Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 176/2020, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 113/2018 de 21 de Enero de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
Rollo de apelación nº 113/2018
SENTENCIA SALA Nº 176/2020
(SENTENCIA SECCIÓN Nº 56/2020)
Ilmos. Sres.:
Presidente
Don José Manuel de Soler Bigas
Magistrados
Don Francisco José Sospedra Navas
Don Pedro Luis García Muñoz
Don Eduardo Paricio Rallo
Doña Elsa Puig Muñoz
En la ciudad de Barcelona, a 21 enero de 2020.
La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, sección quinta,
ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso de apelación nº 113/2018, interpuesto por D. Manuel
, representado por la procuradora Dª. Monica López Manso y dirigido por el letrado D. Miguel Ángel Guillén
García, siendo parte apelada la Subdelegación del Gobierno en Tarragona, representada por el Abogado del
Estado.
Ha sido ponente el magistrado Ilmo. Sr. D. Eduardo Paricio Rallo, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En el recurso nº 516/2016, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Tarragona, se dictó sentencia en fecha 18 de octubre de 2017 que desestimó el recurso interpuesto.



SEGUNDO.- Contra la referida sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de D. Manuel en fecha 9 de noviembre de 2017, recurso que fue admitido en ambos efectos emplazándose a la contraparte para pronunciarse sobre el mismo.



TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Sala, se acordó formar el oportuno rollo de apelación, se designó magistrado ponente y, no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada ni la celebración de vista, se señaló fecha para la votación y fallo del recurso.

Fundamentos

PRIMERO.- El actor impugnó ante el Juzgado de instancia la resolución dictada por la Subdelegación del Gobierno que denegó su solicitud de tarjeta de residencia permanente como familiar de un ciudadano de la Unión Europea. La citada resolución quedó fundamentada en dos motivos. El primero consistente en la concurrencia de motivos graves de orden público fundados en la conducta del recurrente, conducta de la que se desprende que constituye una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecta un interés fundamental de la sociedad. En segundo lugar la desestimación de la solicitud del actor se basa en que no quedaron acreditados los requisitos para el mantenimiento de la residencia a título personal según los artículos 9.4 y 14.2 del Real Decreto 240/11.

El Juzgado de instancia desestimó el anterior recurso. Entiende la sentencia que no puede considerarse que el actor constituya un riesgo para la seguridad y el orden público puesto que se han cancelado los antecedentes penales que le constaban con la única excepción de una condena de multa correspondiente a un delito de daños, habiendo justificado también que ha seguido tratamiento por sus adicciones. Ahora bien, considera la sentencia que el recurrente no acreditó el mantenimiento de la pareja de hecho durante un periodo de tres años puesto que del empadronamiento aportado se desprende que convivió con su pareja de hecho solo entre el 1 de abril de 2011 y el 11 de octubre de 2013.

El actor plantea recurso de apelación contra dicha sentencia. Como se ha adelantado, alega en primer lugar que no existen en este caso motivos de orden público que justifiquen la denegación de la autorización solicitada. Añade que acreditó una convivencia de tres años con su pareja, habiendo aportado con la demanda la inscripción padronal del Ayuntamiento de Reus que acredita una convivencia entre el 1 de abril de 2011 y el 8 de marzo de 2016.

También argumenta el recurrente que, en todo caso, la solicitud quedó concedida por silencio positivo desde el momento en que la tramitación superó el plazo de tres meses establecido en el artículo 8.4 del Real Decreto 240/07.

Finalmente, el actor alega que se encuentra en una situación de arraigo en España, de forma que la denegación del permiso de residencia perjudica gravemente a su mujer e hijo.



SEGUNDO.- En cuanto a la alegación sobre la concesión de la autorización solicitada por silencio positivo, consta en efecto que el recurrente la planteó en la demanda del recurso de instancia, sin que mereciera una respuesta en la sentencia que es objeto de apelación, razón por la que se constata un vicio de incongruencia en la misma.

En su instancia inicial el recurrente no calificó la tarjeta de residencia que solicitaba. La Administración la tramitó como una tarjeta de carácter permanente sin que haya discrepancia en este extremo.

El procedimiento se inició mediante solicitud presentada en fecha 18 de marzo de 2016 y se resolvió mediante resolución de fecha 16 de junio, que fue notificada al interesado el día 22 de junio. Es ésta la fecha a la que hay que estar a los efectos del cómputo del plazo de tramitación de forma que, en efecto, la Administración superó el plazo que disponía para resolver y notificar.

El Real Decreto 240/07 no incluye ninguna referencia específica al plazo de tramitación de las solicitudes d tarjeta de residencia permanente y el régimen del silencio. Dicha norma, que transpone a nuestro ordenamiento interno la Directiva de la Unión Europea 2004/38/ CE, distingue en cuanto al sistema de fuentes entre régimen sustantivo y procedimiento. En el primer ámbito, la disposición final cuarta determina la aplicabilidad de los preceptos de la Ley orgánica 'con carácter supletorio y en la medida en que pudieran ser más favorables y no se opongan a lo dispuesto en los Tratados constitutivos de las Comunidades Europeas, así como en el Derecho derivado de los mismos'. Un planteamiento que queda reproducido en el artículo 1.3 de la propia Ley orgánica 4/2000.

En cuanto al procedimiento, la disposición adicional segunda del mismo Real Decreto 240/07 establece la supletoriedad en bloque de la Ley orgánica 4/2000, de su reglamento de aplicación. En segundo grado de supletoriedad rige la legislación básica sobre procedimiento, incluida su normativa de desarrollo. En ambos casos, siempre que la norma española no se oponga al derecho europeo.

Por consiguiente, en materia de silencio rige la Ley orgánica 4/2000, cuya disposición adicional primera establece de forma general de silencio negativo para todas las solicitudes, excepto las que en el apartado segundo se les atribute específicamente el silencio positivo, que no es el caso de la autorización de larga duración que sería la equivalente a la que nos ocupa.



TERCERO.- En cuanto al cumplimiento de los requisitos exigibles para acceder a la tarjeta de residencia solicitada, el artículo 9.4 del Real Decreto 240/07 dispone que, en el caso de cancelación de la inscripción como pareja registrada con un ciudadano de la Unión Europea, el ciudadano de un país tercero podrá conservar el derecho de residencia en determinados casos, entre ellos el que nos ocupa que consiste en que la situación de pareja registrada haya durado al menos tres años hasta la cancelación de la inscripción, de los cuales al menos uno deberá haber transcurrido en España.

Ciertamente en el presente caso la pareja del actor con la Sra. Beatriz se mantuvo inscrita en el registro del Ayuntamiento de Reus entre el 1 de abril de 2011 y el 8 de marzo de 2016; esto es, por más de tres años.

Sin embargo, la Administración toma en consideración que el empadronamiento solo acredita la convivencia efectiva hasta el 11 de octubre de 2013, cuando el actor causó baja por inclusión indebida. Posteriormente, el 3 de marzo de 2016 causó alta en la Calle Sant Antoni Maria Claret nº 15, al margen de su anterior pareja.

Cabe señalar que el requisito de inscripción en el registro de parejas de hecho no puede ser interpretado en términos meramente formales, puesto que se trata de un acto que depende exclusivamente de la voluntad de los afectados. No al menos cuando consta que la inscripción como pareja de hecho no respondía a una situación material de convivencia real y efectiva como tal, siendo así que el empadronamiento supone en este sentido una presunción de residencia efectiva según dispone el artículo 16 de la Ley 7/85, de bases del régimen local, que se impone a la prueba que pueda suponer el registro de parejas.



CUARTO.- En cuanto a la consideración del riesgo que el actor pueda suponer para el orden o la seguridad públicos, el artículo 15 del Real Decreto 240/07 admite en efecto la posibilidad de que, por razones de orden público, seguridad pública o salud pública, pueda impedirse la entrada en España del afectado, o denegar la inscripción en el registro o la tarjeta, o acordar su expulsión, en este último caso sólo si constan motivos graves de orden público o seguridad pública. En cualquier caso, la denegación del registro o la tarjeta de residencia basada en razones de orden público o seguridad pública debe quedar fundada exclusivamente en la conducta personal del afectado, y siempre que la misma constituya una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte el interés fundamental de la sociedad y que debe ser valorada de acuerdo con los informes de las autoridades policiales, fiscales o judiciales que consten, sin que la existencia de condenas penales sea por sí sola motivo suficiente al efecto. Un planteamiento que reproduce la previsión del artículo 27 de la Directiva 2004/38/CE.

En el caso que nos ocupa consta que el recurrente fue objeto de una condena de 1 de agosto de 2008 por un delito de lesiones, a 2 años de prisión, y prohibición de aproximación a la víctima por dos años; de dos condenas de 24 de noviembre de 2009 y 27 de diciembre de 2010 por conducción bajo influencia de bebidas alcohólicas; y una última condena de 5 de octubre de 2015 por un delito de daños, a una multa de 4 meses, posteriormente transformada por impago en 60 días de privación de libertad.

El caso es que las tres primeras condenas eran susceptibles de cancelación, y así ocurrió mediante resolución de 8 agosto de 2016, aunque si se mantenía el tercer antecedente, a ello se añade que constaban al actor antecedentes policiales de gravedad concretamente por detenciones en 2008, 2011 y 2015 por un delito de homicidio doloso y lesiones; datos que dieron pie a un informe gubernativo desfavorable.

Considerando las anteriores circunstancias no podemos concluir que la denegación de la tarjeta de residencia al considerar un riesgo para la seguridad o el orden públicos estuviera falta de fundamento.



QUINTO.- Según dispone el artículo 139.2 de la Ley jurisdiccional corresponde imponer las costas al recurrente en segunda instancia cuando se desestime totalmente el recurso. Atendidas las circunstancias del recurso, y su escasa complejidad procesal y sustantiva, procede limitar las costas a la cantidad de 500 euros.

En virtud de los anteriores fundamentos

Fallo

Primero.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por D. Manuel contra la sentencia de 18 de octubre de 2017, dictada por el Juzgado Contencioso Administrativo nº 2 de Tarragona en el recurso nº 516/2016 y confirmar la sentencia apelada.

Segundo.- Imponer las costas procesales al recurrente, costas que en ningún caso superaran el máximo total de 500 euros.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, que no es firme. Contra la misma cabe deducir, en su caso, recurso de casación ante esta Sala de conformidad con lo dispuesto en la sección 3ª, capítulo III, título IV de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción contencioso administrativa (LJCA). El recurso deberá prepararse en el plazo previsto en el artículo 89.1 LJCA.

Y adviértase que en el BOE nº 162 de 16 de julio de 2016 aparece publicado el acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de gobierno del Tribunal Supremo sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al recurso de casación.

Llévense testimonio a los autos principales.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su pronunciamiento. Doy fe.