Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1765/2020, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 309/2018 de 04 de Junio de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Recurso de apelación 309/2018

SENTENCIA Nº 1765/2020

Ilmos. Sres.:

Presidente

D. Francisco Sospedra Navas

Magistrados

D. Pedro Luis García Muñoz

D. Eduard Paricio Rallo

Dña. Elsa Puig Muñoz

En Barcelona, a 4 de junio de 2020.

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (sección quinta)ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso de apelación 309/2018, interpuesto por la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO (Subdelegación del Gobierno en Barcelona) contra la sentencia 228/2017, de 24 de noviembre de 2017, dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo 15 de Barcelona, en el procedimiento abreviado 102/2017, siendo parte apelada Santos, representado por la procuradora Hilduara Martín Martín.

Ha sido ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Pedro Luis García Muñoz, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-En el procedimiento abreviado 102/2017, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo 15 de Barcelona, se dictó sentencia 228/2017, de 24 de noviembre de 2017, que estimó (en parte) el recurso interpuesto contra la resolución de 11 de enero de 2017 que desestima recurso de reposición, formalizado contra la resolución de 16 de noviembre de 2016, que deniega autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales, inicial de arraigo social con informe de la Comunidad Autónoma y contrato de trabajo, dictada por la Subdelegación del Gobierno en Barcelona, que había solicitado la actora Santos.

SEGUNDO.-Contra la referida sentencia se interpuso recurso de apelación por el Abogado del Estado, en nombre y representación de la Administración General del Estado, que fue admitido en ambos efectos. Se dio traslado a la parte apelada para que formalizase su oposición en el plazo legal.

TERCERO.-Elevadas las actuaciones a esta Sala se acordó formar rollo de apelación 309/2018, se designó Magistrado ponente y, no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada ni la celebración de vista, se señaló fecha para la votación y fallo del recurso.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

QUINTO.-La sustanciación de este recurso se ha visto afectada por la situación de estado de alarma decretado por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, y sus prórrogas, habiéndose observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación procesal del recurrente Santos impugnó la resolución de 11 de enero de 2017 que desestima recurso de reposición, formalizado contra la resolución de 16 de noviembre de 2016, que deniega autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales, inicial de arraigo social con informe de la Comunidad Autónoma y contrato de trabajo, dictada por la Subdelegación del Gobierno en Barcelona, que había solicitado la actora. Los motivos de denegación fueron que el empleador o empresa que formaliza el contrato de trabajo tiene deudas de la Seguridad Social; que el empleador no cuenta con medios económicos, materiales o personales, suficientes para su proyecto empresarial y para hacer frente a las obligaciones asumidas en el contrato frente al trabajador y, en tercer lugar, que el empresario o empleador no garantiza la efectiva contratación del extranjero por un periodo mínimo de un año, por cuanto los trabajadores contratados durante el último año han causado baja antes de que transcurriera un año de prestación de servicios o realizan jornadas mensuales inferiores a la jornada completa.

El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo dictó sentencia estimando parcialmente el recurso y acordó la retroacción de las actuaciones administrativas para que se dicte un nuevo recurso de alzada motivado.

El Abogado del Estado interpone recurso de apelación discrepante de la valoración realizada en la sentencia en el sentido de no existir falta de motivación en los actos administrativos, sin que haya visto menoscabar sus posibilidades de defensa. Conocía los motivos por los que su pretensión no fue estimada, con concreta expresión de los requisitos normativos incumplidos para conceder la autorización, por lo que interesa la revocación de la sentencia recurrida y la confirmación integra de las resoluciones administrativas.

La representación procesal de la actora, por el contrario, sostiene la adecuada interpretación y aplicación de la norma jurídica en sentencia, considerando que ha de mantenerse puesto que existen indicios claros de nulidad por incorrecta motivación de la resolución del recurso de alzada, debiendo retrotraer las actuaciones a dicho momento para que se dicte una nueva.

SEGUNDO.-Comenzando por la primera cuestión relativa a la apreciada falta de motivación por la sentencia apelada, el artículo 20.2 de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, establece que los procedimientos administrativos que se establezcan en materia de extranjería respetarán en todo caso las garantías previstas en la legislación general sobre procedimiento administrativo, especialmente en lo relativo a publicidad de las normas, contradicción, audiencia del interesado y motivación de las resoluciones, salvo lo dispuesto en el artículo 27 de la Ley. La motivación de la resolución administrativa tiene como una de sus finalidades posibilitar que el interesado conozca los motivos que llevan al órgano administrativo a la adopción de una decisión, permitiendo conocer si está o no fundada en Derecho, bastando para ello que sea sucinta o escueta sin necesidad de amplias consideraciones cuando no son precisas ante la simplicidad de la cuestión que se plantea y resuelve, garantizándose en todo caso que no se produzca indefensión, conforme reiterada jurisprudencia. Igualmente, como reiteradamente ha establecido el Tribunal Supremo, la motivación de los actos puede estar integrada por los documentos e informes obrantes en el expediente administrativo.

De conformidad con el artículo 35 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, y antes en el artículo 54 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, la motivación de los actos administrativos constituye una exigencia de la ley cuando, como es el caso, se limitan derechos subjetivos o los intereses legítimos de los particulares. Impone a la Administración el deber de expresar las razones que sirven de fundamento a su decisión o, lo que es lo mismo, que se exprese suficientemente el proceso lógico y jurídico de la decisión administrativa, con el fin de que los destinatarios puedan conocer las razones en que la misma se ha apoyado y, en su caso, posteriormente puedan defender su derecho frente al criterio administrativo, por lo que la motivación constituye un medio para conocer si la actuación merece calificarse de objetiva y ajustada a Derecho, así como una garantía inherente al derecho de defensa, tanto en la vía administrativa como en la jurisdiccional, ya que en la eventual impugnación del acto habrá posibilidad de criticar las bases en que se ha fundado; por consiguiente el criterio de la Administración no puede limitarse a expresar la decisión adoptada sino que, en cada caso, debe exponer cuáles son las concretas circunstancias de hecho y de Derecho que, a su juicio, determinan que la decisión deba inclinarse en el sentido por ella elegido y no por otro de los posibles.

La falta de motivación o la motivación defectuosa constituye un vicio de anulabilidad o una mera irregularidad no invalidante, salvo en materia de Derecho Administrativo sancionador, pues aquí la consecuencia es de nulidad: El deslinde de ambos supuestos se ha de hacer indagando si realmente ha existido una ignorancia de los motivos que fundan la actuación administrativa y si, por tanto se ha producido o no indefensión para el interesado, para lo que ha de valorarse el caso concreto, sobre la base de que nadie tiene un derecho objetivo a que se resuelva a favor de sus intereses, pero sí a que la decisión tenga la explicación necesaria para conocer con exactitud y precisión el contenido del acto administrativo. Por otro lado, la utilización de formularios o modelos no es un defecto de motivación cuando se da adecuada respuesta y ello permite conocer las razones de la decisión.

Ha de tenerse en cuenta que, tratándose de un defecto que determina la anulabilidad, está facultado el Juzgado o Tribunal, bajo la condición de encontrarse en la prueba practicada elementos de juicio suficientes, tanto para estimar o desestimar el recurso contencioso-administrativo en cuanto al fondo. En este sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 31 de mayo de 2012 (recurso 3090/2011), sobre denegación de subvenciones con falta de motivación: ' En primer lugar, es cierto que mayoritariamente la jurisprudencia entiende adecuado acordar, en los casos de anulación del acto por deficiente motivación, la retroacción del procedimiento para que se dicte un nuevo acto administrativo con la justificación oportuna. Pero tal no es la única solución adoptada por esta Sala, que también admite la posibilidad de resolver el fondo del asunto cuando resulte de forma inequívoca la procedencia de la pretensión deducida por el recurrente. Así se desprende de las Sentencias de 5 de noviembre de 1999 (RC 6034/1995 ), 10 de octubre de 2000 (RC 3476/1993 ) y 6 de junio de 2003 (RC 7413/1998 ). Dado que en este caso la pretensión actora no se limita a obtener un acto administrativo motivado, sino al enjuiciamiento de la legalidad de la denegación de la solicitud evacuada en vía administrativa y al reconocimiento del derecho a la concesión de una prestación patrimonial por determinado concepto [para lo que sin duda se halla legitimada conforme a los artículos 31.2 y 71.1.a ) y b) de la Ley de la Jurisdicción ], el Tribunal debe pronunciarse sobre este último aspecto en garantía de 'la plenitud material de la tutela judicial' a que se refiere la exposición de motivos de la citada Ley, siempre que, lógicamente, disponga los elementos de juicio necesarios para ello. Por otro lado, la Sentencia recurrida no es ajena al efecto de la retroacción del procedimiento que postula el Abogado del Estado, pues acuerda que sea dictado otro acto concesional que corrija el defecto de falta de motivación. Ahora bien, en coherencia con el reconocimiento del derecho de la actora a recibir la subvención por las inversiones medioambientales, la Sala garantiza que la nueva resolución administrativa respete este pronunciamiento, determinando así en parte el contenido del futuro acto. Con ello no se suplanta la actividad técnica de la Administración, sino que se opera la consecuencia lógica de la ilegalidad del acto administrativo en un concreto extremo'.

En el presente caso no puede estimarse que exista una falta de motivación cuando ha conocido la parte recurrente desde el inicio del expediente los datos de que disponía la Administración, así como las concretas causas que llevan la denegación de la solicitada autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales, inicial de arraigo social con informe de la Comunidad Autónoma y contrato de trabajo. Prueba de ello es que señalado, entre otros dos, como defecto que el empleador tenía deudas de Seguridad Social pudo oponer encontrarse al corriente de los pagos.

Por ello, en ausencia de una situación de indefensión real y material para el actor, no resulta de lo actuado el defecto formal que refiere la sentencia apelada, con la relevancia invalidante, con la aplicación del artículo 63.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, aplicable por razones temporales pero en idénticos términos en la actual ley de procedimiento administrativo común, que aquélla aprecia, sino que, también conforme a un criterio de elemental economía procesal, disponiéndose de los elementos de prueba necesarios para enjuiciar el fondo del asunto, lo procedente es entrar y resolver sobre el mismo.

TERCERO.-El marco normativo lo constituye el artículo 31 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, que establece: ' Situación de residencia temporal. ... 2. La autorización inicial de residencia temporal que no comporte autorización de trabajo se concederá a los extranjeros que dispongan de medios suficientes para sí y, en su caso, para los de su familia. Reglamentariamente se establecerán los criterios para determinar la suficiencia de dichos medios. 3. La Administración podrá conceder una autorización de residencia temporal por situación de arraigo, así como por razones humanitarias, de colaboración con la Justicia u otras circunstancias excepcionales que se determinen reglamentariamente'.

Por su parte, el artículo 124 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, establece: ' Se podrá conceder una autorización de residencia por razones de arraigo laboral, social o familiar cuando se cumplan los siguientes requisitos: ... 2. Por arraigo social, podrán obtener una autorización los extranjeros que acrediten la permanencia continuada en España durante un periodo mínimo de tres años. Además, deberá cumplir, de forma acumulativa, los siguientes requisitos:

a) Carecer de antecedentes penales en España y en su país de origen o en el país o países en que haya residido durante los últimos cinco años.

b) Contar con un contrato de trabajo firmado por el trabajador y el empresario en el momento de la solicitud para un periodo que no sea inferior a un año. Dicha contratación habrá de estar basada en la existencia de un solo contrato, salvo en los siguientes supuestos:

1º En el caso del sector agrario, cabrá la presentación de dos contratos, con distintos empleadores y concatenados, cada uno de ellos de duración mínima de seis meses.

2º En el caso de desarrollo de actividades en una misma ocupación, trabajando parcialmente y de manera simultánea para más de un empleador, se admitirá la presentación de varios contratos, todos ellos de duración mínima de un año, y cuya suma debe representar una jornada semanal no inferior a treinta horas en el cómputo global.

c) Tener vínculos familiares con otros extranjeros residentes o presentar un informe de arraigo que acredite su integración social, emitido por la Comunidad Autónoma en cuyo territorio tengan su domicilio habitual.

A estos efectos, los vínculos familiares se entenderán referidos exclusivamente a los cónyuges o parejas de hecho registradas, ascendientes y descendientes en primer grado y línea directa.

En los supuestos de arraigo social acreditado mediante informe, que deberá ser emitido y notificado al interesado en el plazo máximo de treinta días desde su solicitud, en éste deberá constar, entre otros factores de arraigo que puedan acreditarse por las diferentes Administraciones competentes, el tiempo de permanencia del interesado en su domicilio habitual, en el que deberá estar empadronado, los medios económicos con los que cuente, los vínculos con familiares residentes en España, y los esfuerzos de integración a través del seguimiento de programas de inserción sociolaborales y culturales. Simultáneamente y por medios electrónicos, la Comunidad Autónoma deberá dar traslado del informe a la Oficina de Extranjería competente. ... El órgano que emita el informe podrá recomendar que se exima al extranjero de la necesidad de contar con un contrato de trabajo, siempre y cuando acredite que cuenta con medios económicos suficientes. En caso de cumplirse los requisitos previstos en el artículo 105.3 de este Reglamento, se podrá alegar que los medios económicos derivan de una actividad a desarrollar por cuenta propia. En caso de que el informe no haya sido emitido en plazo, circunstancia que habrá de ser debidamente acreditada por el interesado, podrá justificarse este requisito por cualquier medio de prueba admitido en Derecho'.

El artículo 128 del Reglamento establece que para acreditar que se reúnen las condiciones establecidas para los supuestos de arraigo social se deberá presentar documentación acreditativa del grado de parentesco alegado o, en su caso, el correspondiente informe de arraigo. Igualmente, en caso de solicitarse la exención de la necesidad de contar con un contrato de trabajo, se deberá presentar documentación acreditativa de contar con medios económicos suficientes o, en su caso, del cumplimiento de los requisitos previstos en relación con la actividad por cuenta propia. En el apartado 6 se establece: 'La eficacia de la autorización concedida en el supuesto de arraigo del artículo 124.2 de este Reglamento estará condicionada a la posterior afiliación y alta del trabajador en la Seguridad Social en el plazo de un mes desde la notificación realizada al solicitante, salvo en el caso de que se haya eximido al interesado de la presentación de contrato de trabajo y siempre que los medios económicos no deriven de la realización de una actividad por cuenta propia. Cumplida la condición, la autorización comenzará su periodo de vigencia'.

CUARTO.-La cuestión controvertida en este procedimiento es si acredita o no el empleador la disponibilidad de recursos suficientes para efectuar la contratación y mantener el empleo del solicitante. En este sentido el artículo 64 del Reglamento de extranjería establece: '3 . En relación con la actividad laboral a desarrollar por los extranjeros que se pretende contratar, será necesario que: ... b) El empleador presente un contrato de trabajo firmado por el trabajador y por él mismo y que garantice al trabajador una actividad continuada durante el periodo de vigencia de la autorización inicial de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena.

La fecha de comienzo del contrato deberá estar condicionada al momento de eficacia de la autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena.

c) Las condiciones fijadas en el contrato de trabajo se ajusten a las establecidas por la normativa vigente y el convenio colectivo aplicable para la misma actividad, categoría profesional y localidad.

En el caso de que la contratación fuera a tiempo parcial, la retribución deberá ser igual o superior al salario mínimo interprofesional para jornada completa y en cómputo anual.

d) Que el empleador solicitante haya formalizado su inscripción en el correspondiente régimen del sistema de Seguridad Social y se encuentre al corriente del cumplimiento de sus obligaciones tributarias y frente a la Seguridad Social.

e) El empleador cuente con medios económicos, materiales o personales, suficientes para su proyecto empresarial y para hacer frente a las obligaciones asumidas en el contrato frente al trabajador en los términos establecidos en el artículo 66 de este Reglamento.

f) El trabajador tenga la capacitación y, en su caso, la cualificación profesional legalmente exigida para el ejercicio de la profesión'.

Por su parte el artículo 66 dispone: ' Medios económicos, materiales y personales a acreditar por el empleador para hacer frente a las obligaciones dimanantes del contrato de trabajo. 1. El empleador deberá acreditar que cuenta con medios en cuantía suficiente para hacer frente a su proyecto empresarial y a las obligaciones derivadas del contrato firmado con el trabajador extranjero. Dicha cuantía deberá incluir el pago del salario reflejado en el contrato que obre en el procedimiento. 2. Cuando el empleador requerido sea una persona física, deberá además acreditar que cuenta con medios económicos suficientes para atender sus necesidades y las de su familia. La cuantía mínima exigible se basará en porcentajes del IPREM según el número de personas a su cargo, descontado el pago del salario reflejado en el contrato de trabajo que obre en el procedimiento:

a) En caso de no existir familiares a cargo del empleador: una cantidad que represente mensualmente el 100% del IPREM.

b) En caso de unidades familiares que incluyan dos miembros, contando al empleador solicitante: una cantidad que represente mensualmente el 200% del IPREM.

c) En caso de unidades familiares que incluyan más de dos personas, contando al empleador solicitante: una cantidad que represente mensualmente el 50% del IPREM por cada miembro adicional.

En los casos de unidades familiares que incluyan dos o más miembros, los medios económicos a acreditar resultarán de la suma de aquéllos con los que cuente cada una de las personas que integren la unidad familiar'.

Aunque estos prefectos sean incluidos no se encuentran en el Capítulo del Reglamento de extranjería que regula la autorización en este caso solicitada, lo cierto es que, como venimos sosteniendo, no excluye que deban ser aplicados por razones de analogía en cuanto que exige garantías de la seriedad del contrato de trabajo y la solvencia del empleador, como se establece específicamente para las autorizaciones ordinarias temporales de residencia y trabajo.

QUINTO.-El recurrente Santos presenta dos contratos de trabajo; uno por la empresa IMPREVISTO DE LA LINEA CUATRO, S.L. de 28 horas semanales, y otro por el empleador Jose Ángel de 12 horas semanales. Éste presenta una declaración por IRPF con una base imponible de 4600,72 euros en el ejercicio 2015. La empresa tenía en el momento de la solicitud tres trabajadores en alta: Uno con jornada del 75% (un mes de antigüedad), otro con el 12,5% (dos años y medio de antigüedad), y un tercero con el 50% de la jornada (un año de antigüedad). El precepto señalado anteriormente establece que el empleador que no tenga familiares a su cargo, el IPREM disponible una vez descontado el salario del trabajador habrá de ser del 100%, el 200% en caso de unidades familiares de dos personas y un 50% más por cada miembro adicional. En este caso se aplicaría el 250%, y tomando el importe más favorable para el recurrente su empleador debería de contar con una renta disponible de 16.135,08 euros, cuando en realidad es inferior como hemos indicado. En estas circunstancias no es razonable, a falta de acreditación de circunstancias concretas y especiales de la necesidad, la contratación de un trabajador 12 horas a la semana para un trabajo en el grupo profesional de friegaplatos, cuando el rendimiento total de la actividad económica neto fue de 4600,72 euros; ingresos de la unidad familiar como hemos dicho. Del mismo modo, en el acto del juicio se incorporó informe de vida laboral del CCC de este empleador donde se aprecia una rotación evidente de trabajadores y la existencia de un trabajador en alta con un contrato del 75% de la jornada ordinaria.

En segundo lugar, la trayectoria de la empresa IMPREVISTO DE LA LINEA CUATRO, S.L., que ofrece un contrato de 28 horas semanales, tampoco avala una solvencia dado el nivel de ingresos justificado con la aportación de la declaración del impuesto sobre sociedades, ya que para el periodo impositivo la base imponible fue de 7899,92 euros, con una rotación de trabajadores notable. En el acto del juicio se presentó la declaración correspondiente al ejercicio de 2016, así como informe de vida laboral del CCC de la empresa a fecha 7 de noviembre de 2016 donde, ciertamente se constata la antigüedad de un trabajador de tres años y ocho meses, pero con un contrato del 12,5% de ocupación justificando que a fecha 7 de noviembre de 2016 existía. Aunque se admita encontrarse al corriente de sus obligaciones de la Seguridad Social, lo cierto es que únicamente se encontraban en situación de alta tres trabajadores (folio 90 del expediente administrativo).

El trabajador no es responsable de las circunstancias económicas o personales de los empleadores, pero no es menos cierto que la normativa señalada exige para la autorización solicitada la disponibilidad de una oferta laboral suficiente y no era éste el caso, sin que nada impida conseguir una nueva oferta de trabajo al recurrente, por lo que ha de desestimarse el recurso de apelación.

SEXTO.-Al estimarse el recurso no procede hacer un especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en ambas instancias, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la LJCA.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (Sección Quinta) ha decidido:

1º.-Estimar el recurso de apelación que interpone la Administración General del Estado contra la sentencia 228/2017, de 24 de noviembre de 2017, dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo 15 de Barcelona, en el procedimiento abreviado 102/2017, que queda revocada y sin efecto.

2º.-Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Santos, representado por la procuradora Hilduara Martín, contra la resolución de 11 de enero de 2017 que desestima recurso de reposición, formalizado contra la resolución de 16 de noviembre de 2016, que deniega autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales, inicial de arraigo social con informe de la Comunidad Autónoma y contrato de trabajo, dictada por la Subdelegación del Gobierno en Barcelona, que había solicitado la actora Santos, actos ajustados a Derecho.

3º.-Sin costas en ambas instancias.

Notifíquese esta sentencia, que no es firme. Contra la misma se puede interponer, en su caso, recurso de casación ante esta Sala de conformidad con lo dispuesto en la sección 3ª, capítulo III, título IV de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. El recurso deberá prepararse en el plazo previsto en el artículo 89.1.

En el BOE nº 162, de 6 de julio de 2016, aparece publicado el Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al recurso de casación.

Llévese testimonio a los autos principales.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente en Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su pronunciamiento. Doy fe.