Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 177/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 31/2018 de 18 de Abril de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA : 00177/2018
Ponente: Don Benigno López González
Recurso de apelación número: 31/2018
Apelante: Justa y otras.
Apelada: Servizo Galego de Saúde
EN NO MBRE DEL REY
La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha
pronunciado la:
SENTENCIA
Ilmo/Ilmas. Sr/Sras.:
Don Benigno López González, presidente.
Doña Blanca María Fernández Conde
Doña Dolores Rivera Frade
A Coruña, a 18 de abril de 2018.
En el recurso de apelación que con el número 31/18 pende de resolución de esta Sala, interpuesto por
doña Justa , doña Tania y doña María Rosario , funcionarias, que actúan en su propio nombre y
derecho , contra la Sentencia de fecha 23 de octubre de 2017, dictada por el Juzgado de lo Contencioso
Administrativo número 2 de Vigo en el Procedimiento Abreviado que con el número 195/17 se sigue en dicho
Juzgado, sobre exceso de jornada. Es parte apelada el Servizo Galego de Saúde , representada y dirigida
por el Letrado del Sergas.
Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Don Benigno López González .

Antecedentes

PRIMERO .- Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice:'Que debo desestimar y desestimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por DOÑA Justa , DOÑA Tania Y DOÑA María Rosario contra la Resolución de la Dirección General de Recursos Humanos de 5-5-2017 y las Resoluciones de 20-4-2017 por las que se desestima el recurso de alzada interpuesto contra la denegación de la inicial solicitud interesando que se reconozca el exceso de jornada/tiempo de trabajo/solape para realizar la transmisión clínica y asistencial relevante en los cambios de turnos de trabajo. Y declaro que las resoluciones recurridas son conformes a derecho.- No se imponen las costas procesales a ninguna de las partes'.



SEGUNDO .- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, y
PRIMERO .- Doña Justa , doña Tania y doña María Rosario interpusieron recursos contencioso administrativos contra resoluciones de la Dirección General de Recursos Humanos del Servicio Gallego de Salud, de fechas 20 de abril y 5 de mayo de 2017, desestimatorias de recursos de alzada planteados contra la denegación de sus iniciales solicitudes de reconocimiento del exceso de jornada/tiempo de trabajo/solape, empleado en realizar la transmisión de la información clínica y asistencial relevante en los cambios de turnos de trabajo.

Disconformes con dicha decisión, las Sras. Justa , Tania y María Rosario acudieron a la Jurisdicción y el Juzgado de lo Contencioso administrativo nº 2 de Vigo, tras acumular los procedimientos tramitados, desestimó, por sentencia de fecha 23 de octubre de 2017 , la pretensión de las actoras y confirmó las resoluciones impugnadas por entenderlas ajustadas al ordenamiento jurídico.

Contra dicha sentencia, se promueve, ahora, el presente recurso de apelación por las referidas demandantes, interesando su revocación y que, en su lugar, se dicte otra por la que se acojan íntegramente los pedimentos contenidos en el suplico de las respectivas demandas.



SEGUNDO .- Sostienen las recurrentes, personal estatutario de la Estructura Orgánica de Gestión Integrada de Vigo, con categoría de Enfermeras, en turno rotatorio complejo, que para el correcto desempeño de su actividad en los Servicios/Unidades de Digestivo y Neumología en el Hospital Álvaro Cunqueiro de Vigo, antes del comienzo y a la finalización de su jornada de trabajo dedican un tiempo, por encima de la misma, a recibir y trasmitir la información clínica y asistencial precisa y relevante acerca de la situación de los pacientes a su cargo.

Afirman que ese tiempo adicional, que solapa su jornada de trabajo con la del turno anterior o posterior, al tratarse de turnos rotarios complejos, supone una media, por cada día de trabajo, de 15 minutos, lo que implica un total de 4,25 horas por cada mes trabajado y de 46,75 horas de exceso respecto de la jornada anual establecida.

Añaden que en numerosos Servicios de Salud de otras Comunidades Autónomas, se ha reconocido ese exceso de jornada por solape aun cuando disponen de los mismos sistemas informáticos para esa información clínica de los pacientes que el SERGAS, pues eso no evita la lógica transmisión oral de la información clínica entre las enfermeras entrantes y salientes de los turnos.



TERCERO .- Pese a que la sentencia apelada considera lógica, racional, necesaria y aconsejable esa práctica informativa, desoye la pretensión de las recurrentes al entender que la jornada de trabajo tiene un tiempo preestablecido que es el único que aquellas vienen obligadas a observar y cumplir; que si sobrepasan ese tiempo es por su exclusiva voluntad y que dados los medios informáticos con que cuenta el SERGAS no es precisa esa transmisión oral y presencial a la salida/entrada de los turnos a que aluden las recurrentes.

Añade que ninguna normativa ampara la pretensión de las demandantes y que ese trámite de información clínica y asistencial ni ha sido impuesto por el Servicio Gallego de Salud a su personal ni lo considera exigible.

Al mismo tiempo considera que no existe, por parte de las promoventes, una acción individual tendente al reconocimiento del derecho al solape, toda vez que tal derecho solo puede ser reconocido en el marco de la colectiva negociación entre sus representantes sindicales y la dirección que organiza los servicios, estando vetada al órgano judicial la modificación de la jornada de trabajo estableciendo un tiempo adicional no previsto en la normativa aplicable y la posibilidad de imponer al SERGAS la obligación de introducir un sistema de control del tiempo de presencia en el centro de trabajo que no es exigible, del mismo modo que no puede sancionar disciplinariamente al que lo abandona al término de la jornada prefijada.



CUARTO .- Coincide este Tribunal con el parecer del Juzgador de instancia en lo que se refiere a las ventajas que para el buen funcionamiento de los servicios asistenciales derivarían de la contemplación y regulación normativa de ese periodo dedicado a la información clínica y asistencial de los pacientes.

Tal coincidencia de criterio se produce también en cuanto al no reconocimiento, en el presente caso, de ese pretendido exceso de jornada/tiempo de trabajo/solape.

En la Comunidad Autónoma de Galicia no existe norma legal o reglamentaria ni acuerdo convencional entre las partes interesadas que avale la pretensión de las actoras. Tampoco ha quedado acreditado de forma fehaciente que las demandantes, de modo habitual, cumplimenten el trámite informativo a que aluden y dediquen a ello el tiempo que indican. Si es que lo hacen, no cabe duda que es por su propia voluntad, conducta que resulta plausible, pero que, en modo, alguno le puede ser exigida, y no podría serlo sin regulación previa.

Lo que las recurrentes postulan no es el reconocimiento de un derecho, pues este no existe al no encontrar sustento normativo en qué asentarse; no cabe instar el reconocimiento de un derecho inexistente; lo que piden no es sino una alteración del régimen de su jornada de trabajo y dicha alteración solo puede venir determinada por una regulación normativa que emane de una previa negociación entre los representantes de los empleados y los órganos directivos de la Administración. Ello supondría una reorganización del sistema, en este caso, de la jornada de trabajo, respecto de la cual este órgano jurisdiccional nada puede decidir so pena de excederse en su cometido e invadir la esfera de acción de la concertación social. Hubiera podido prosperar la pretensión deducida si, efectivamente, el SERGAS impusiese a sus empleados, en atención a un concierto previo o, incluso tolerase, en ausencia de normativa legal o convencional, una prolongación de la jornada a aquel fin informativo, lo que aquí no sucede. De ahí que la pretensión de las actoras haya de conceptuarse como el ejercicio de un derecho de petición acerca de una nueva ordenación de la función pública sanitaria, seguramente más idónea y acertada que la actual para el desarrollo del servicio y que las partes implicadas debieran estudiar de cara al futuro, pero en modo alguno de un derecho individualmente reconocible que, por el momento, carece de amparo normativo en nuestro ordenamiento.



QUINTO .- Que en otros Servicios de Salud de diferentes Comunidades Autónomas se contemple y regule ese derecho al exceso de jornada/tiempo de trabajo/solape, no determina su extrapolación, sin más, a la Comunidad gallega, aun cuando sí pueda servir de ejemplo para que se inicie, al menos, el estudio de la posibilidad de acoger idéntica solución.

De ahí que la sentencia invocada por la parte recurrente, dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Granada), en fecha 21 de abril de 2016 , confirmada en casación por sentencia del Tribunal Supremo de 20 de junio de 2017 (recurso nº 170/2016 ), no pueda producir, en el presente supuesto, el efecto pretendido por la representación apelante.

Y ello, por las siguientes razones: 1º.- Porque en ese caso el recurso era formulado por la central sindical de Enfermería SATSE en representación del colectivo de enfermeros.

2º.- Porque aun cuando el pacto de concertación social en Andalucía no definía el concepto de jornada de trabajo ni contemplaba el exceso por solape, lo cierto es que estaba acreditado el tiempo dedicado a esa información clínica como práctica habitual, lo que no sucede en el caso que nos ocupa.

3º.- Que no debemos olvidar que se trata de una sentencia recaída en el marco de la jurisdicción social, en la que se resuelve un supuesto de conflicto colectivo, que presupone una controversia que puede ser solventada aplicando una norma jurídica, pues lo que se cuestiona es la existencia, el alcance, el contenido o los sujetos de una relación jurídica disciplinada por la ley o por el convenio colectivo, o afectada por decisión o práctica de empresa. Por el contrario, en el caso enjuiciado, estamos ante un conflicto de intereses o económico que tiene como finalidad la modificación del orden jurídico preestablecido, cambiando de alguna manera las condiciones de trabajo y, como es lógico, estas controversias no pueden encontrar solución en Derecho, ni el Juez puede suplantar la actividad negociadora de las partes, único procedimiento para pacificar la situación ( Sentencias de Tribunal Supremo 19 de abril de 0200 -recurso 2980/99 -; de 01 de junio de 2010 -recurso 73/09 -; de 13 de mayo de 2014 -recurso 109/13 -; de 21 de octubre de 2014 -recurso 308/13 -; y de 20 de enero de 2015 -recurso 207/13 -). Y, 4º.- Porque SATSE no pretendía -en manera alguna- alterar el orden normativo que rige las relaciones de los Enfermeros con la demandada APESHP, sino tan sólo que un determinado periodo de actividad interturnos, procesalmente acreditado y no expresamente regulado en el Convenio Colectivo, obtenga el tratamiento de tiempo efectivo de trabajo que impone la obligada aplicación de la Directiva 93/104/CE. Y esto no es alterar el orden jurídico establecido y cambiar las condiciones de trabajo, sino -antes al contrario- aspirar a que la empresa respete y haga efectivas las normas de obligado cumplimiento. Y ha de observarse también -con ello volvemos a la cuestión revisoria tratada en el precedente Fundamento Jurídico, «in fine»- que esta Sala ya ha indicado en alguna ocasión que el hecho de que «las partes intenten solventar el objeto litigioso al margen del cauce judicial en absoluto supone que no haya posibilidad de residenciarlo ante los tribunales... No se trata de decidir cómo han de ser las cosas (conflicto de intereses) sino cómo son a la vista de las normas aplicables (conflicto jurídico)» (literalmente, Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de mayo de 2015 -recurso 56/14 -).



SEXTO .- Sigue diciendo la citada sentencia del Tribunal Supremo: 'Cierto es que el Convenio Colectivo de aplicación regula la jornada de trabajo aun cuando no ofrezca una definición del tiempo «efectivo» de trabajo que integra la jornada ni haga mención alguna a la actividad -transmisión de información sobre los pacientes- que no ha sido declarada probada como existente entre los turnos y que es objeto de la presente reclamación.

Es decisivo referir que si bien el artículo 35 del Estatuto de los Trabajadores dispone que «la duración de la jornada de trabajo será la pactada en los convenios colectivos o contratos de trabajo» (apartado 1), en todo caso preceptúa que «el tiempo de trabajo se computará de modo que tanto al comienzo como al final de la jornada diaria el trabajador se encuentre en su puesto de trabajo» (apartado 5). Y no hay que olvidar que la escasa regulación que el Estatuto contiene tiene carácter de derecho necesario relativo, lo que significa que sus previsiones son exclusivamente modificables en términos favorables para el trabajador.

Pues bien, en su concepción jurídico-laboral estricta el concepto de «jornada de trabajo», que es el término utilizado por el artículo 34.1 del Estatuto de los Trabajadores , equivale al tiempo de servicios efectivamente prestados por el trabajador como pago de su deuda de actividad; en plano jurisprudencial «la jornada efectiva de trabajo es el tiempo que, en cómputo diario, semanal o anual, dedica el trabajador a su cometido laboral propio» y, en términos del artículo 34.5 del citado Estatuto, es el tiempo en que el trabajador «se encuentra en su puesto de trabajo» (así, Sentencias del Tribunal Supremo de 21 de octubre de 1994 - recurso 600/94 -; y de 6 de marzo de 2000 -recurso 1217/99 -). Conforme a esta doctrina no cabe duda de que el tiempo a que se refiere el presente conflicto no admite otra calificación que la dada por la Sala de Andalucía en la sentencia recurrida, como tiempo efectivo de trabajo, en tanto que se trata de obvia actividad profesional (transmitir información médico/sanitaria de los pacientes), resulta de absoluta necesidad -que no ya mera conveniencia- para el adecuado tratamiento y seguridad de los enfermos ingresados, y se lleva a cabo en el respectivo puesto de trabajo, antes de iniciarse y concluirse el respectivo turno'.

En el caso de autos, es evidente que no se ha probado que tal actividad informativa se llevase a cabo como práctica habitual ni que tuviere amparo normativo legal o convencional.

SÉPTIMO .- Continúa diciendo la repetida sentencia, y con ello se excluye el pretendido planteamiento de la cuestión prejudicial europea respecto a que ha de entenderse por jornada efectiva de trabajo, al tratarse de un concepto claramente comprensible, lo que sigue: 'Significa nuestra precedente consideración que la favorable acogida de la pretensión actora viene claramente determinada por el propio Derecho interno español.

Pero en todo caso hemos de resaltar que la acción ejercitada goza también del más rotundo apoyo en la doctrina comunitaria que se invoca en la demanda y que -es más- ha constituido la exclusiva «ratio decidendi» de la decisión recurrida.

Señalemos -en esta línea- que el artículo 2 de la Directiva 93/104 dispone que a efectos de la misma «se entenderá por: 1) Tiempo de trabajo : todo período durante el cual el trabajador permanezca en el trabajo, a disposición del empresario y en ejercicio de su actividad o de sus funciones, de conformidad con las legislaciones y/o prácticas nacionales; 2) Período de descanso : todo período que no sea tiempo de trabajo». Y que -como reiteradamente ha recordado esta Sala- la jurisprudencia comunitaria ha indicado en interpretación de tal norma: a) que el concepto «tiempo de trabajo» ha de ser entendido como todo período durante el cual el trabajador permanece en el trabajo, a disposición del empresario y en ejercicio de su actividad o de sus funciones, de conformidad con las legislaciones y/o prácticas nacionales, y que este concepto se concibe en contraposición al de período de descanso, al excluirse mutuamente ambos conceptos (Sentencias del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea de 3 de octubre de 2000, asunto Simap, apartado 47; de 9 de septiembre de 2003, Asunto Jaeger, apartado 48; y de 1 de diciembre de de 2005, asunto Dellas, apartado 42); y, b) que la Directiva 93/104 no contempla una categoría intermedia entre los períodos de trabajo y los de descanso, y entre los elementos peculiares del concepto «tiempo de trabajo» no figura la intensidad del trabajo desempeñado por el trabajador por cuenta ajena ni el rendimiento de éste, por lo que el hecho de que los servicios - en el caso eran de guardia- comporten ciertos períodos de inactividad carece de relevancia (asunto Dellas, apartados 42 y 47) ( Sentencias de la Sala General de 21de febrero de 2006 -recurso 2831/04 -; de 8 de junio de 2006 -recurso 1693/05 -; de 4 de julio de 2006 -recurso 858/05 -; y de 05 de diciembre de 2006 -recurso 2233/05 -).

En último término, y como refuerzo de la cita que acabamos de hacer sobre la jurisprudencia comunitaria, nos parece conveniente recordar que la misma tiene «directa eficacia» en el presente caso, por tratarse -la demandada- de una Agencia pública y ser las Directivas invocables -a consecuencia de su efecto directo- también contra «los organismos, cualquiera que sea su forma jurídica, a los que un acto de la autoridad pública ha encomendado la prestación de un servicio de interés público bajo el control de esta última y que disponen, a tal efecto, de facultades exorbitantes en comparación con las normas aplicables en las relaciones entre particulares (Sentencias del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea Foster y otros, apartado 20; Collino y Chiappero, apartado 23; Rieser Internationale Transporte, apartado 24; Farrell, apartado 40; Domínguez, apartado 39; y Portgás, apartado 24). Y en último término, aunque se tratase de una persona privada - que no lo es- también resultaría de oportuna cita aquella doctrina, pues si bien las Directivas carecen de eficacia en plano «horizontal», pues «una Directiva no puede, por sí sola, crear obligaciones a cargo de un particular y no puede, por consiguiente, ser invocado en su calidad de tal en su contra», en todo caso tanto la Directiva como su interpretación comunitaria han de tenerse en cuenta en el recto entendimiento de la normativa nacional, puesto que «el órgano jurisdiccional que debe interpretarla está obligado a hacer todo lo posible, a la luz de la letra y de la finalidad de la directiva, para, al efectuar dicha interpretación, alcanzar el resultado a que se refiere la Directiva y de esta forma atenerse al párrafo tercero del artículo 189 del Tratado» -actual artículo 249- (recientes, Sentencias de dicho Tribunal de 11 de septiembre de 2007, Hendrix ; de 24 de junio de 2008, A. Commune Mesquer ; y de 25 de julio de 2008 , Janecek) (véanse Sentencias del Tribunal Supremo de 24 de junio de 2009 - recurso 1542/08 -; SG de 8de junio de 2016 - recurso 207/15 -; y SG de 17 de octubre de 2016 - recurso 36/16 -)' .

Y ya queda dicho que la presencia fuera de la jornada oficial de trabajo de las actoras en el centro hospitalario, si efectivamente tiene lugar, es voluntaria en cuanto ni estaba previsto ese exceso ni fue nunca exigido por la Administración. Las demandantes si permanecen en el trabajo, ese aludido exceso de jornada, es por su propia y exclusiva voluntad y no están, en ese tiempo, a disposición del centro y en el ejercicio de su actividad o de sus funciones , de conformidad con la normativa reguladora.

Recalcamos que no es necesario, en el presente supuesto, el planteamiento de la cuestión prejudicial europea, toda vez que resulta superflua desde el momento en que no concurre el presupuesto fáctico-jurídico de la permanencia obligada de las demandantes en el centro hospitalario, con habitualidad o bajo indicación de sus superiores, fuera de los límites de su jornada de trabajo; circunstancias que de haberse acreditado también harían prescindible el planteamiento de dicha cuestión, pues serían determinantes del éxito de la pretensión de las actoras al considerarse tal exceso de jornada como tiempo de trabajo efectivo tal y como reconoce, en esos casos, la propia jurisprudencia española, siguiendo las Directivas comunitarias.

Por todo lo cual procede la desestimación del recurso de apelación promovido.

OCTAVO .- Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa de 1998 , al desestimarse el recurso procedería imponer a la parte recurrente las costas procesales causadas en esta alzada; sin embargo, teniendo en cuenta esta Sala que concurren en el presente supuesto serias dudas de hecho y derecho, y que podría resultar aconsejable que por los órganos competentes se estudiase la posibilidad de regular un periodo de información clínica y asistencial entre el personal saliente y entrante en los diferentes turnos, acerca del estado de los pacientes, opta por no hacer expreso ni especial pronunciamiento en materia de costas.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por doña Justa , doña Tania y doña María Rosario y confirmar la sentencia apelada, dictada por el Juzgado de lo Contencioso administrativo nº 2 de Vigo, en fecha 23 de octubre de 2017 .

No hacer imposición de las costas procesales causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se de cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa . Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0031/18), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACION Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente Don Benigno López González , al estar celebrando audiencia pública la Sala de lo Contencioso-Administrativo Sección Primera de este Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en el día de su fecha.- Doy fe.