciegas como la autorizada en esta licencia; d) tratándose de un edificio con protección estructural el grao más intenso de intervención es el de reconstrucción integral que debió ser fidedigna en todos sus extremos tanto interiores como exteriores (Norma 7.1.4) por lo que el incumplimiento resulta evidente; e) sí la base para la desestimación es lo erróneo de la norma de aplicación, entiende el recurrente, que habrá de convenirse que existen dudas de derecho que determinan la no imposición de las costas procesales.

En atención a lo expuesto termina interesando la estimación del recurso, la revocación de la sentencia de instancia y estimación de la demanda, subsidiariamente, se declare la nulidad de la sentencia ordenando el dictado de otra en la que se resuelvan todas las cuestiones planteadas en su demanda.



TERCERO .- De la oposición al recurso por la el Ayuntamiento de Vigo.

Por el Concello de Vigo se señala que contrariamente a lo que se afirma en el recurso de apelación la sentencia es coherente con la precedente del Juzgado número 1, de 4 de marzo de 2003, ya que el único motivo por la que condenó a incoar el expediente de revisión es por el fondo edificable, que señalando en la ficha en 16 metros se autorizó de 19,30 metros, centrando ahora su impugnación en motivos de nulidad diferentes.

Advierte que la omisión del trámite de información publica en la Comisión de Seguimiento -que no se alegó en la solicitud de revisión de oficio- solo determina la nulidad de pleno derecho si dio lugar a la indefensión real y efectiva, que no concurre en el presente caso ya que el recurrente tuvo oportunidad de denunciarlo en el precedente procedimiento judicial.

Por otra parte señala que como indicó el Consello Consultivo en su informe se trata de una discrepancia en la normativa que no determina una nulidad de pleno derecho y, finalmente, que la compatibilidad de las obras autorizadas y el grado de protección fue explicado por el Arquitecto Sr. Argimiro , por lo que termina interesando la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.



CUARTO .- Oposición al recurso por la GALEUCHE, S.L. comparecida como codemandada .

Por la codemandada, después de advertir que la recurrente se aquietó con la declaración de la precedente sentencia en relación con el supuesto incumplimiento del Decreto 311/1992, no puede alegar la falta del trámite de información pública, cuando en el expediente resulta la existencia de numerosas notificaciones y su recepción por el mismo.

Denuncia que el recurrente pretende recuperar unos plazos que dejo transcurrir sin impugnar directamente la licencia, como advierte la sentencia han transcurrido 16 años desde su concesión e incluso ha prescrito la acción de caducidad de la acción de reposición de la legalidad urbanística, indicando que la documentación obrante en el expediente es ilustrativa de la existencia de un error en el grafiado del fondo edificable en la ficha, como señaló el perito Sr. Argimiro y consignó el Concello Consultivo, por lo que no resultaba en el presente caso la exigencia de respetar el mínimo de 2 metros del fondo, sino que habría de respetarse el fondo preexistente, que es de 19,30 metros.

Después de referir el informe emitido por el perito, los precedentes del Concello Consultivo y los documentos obrantes en el expediente concluye que el recurso ha de ser desestimado, la sentencia confirmada con expresa imposición de costas al apelante.



QUINTO.- Señalamiento para votación y fallo .

Por providencia de esta Sala se señaló el presente recurso de apelación para votación y fallo el 14 de marzo de 2019.

Ha sido ponente de la presente sentencia el Magistrado JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, que habrán de entenderse sustituidos por los que se pasan a exponer.


PRIMERO .- De los antecedentes de la cuestión que resultan de la sentencia de instancia .

En el presente caso resulta conveniente hacer una reseña de antecedentes para facilitar el entendimiento de lo que hemos de resolver y lo que diremos en los fundamentos siguientes. Son los siguientes: 1.- La entidad Galeuche, S.L. obtuvo licencia, otorgada el 25 de enero de 2001, para proceder a la demolición interior del Edificio sito en el número NUM000 de la PLAZA000 de Vigo, ordenándose la conservación de la fachada principal y permitiéndose la construcción de dos sótanos dedicados a garaje, un bajo con entreplanta y 8 plantas.

2.- El recurrente solicitó la iniciación de un procedimiento de revisión de oficio de la licencia y ante la desestimación presunta promovió el Procedimiento Ordinario 256/2003 del Juzgado de lo Contencioso 1 de los de Vigo que culminó con la St.51/2006 de 24 de febrero condenando al Ayuntamiento a tramitar y resolver el procedimiento de revisión de oficio, que dispuso: '...ESTIMO el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de Roque frente al AYUNTAMIENTO DE VIGO seguido como P.O. 256/03, contra la Resolución arriba indicada, que se declara contraria a Derecho, con la consiguiente condena de la Administración municipal demandada a iniciar, tramitar y resolver el correspondiente expediente de revisión de oficio de la licencia concedida a GALEUCHE, S.L. el día 25.01.2001 en el expediente administrativo NUM001 por los motivos expuestos en esta Resolución, todo ello sin pronunciamiento en materia de costas...' 3.- Por Resolución de la Gerencia de Urbanismo de 27 de noviembre de 2015 se declara no haber lugar a la revisión de la licencia por no estar incursa la misma en motivo de nulidad de pleno derecho.

4.- En la sentencia de instancia se desestimó el recurso, con imposición de costas al recurrente si bien limitada a la cantidad máxima de 700 €.



SEGUNDO .- Sobre la incongruencia omisiva por falta de pronunciamiento de motivos de nulidad no esgrimidos en la solicitud de revisión de oficio .

En primer lugar es preciso advertir que la incongruencia omisiva de las sentencias se produce cuando la misma deja de resolver alguna de las pretensiones esgrimidas por las partes en sus escritos, pero no cuando se ofrece una respuesta razonable y razonada a la falta de pronunciamiento sobre las cuestiones planteadas, como ocurre en el presente caso. En relación con el vicio de incongruencia es preciso recordar la doctrina jurisprudencial.

T.S. de 1 octubre 2009 (Ref. el derecho 2009/234775) '...Así como la vinculación del Juzgador a las pretensiones de las partes es absoluta, de modo que cualquier desviación que incida sobre las pretensiones supone incurrir en incongruencia, por el contrario esa vinculación ha de calificarse de relativa en relación con los motivos de impugnación u oposición, en cuanto respecto a estos el Tribunal dispone de la facultad de introducir en el debate procesal otros distintos a aquellos que fueron apreciados por las partes... Lo que no es procesalmente admisible y es lo que en definitiva denuncian los recurrentes expropiados en el motivo segundo de su escrito de interposición, es que el Juzgador introduzca nuevos motivos sin dar la oportunidad a las partes de debatirlos, trámite cuya omisión, por violar el principio de contradicción y provocar una lesión del derecho a la tutela judicial efectiva (por todas sentencia del Tribunal Constitucional 40/2006, de 13 de febrero ), conlleva la nulidad de actuaciones y la necesidad de retrotraerlas al momento en que la Sala de instancia incurrió en la falta....' El mismo Tribunal Supremo en la St. de 16 marzo 2009 (Ref. el derecho 2009/42623 ) indicó '... existe incongruencia cuando se produce una inadecuación entre el fallo o parte dispositiva y el petitum o los términos en que las partes plantearon sus pretensiones ( sentencias del Tribunal Constitucional 13/1987, FJ 3 º, y 48/1989 , FJ 7º). Ese desajuste puede serlo por exceso, por conceder más -incongruencia ultra petitum - o algo distinto de lo pedido -incongruencia extra petitum -, modificando de forma sustancial el objeto del proceso, con la consiguiente sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, produciéndose un fallo extraño a sus respectivas pretensiones (sentencia constitucional 9/1998, FJ 2º). La desviación en que la incongruencia consiste se mide, en consecuencia, comparando el fallo y el contenido de las peticiones de los contendientes, no concediendo otra cosa o más de lo pedido por el demandante, ni menos de lo admitido por el demandado ... Hay, pues, un defecto de incongruencia que nos obliga a estimar este motivo del recurso de casación y a anular los autos recurridos por tal razón. Llevan razón los jueces a quo cuando, conscientes de que su pronunciamiento rebasa los límites del diálogo dialéctico mantenido en el proceso, diferencian entre las pretensiones y los argumentos que se esgrimen para sustentarlas, a los que el Tribunal no debe una ciega sujeción en virtud del principio iura novit curia, pero precisamente su decisión no ha preterido las razones jurídicas ofrecidas por las partes sino sus pedimentos, respecto de los que la exigencia de congruencia es mucho más rigurosa ( sentencias del Tribunal Constitucional 26/1997 , FJ 4º EDJ 1997/54 ; 101/1998, FJ 2º EDJ 1998/3757 ; y 132 /1999 , FJ 4º) EDJ 1999/19185...'.

Pues bien, en el presente caso la sentencia de instancia refiere el previo pronunciamiento del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 1 de los de Vigo en la St. 52/2006 , concreta los motivos de nulidad esgrimidos entonces para resolver la procedencia de iniciar el procedimiento de revisión de la licencia y limita la procedencia de examinar exclusivamente el único indicio de vicio que, a juicio de la precedente sentencia, debía motivar el seguimiento del procedimiento de revisión (el incumplimiento de las prescripciones sobre el patio establecidas en el PEEC) por lo que hemos de concluir que lejos de incurrir un supuesto de incongruencia por parte de la sentencia ofrece una respuesta fundada, por lo que este motivo del recurso ha de ser desestimado.



TERCERO .- Sobre la posibilidad de denunciar en la demanda motivos de nulidad que no articuló en la solicitud de revisión de oficio .

Al hilo de lo anterior hemos de examinar sí en la sentencia de instancia se vulnero el principio 'pro actione', como se alega en el recurso, entendido en el sentido de facilitar el enjuiciamiento de las cuestiones de fondo sin someterlas a rigorismos formales que puedan resultar, por excesivos, contrarios a la tutela judicial efectiva.

Para resolver tal cuestión no podemos olvidar que estamos en presencia de una resolución recaída en un procedimiento de revisión de oficio de un acto administrativo -el otorgamiento de la licencia- que es firme y definitivo. Por ello ese principio de favorecimiento de la revisión ha de ser observado con especial cautela, toda vez que se trata de limitar la efectividad de actos administrativos que afectan a la 'seguridad jurídica' lo que conviene no perder de vista. En relación con estas cuestiones el T.S. tiene establecido en la St. de 10 de julio de 2018 (Dictada en el Recurso de casación 1555/2016) lo siguiente: DECIMO

CUARTO.- Por otro lado, la excepción que regula el art. 106 de la LPAC , en lo relativo a la concurrencia de la equidad, la buena fe no resulta de aplicación al caso, por las razones que sucintamente expresamos.

Conviene recordar que la finalidad que está llamada a cumplir la revisión de los actos nulos, prevista en el art. 102 de la LPAC , es facilitar la depuración de los vicios de nulidad radical o absoluta de que adolecen algunos actos administrativos, con el inequívoco propósito de evitar que el transcurso de los breves plazos de impugnación de aquellos derive en su consolidación definitiva. Se persigue, por tanto, ampliar las posibilidades impugnatorias, en equilibrio con la seguridad jurídica, evitando que una situación afectada por el grado de invalidez más grave, quede perpetuada en el tiempo y produzca efectos jurídicos pese a adolecer de un vicio tan relevante.

El principio de legalidad exige que los actos administrativos se ajusten al ordenamiento jurídico, permitiendo que la Administración revise los actos ilegales. Por el contrario, la seguridad jurídica, en cuanto valor esencial de nuestro ordenamiento jurídico, exige que los actos administrativos dictados, y consiguientemente las situaciones por ellos creadas, gocen de estabilidad y no puedan ser revisados fuera de determinados plazos. Ahora bien, cuando la ilegalidad del acto afecta al interés público general, al tratarse de infracciones especialmente graves, su conservación resulta contraria al propio sistema, como sucede en los supuestos de nulidad de pleno derecho, por lo que la revisión de tales actos no está sometida a un plazo para su ejercicio ( art. 102 de la Ley 30/1992 ).

La declaración de nulidad queda limitada a los supuestos particularmente graves y evidentes, al permitir que el ejercicio de la acción tendente a revisar actos que se han presumido validos durante un largo periodo de tiempo por sus destinatarios pueda producirse fuera de los plazos ordinarios de impugnación que el ordenamiento establece. Tal y como han señalado las sentencias del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 2001 , de 27 de diciembre de 2006 y de 18 de diciembre de 2007 , '[...] el artículo 102 LRJPA tiene como objeto, precisamente, facilitar la depuración de los vicios de nulidad radical o absoluta de que adolecen los actos administrativos, con el inequívoco propósito de evitar que el transcurso de los breves plazos de impugnación de aquellos derive en su inatacabilidad definitiva. Se persigue, pues, mediante este cauce procedimental ampliar las posibilidades de evitar que una situación afectada por una causa de nulidad de pleno derecho y perpetuada en el tiempo y produzca efectos jurídicos pese a adolecer de un vicio de tan relevante trascendencia'.

Partiendo de que la revisión de oficio de un acto nulo de pleno derecho se puede realizar en cualquier momento y, por tanto, se trata de una acción imprescriptible, hay que tener en cuenta que el art. 106 de la Ley 30/1992 establece una cláusula de cierre que limita la posibilidad de revisión en supuestos excepcionales, al disponer que '[...] las facultades de revisión no podrán ser ejercitadas cuando por prescripción de acciones, por el tiempo transcurrido o por otras circunstancias su ejercicio resulta contrario a la equidad, a la buena fe, al derecho de los particulares o a las leyes'.

En definitiva, si de un lado en el art. 102 de la Ley se recoge la posibilidad de proceder a la revisión de oficio sin sujeción a plazo (en cualquier momento), en el art. 106 se establece la posibilidad de que su ejercicio se modere por la concurrencia de las circunstancias excepcionales que en él se prevén, limitándose la posibilidad de expulsar del ordenamiento jurídico un acto que incurre en un vicio de especial gravedad ponderando las circunstancias de todo orden concurrentes y los bienes jurídicos en juego. Esta previsión legal permite que los tribunales puedan controlar las facultades de revisión de oficio que puede ejercer la Administración, confiriéndoles un cierto margen de apreciación sobre la conveniencia de eliminación del acto cuando por el excesivo plazo transcurrido y la confianza creada en el trafico jurídico y/o en terceros se considera que la eliminación del acto y de sus efectos es contraria a la buena fe o la equidad, entre otros factores.

Ahora bien, la correcta aplicación del art. 106 de la Ley 30/1992 , como ya dijimos en la sentencia de este Alto Tribunal núm. 1404/2016, de 14 de junio (rec. núm. 849/2014 ), y reiteramos en la de 11 de enero de 2017 (rec. núm. 1934/2014), exige '[...] dos requisitos acumulativos para prohibir la revisión de oficio, por un lado la concurrencia de determinadas circunstancias (prescripción de acciones, tiempo transcurrido u 'otras circunstancias'); por otro el que dichas circunstancias hagan que la revisión resulte contraria a la equidad, la buena fe, el derecho de los particulares o las leyes'.

Es por ello que la jurisprudencia ha sostenido que '[...] la decisión última sobre la procedencia o no de la aplicación del art. 106 dependerá del caso concreto y de los bienes jurídicos en juego, comprendiendo el precepto tanto la prescripción tributaria, como la de los derechos y obligaciones originados en el seno de las relaciones entre la Administración y el ciudadano y los derechos adquiridos en las relaciones entre particulares' ( STS de 17 de enero de 2006 ). Y también hemos señalado que este límite opera tan solo cuando 'el ejercicio de la facultad de revisión que pretende hacer valer la parte actora se presenta contrario a la buena fe y como tal no merece ser acogida la postura de quien consciente y voluntariamente difiere de forma tan exagerada las posibilidades de reacción que siempre tuvo a su disposición, estando prevista la aplicabilidad de dicho artículo 106 precisamente como adecuado complemento para evitar que la ausencia de un plazo para instar la nulidad pueda ser torticeramente utilizada en actuación contraria a la buena fe [...]', tal y como señala la sentencia de 1 de julio de 2008 (rec. núm. 2191/2005 ).

Aplicando este criterio al presente caso nos lleva a concluir que: 1º) la autolimitación que se puso al juzgador de instancia en la sentencia resulta correcta, de modo que no solo debía excluir del enjuiciamiento el incumplimiento del Decreto 311/1992 de condiciones mínimas de habitabilidad, sino también cualquier otra infracción que no hubiera sido denunciada en la solicitud de revisión de oficio, como es la falta del trámite de información pública, que se reconoce alegado por primera vez con ocasión de la demanda; 2º) en relación con el incumplimiento por el patio del Decreto 311/1992 la apelante acepta que su desestimación viene determinada por el principio de cosa juzgada, ya que la St. 51/2006 se pronunció en sentido desestimatorio sobre esta cuestión; 3º) el principio de cosa juzgada no se agota en los motivos de revisión acogidos en la sentencia sino que con arreglo a la literalidad de su parte dispositiva solo cabía el examen de los motivos expuestos en la propia sentencia; y 4º) que, como se dice en la sentencia de instancia, permitir el examen de cuestiones nuevas al margen de las que motivaron la exigencia del procedimiento de revisión equivaldría a abrir la posibilidad de una impugnación extemporánea de la licencia por motivos que no determinan la nulidad de pleno de derecho de la licencia, lo que entrañaría un supuesto de desviación procesal.

Por otra parte el encontrarnos en un procedimiento de revisión de oficio hace inaplicable el criterio seguido en la St. del T.S. de 5 de mayo de 2009 -alegado por la parte apelante- porque en ese caso se trataba de un supuesto en el que se había apreciado en la instancia desviación procesal por haber alegado en la demanda motivos diferentes a los esgrimidos en el recurso administrativo, que nada tiene que ver con el supuesto actual en el que, insistimos, se trata de un procedimiento de revisión instando en relación con una licencia otorgada 5 años antes y en relación con la cual la sentencia que ordenó el seguimiento del procedimiento de revisión lo limito a un solo motivo.

En cualquier caso el recurrente justifica la falta de alegación de la omisión del trámite de información pública hasta la demanda porque el expediente de consulta previo a la Comisión (EXP. NUM002 ) no formo parte ni del expediente de revisión de oficio ni del judicial en que se dictó la sentencia que obligó a su resolución, es más, afirma que la documentación estuvo 'desaparecida' desde julio de 2009 hasta mayo de 2015 (folios 57 y 81 del Expte NUM003 ) y solo se pudo constatar cuando se le dio traslado del expediente para la formalización de la demanda.

No obstante, contrariamente a lo que se alega en el recurso de apelación, tratándose de un trámite preceptivo con arreglo a lo previsto en la norma 8.5.2 del Plan Especial de Edificios a Conservar la desaparición del expediente y la falta de acreditación de su cumplimentación hubieran exigido, contrariamente a lo que afirma, su alegación como un motivo de nulidad de pleno de derecho de la licencia cuya revisión se instaba, por lo que, al margen de la falta de acreditación de que esta circunstancia le hubiese ocasionado efectiva indefensión, habida cuenta de que la ejecución de la obra y su desarrollo no podía pasar desapercibida al apelante, se impone la desestimación de este motivo de apelación.



CUARTO.- Sobre la vulneración del principio de cosa juzgada.

El recurrente mantiene que los pronunciamientos de la sentencia de instancia entran en contradicción con el criterio sentado por la St. 51/2006 de 26 de febrero, dictada por el Juzgado de lo Contencioso número 1, al entender que en ésta se apreció la existencia de un motivo de nulidad de pleno derecho por vulneración del apartado 8.1.c) de las normas del Plan Especial de Edificios a Conservar, llegando a tachar de contradictoria la sentencia apelada por la circunstancia de que se atiene a ese precedente en lo que respeta a los motivos de la incoación del procedimiento de revisión y sin embargo no se ajusta a lo que resuelve sobre esta vulneración.

Es evidente que la contradicción solo es aparente y en todo caso hemos de ceñirnos a los que ambas sentencias declaran en relación con lo que fue objeto de recurso en cada caso.

Así en el P.O. 256/2003, en el que se dictó la sentencia 51/2006 de 26 de febrero, lo que se recurría era la desestimación presunta de la solicitud de iniciación del procedimiento de revisión de la licencia y se concluyó que procedía seguir el procedimiento. En tanto que en el que concluyó con la sentencia recurrida el objeto del recurso fue la resolución dictada como resultado de aquel procedimiento de revisión. Por lo que, mientras para aquél resultaba suficiente la existencia de indicios -como acertadamente los califica la sentencia recurrida- de motivos de nulidad para ésta, sin embargo, era necesario constatar que aquél motivo de nulidad se produjo. Por lo que no existe contradicción alguna entre ambas sentencias.

En cualquier caso de seguirse el criterio que mantiene el recurrente el procedimiento de revisión resultaría prescindible, lo que no es de recibo, ya que en su caso se omitirían trámites preceptivos (audiencia interesado, dictamen consello consultivo) cuando no resulta comparable aquél pronunciamiento habida cuenta del objeto del recurso y de las pruebas practicadas, con el segundo en el que el objeto es ya sí la cobertura autorizatoria del edificio decae, con las consecuencias que ello comporta y, por ello, la prueba practicada resultó mucho más cumplida.

En todo caso, aunque el T.S. admite que con ocasión de un recurso contra la inadmisión de un procedimiento de revisión se declare la anulación del acto en base a criterios de economía procesal, esto solo cabe excepcionalmente, porque de ordinario el enjuiciamiento de los motivos de nulidad en los procedimientos en los que se discute la procedencia del iniciar o no el proceso de revisión revisten un carácter de provisionalidad que no pueden predeterminar lo que en ellos se ha de resolver de forma definitiva. En este sentido se pronuncia el T.S. en la St. de 8 de abril de 2008 (Recurso 711/2004 ) en la que, después de admitir la declaración de nulidad de la licencia con ocasión de la denegación del procedimiento de revisión, dejo sentado: Tal y como hemos realizado en nuestras SSTS de 19 de diciembre de 2001 , 27 de diciembre de 2006 y, fundamentalmente, en la de 18 de diciembre de 2007 , debemos poner de manifiesto ---e insistir--- en el carácter restrictivo con el que debemos afrontar la cuestión que nos ocupa, referida a la revisión de oficio de una determinada actuación administrativa, que, de una u otra forma, ha devenido firme en dicha vía. Así, dijimos que 'el artículo 102 LRJPA tiene como objeto, precisamente, facilitar la depuración de los vicios de nulidad radical o absoluta de que adolecen los actos administrativos, con el inequívoco propósito de evitar que el transcurso de los breves plazos de impugnación de aquellos derive en su inatacabilidad definitiva.

Se persigue, pues, mediante este cauce procedimental ampliar las posibilidades de evitar que una situación afectada por una causa de nulidad de pleno derecho quede perpetuada en el tiempo y produzca efectos jurídicos pese a adolecer de un vicio de tan relevante trascendencia'.

Es, pues, en este expresado marco restrictivo como debe analizarse este control previo ---traducido en inadmisión--- de la solicitud de revisión de oficio llevado a cabo por el Ayuntamiento de Viveiro, y dejado sin efecto por la sentencia de instancia. En síntesis, pues, lo que nos ocupa es, teniendo como referencia la sentencia impugnada, la comprobación de la concurrencia, o no, de la causa de inadmisibilidad que el Ayuntamiento tomó en consideración, y que la Sala de instancia ha rechazado.

En el supuesto de autos, pues, como bien sabemos, la cuestión queda centrada, en primer término, en comprobar si la solicitud del recurrente se basaba en alguna de las causas de nulidad de pleno derecho del artículo 62 de la citada LRJCA , habiendo considerado el Ayuntamiento de Viveiro que no se producía tal fundamentación en la solicitud del recurrente, decisión que, con base en los razonamientos que antes hemos trascrito, fue anulada por la Sala de instancia en la sentencia que ahora revisamos.

La posibilidad ---de declaración de inadmisión--- no figuraba en la inicial redacción de la LRJPA, señalando la Exposición de Motivos de la Ley 4/1999, de 13 de enero, que es en dicha norma en la que, 'en materia de revisión de oficio, en el artículo 102 , se introduce un trámite de inadmisión de las solicitudes de los interesados, sin necesidad de recabar el dictamen del Consejo de Estado u órgano consultivo de la Comunidad Autónoma'. Se establece, así, una fase previa en el examen de las solicitudes de revisión de oficio, que permita de forma rápida el rechazo a limine de aquellas peticiones que sean infundadas, mediante una resolución de inadmisión a trámite de las solicitudes, adoptada con las necesarias garantías.

Obvio es, que no nos encontramos, pues, todavía, en este momento, ante una cuestión de fondo en la que debamos decidir sobre la real y efectiva concurrencia de la citadas causas de nulidad de pleno derecho del artículo 62 de la LRJPA , sino tan solo en la situación, inicial, de comprobar si, de los hechos o circunstancias alegadas en el escrito de solicitud dirigido por las recurrentes al Ayuntamiento, puede, ab inicio, deducirse una relación o conexión de tales hechos o circunstancias con alguna de las mencionadas causas de nulidad de pleno derecho, que cuente con entidad suficiente para merecer una mas detallada consideración y examen, sometiéndola, en consecuencia, a los trámites esenciales del procedimiento de revisión de oficio; debe, por tanto, existir, una cierta consistencia en la citada relación entre las circunstancias o hechos narrados y el elemento determinante de la causa de nulidad , o, dicho de otra forma, debe aparecer ya, desde esta perspectiva inicial, una apreciable configuración fáctica de la que poder deducir, con los habituales criterios de la lógica jurídica, la posibilidad de integrar o acreditar, a lo largo del procedimiento que se inicia, los diversos requisitos que las causas de nulidad requieren; ha de contarse, en consecuencia, con algún dato relevante del que poder deducir, con un cierto grado de certeza, la concurrencia de los elementos determinantes de las causas de nulidad alegadas.

No basta, pues, con la simple cita de la causa de nulidad , ya que es preciso que, no obstante la provisionalidad que debe caracterizar tal examen inicial, se cuente, al menos, con datos objetivos y fiables que pudieran ser el germen de la mencionada causa de nulidad de pleno derecho, a acreditar en el procedimiento que se inicia. Debe, por ello, desde este momento inicial, poder contrastarse la verosimilitud y consistencia de la causa de nulidad alegada.

Por lo que también este motivo del recurso ha de ser desestimado.



QUINTO .- Sobre la vulneración del fondo edificable y la configuración de la fachada posterior del edificio .

Centrándonos en el motivo de nulidad esgrimido por el apelante es preciso advertir que ninguna de las partes discute que en la licencia se permitió una construcción con un fondo edificable de 19,30 metros y que no se exigió un retranqueo o separación de 2 metros en relación con la fachada posterior del edificio, sino que se permitió llevar la construcción hasta el límite de lo ocupado por la edificación original, dando lugar a una construcción como medianera de un muro ciego sin que exista un acuerdo de mancomunidad del mismo.

Tampoco se discute que se trata de un edificio con protección estructural.

Para abordar esta cuestión hemos de recordar de nuevo que estamos en presencia de la impugnación de una resolución dictada en un procedimiento de revisión de oficio de una licencia urbanística que, como bien se dice en la sentencia de instancia, no puede desconocerse que solo cabe anularla por motivos de nulidad de pleno derecho y no por vicios de anulabilidad que tendrían cabida de haberse impugnado oportunamente la licencia, de lo contrario estaríamos desnaturalizando o pervirtiendo el procedimiento de revisión de actos nulos de pleno derecho, que es un recurso extraordinario que solo cabe contra actos que de modo grosero incurren en causas de nulidad de pleno derecho, haciéndolo idéntico a los procedimientos de impugnación ordinarios. Por ello es preciso que se acredite que la licencia cuya revisión se insta incurra en el vicio de nulidad establecido en el Art. 62.1 letra f) de la LPAC , esto es que transfiera al licenciatario derechos o facultades cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición (actual Art. 47.1 letra f) de la Ley 39/2015 ) por lo que el concepto de 'requisito esencial' se tornará capital para resolver el presente recurso.

En este sentido se pronuncia el T.S. entre otras en las siguientes sentencias: St. del TS de 24 de abril de 2015 (Recurso: 427/2013 Ponente: MARIA DEL PILAR TESO GAMELLA)

SEXTO .- La falta de fundamento en que se basa la resolución impugnada no se produce porque no se haya invocado ninguna causa de nulidad plena, sino porque la que se ha invocado, manifiestamente, no concurre. Es el caso de la causa prevista en el artículo 62.1. f) de la Ley 30/1992 , que no está concebida para supuesto como el ahora examinado.

El motivo previsto en el artículo 62.1. f) de la Ley 30/1992 se reserva para los casos en que se trata de actos contrarios al ordenamiento jurídico que comportan la adquisición de facultades o derechos cuando se carece de los requisitos esenciales para su adquisición. Esos requisitos esenciales se refieren a los presupuestos esenciales de los destinatarios de los actos, de modo que se no se reúnan las condiciones que de modo ineludible deben concurrir para ser titular de un derecho u ostentar la facultad que se reconoce, lo que no guarda relación con la denominación de una determinada titulación universitaria.

Este precepto, artículo 62.1. f) ha sido interpretado por la jurisprudencia de esta Sala y la doctrina del Consejo de Estado de modo estricto, pues la expansión de esta causa pulverizaría las tradicionales categorías de invalidez de los actos administrativos, desdibujando los linderos entre la causas de nulidad plena y de anulabilidad, haciendo pasar por causa de nulidad de pleno derecho a cualquier infracción del ordenamiento jurídico, lo que atentaría gravemente a la seguridad jurídica.

En definitiva, para la concurrencia de esta causa se requiere que no sólo haya un acto atributivo de un derecho y que este sea contrario al ordenamiento jurídico, sino que, además, falten esos requisitos esenciales, relativos a la estructura básica y primaria de la propia definición del acto, respecto del destinatario titular del derecho.

St. 117/2018 del T.S. de 29 de enero de 2018 (Recurso: 2892/2015 Ponente: MARIA ISABEL PERELLO DOMENECH)

SEXTO.- Además del argumento del cambio de criterio que acabamos de rechazar, la parte recurrente considera que la revisión de oficio no podía aplicarse en este caso por impedirlo el artículo 106 de la Ley 30/1992 , que denuncia como infringido por la sentencia impugnada.

El artículo 106 de la Ley 30/1992 limita las facultades de revisión 'cuando por prescripción de acciones, por el tiempo transcurrido o por otras circunstancias, su ejercicio resulte contrario a la equidad, a la buena fe, al derecho de los particulares o a las leyes.' Esta Sala ha dicho, en relación con la revisión de los actos firmes y sus limitaciones establecidas por el artículo 106 de la Ley 30/1992 , en sentencia de 17 de enero de 2006 (recurso 776/2001 ) seguida de otras muchas, que la revisión de los actos administrativos firmes se sitúa entre dos exigencias contrapuestas: el principio de legalidad, que postula la posibilidad de revocar actos cuando se constata su ilegalidad, y el principio de seguridad jurídica, que trata de garantizar que una determinada situación jurídica que se presenta como consolidada no pueda ser alterada en el futuro.

Ante la redacción de este precepto, es doctrina jurisprudencial de la Sala, recogida en sentencias de 13 de febrero de 2012 (recurso 6884/2009 ), 13 de abril de 2012 (recurso 5646/2010 ), 17 de mayo de 2012 (recurso 4875/2010 ), 25 de mayo de 2012 (recurso 5117/2010 ) y 13 de mayo de 2015 (recurso 192/2014 ) entre otras, que la existencia o no de estas circunstancias que prevé el artículo 106 de la ley 30/1992 , y que suponen una excepción del principio general de inexistencia de plazo para solicitar la revisión de los actos nulos de pleno derecho, ha de ser examinada caso por caso.

El artículo 106 de la Ley 3071992 contempla dos requisitos acumulativos para prohibir la revisión de oficio, por un lado, la concurrencia de determinadas circunstancias (prescripción de acciones, tiempo transcurrido u 'otras circunstancias'), y por otro, que dichas circunstancias hagan que la revisión resulte contraria a la equidad, la buena fe, el derecho de los particulares o las leyes.

En cuanto al primero de dichos requisitos, la parte recurrente invoca el tiempo transcurrido hasta el inicio del procedimiento de revisión de oficio, que en su criterio constituye una dilación injusta.

En el presente caso toda la prueba se centró en sí la licencia respetaba o no el fondo edificable, que en la manzana 7 del Plan Especial se establecía en un máximo de fondo edificable para la finca NUM000 de 16 metros, en tanto que la licencia autorizó una construcción que lleva el fondo hasta los 19,30, en función de que era hasta dónde llegaba la edificación originaria.

A este respecto hemos de advertir que el recurrente, ahora apelante, fundamenta la nulidad que defiende en una interpretación literal de la norma 8.1.c del Plan Especial y Catálogo Complementario de Edificios, Conjuntos y Elementos a Conservar que dispone: '... Se definen como manzanas sin alineaciones interiores y sin aprovechamiento público interior aquellas que, por sus pequeñas dimensiones y su grado de colmatación, no es posible establecer en ellas aprovechamiento público interior ni fondos máximos edificables pudiendo llegar con la edificación a 2 m del fondo de la parcela, abriendo siempre fachada a la zona posterior, a no ser que se construya de acuerdo con el colindante de manera que no queden paredes ciegas, pudiendo en este caso llegar con la edificación al fondo de la parcela.

Las manzanas afectadas por este tipo de tratamiento son las restantes...' El entendimiento de la norma exige que tengamos en cuenta que en el apartado distingue varios supuestos, el primero referido a manzanas con aprovechamiento público interior aplicable exclusivamente a una serie de manzanas que enumera -entre las que no se encuentra aquella en la que se encuentra el número NUM000 de la Plaza- un segundo en el que se encuentran las manzanas con alineación interior pero sin posibilidad de aprovechamiento público, que también concreta a determinadas manzanas entre las que tampoco se encuentra la afectada por la licencia y, por último, las restantes en las que se aplicaría la norma de la separación hasta 2 metros del linderos con tratamiento de fachada y sin posibilitar paredes ciegas, salgo acuerdo con las propiedades vecinas, que es la norma transcrita y que, por lo tanto resultaría aplicable.

Pues bien, sentado lo presente resulta que en la instancia prestaron declaración dos arquitectos con posturas diametralmente opuestas.

Por parte recurrente prestó declaración D. Ruperto , que en su informe defendió que lo procedente hubiese sido que, como se hizo en la construcción del número NUM004 , la fachada posterior del edificio hubiese respetado el fondo de la edificación originaria hasta la altura que tenía la edificación protegida y en las nuevas alturas se retranqueara 2 metros con tratamiento de fachada, debiendo respetarse igualmente el patio centrado en la fachada, en lugar de desplazarlo hacia una esquina, advirtiendo que la configuración realizada impide la ventilación en la parte posterior del edificio del recurrente, sito en la CALLE000 , en relación con la cual advierte que puede ampliar una planta.

Por su parte la personada como codemandada e interesada, la entidad GALEUCHE, S.L. se aportó un informe firmado por el Arquitecto D. Argimiro en el que defiende que se trata de una obra de rehabilitación con adicción de 3 plantas, trasladándose el patio trasero por funcionalidad y como una decisión técnica y que podía mantenerse el fondo de la edificación originaria, pese a que la ficha establece de 16 m., porque así resulta del apartado b) de la norma 8 que ordena atender a las situaciones existentes, sin que resultara necesario el acuerdo con los lindantes porque en la finca era posible cumplir con las condiciones de habitabilidad, entendiendo que el Plan especial merece una interpretación integradora y coherente, por ello lo que se obligaba a conservar era la fachada pero se permite el vaciado interior como única forma posible de elevar la edificación desde las 4 alturas preexistentes hasta las 7 permitidas más 2 áticos.

La referencia a las diferentes interpretaciones de una misma normativa evidencia que estamos en presencia de una cuestión dudosa que en su caso de haberse impugnado directamente la licencia hubiese podido merecer otra respuesta, pero impugnándose una resolución dictada en un procedimiento de revisión no encaja en un supuesto de nulidad de pleno derecho, porque no se ha acreditado que la recurrente no cumpliera los requisitos esenciales para el reconocimiento del derecho a materializar la edificación en los términos en que lo hizo.

Esto que se dice en relación con la fachada posterior del edificio y la pared medianera levantada -que era el único motivo por el que la precedente sentencia entendía procedente seguir el procedimiento de revisión- resulta igualmente aplicable a las modificaciones experimentadas en relación con las otras dos medianeras y su compatibilidad con la protección estructural del edificio, porque resulta dudoso que pueda exigirse que permanezcan tal como estaban en la edificación originaria cuando se permiten unos incrementos de volumen que duplican el preexistente, por ello se impone la desestimación de este motivo de impugnación.



SEXTO .- Costas impuestas en la instancia .

El recurrente dedica el último de los motivos de su recurso a las costas que se le impusieron en la instancia. Ciertamente su cuantía es reducida para un recurso tan complejo como este. Pero hemos de dar la razón al recurrente que el recurso presentaba dudas de derecho que justifican su no imposición, sin olvidar tampoco que el recurrente acreditó la existencia de un perjuicio ya que condiciona las posibilidades de ventilación y perjudica el soleamiento de su edificio, por ello este pronunciamiento de la sentencia sí ha de ser revocado, dejando sin efecto la imposición de costas de la sentencia de instancia.

SÉPTIMO .- Costas .

De conformidad con lo dispuesto en el Art. 139 de la LRJCA en los recursos de apelación las costas se impondrá al recurrente sí se desestima totalmente el recurso, por lo que en el presente caso no procede su imposición al recurrente ya que el recurso ha sido parcialmente estimado.

Vistos los preceptos citados y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos ESTIMAR EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Dª. NURIA ALONSO PABLOS, en nombre y representación de Roque contra la Sentencia 189/2017 de 26 de julio, dictada por el Juzgado de lo contencioso-administrativo número 2 de los de Vigo en el Procedimiento Ordinario 368/2016, por la que se desestimó el recurso contra la Resolución del Ayuntamiento de Vigo de 27 de noviembre de 2015, por la que declara no haber lugar a la revisión de oficio de la licencia otorgada el 25 de enero de 2001 para el derribo interior del edificio situado en la PLAZA000 NUM000 , REVOCANDO LA MISMA en el sentido de dejar sin efecto la condena en costas de la instancia, CONFIRMÁNDOLA en lo restante, sin hacer expresa imposición de las generadas en esta segunda instancia.

Contra esta Sentencia podrá interponerse recurso de casación bien ante este Sala bien ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del T.S. que, conforme a lo dispuesto en el Art. 86 de la LRJCA , habrá de prepararse mediante escrito, que habrá de reunir las condiciones exigidas en el Art. 89.2 de la misma Ley , presentado ante esta Sala en el plazo de 30 días desde su notificación.

Notifíquese la presente resolución a las partes, remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia y archívese el presente rollo.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.