Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 177/2019, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 489/2018 de 11 de Marzo de 2019

Encabezamiento

S E N T E N C I A nº 000177/2019
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES
PRESIDENTE :
D. EUGENIO Ã?NGEL ESTERAS IGUÃ?CEL
MAGISTRADOS :
D. FERNANDO GARCÃ?A MATA
D.ª MARÃ?A DEL CARMEN MUÃ'OZ JUNCOSA
D. EMILIO MOLINS GARCÃ?A-ATANCE
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En Zaragoza, a once de marzo de dos mil diecinueve.
En nombre de S.M. el Rey.
VISTO, por la Sala de lo Contencioso-Administrati¬vo del TRIBUNAL SUPE¬RIOR DE JUSTICIA DE
ARAGÓN (Sec¬ción 2ª), el recurso de apelación interpuesto por don Florian , representado por la Sra.
Procuradora de los Tribunales doña Arantxa Novoa Mínguez y defendido por la Sra. Abogada doña María Pilar
Bailo Ortiz contra la sentencia nº 151/18, de 10 de julio, dictada en el procedimiento abreviado nº 279/2017
del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 5 de Zaragoza en el que es parte apelada la Administración
del Estado, representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado.
Ponente : Ilmo. Sr. Magistrado D. EMILIO MOLINS GARCÃ?A-ATANCE.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 5 de Zaragoza dictó en el procedimiento abreviado nº 279/2018 la sentencia nº 151/18, de 10 de julio, que estima en parte el recurso contencioso- administrativo interpuesto por don Florian contra la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Zaragoza de fecha 28 de junio de 2017 que acuerda la expulsión del recurrente al amparo del art. 53.1 LOEX con prohibición de entrada por tiempo de 5 años (expediente NUM000 ), que se deja sin efecto en el único extremo de reducir de 5 a 3 años la duración de la prohibición de entrada, confirmando la resolución en los restantes extremos.



SEGUNDO .- Notificada la anterior sentencia a las partes, la representación procesal de la parte demandante interpuso en tiempo y forma recurso de apelación contra la misma que fue admitido en ambos efectos, y dado traslado a la parte demandada, esta formuló, igualmente en tiempo y forma, alegaciones oponiéndose a dicho recurso.



TERCERO .- Remitidas las actuaciones a esta Sala y turnadas a esta Sección 2ª, se celebró la votación y fallo del recurso el día 6 de marzo de 2019.

Fundamentos

PRIMERO .- Constituye objeto de este recurso de apelación la determinación de si es ajustada a derecho la sentencia de primer grado en la que se analiza la adecuación a derecho de la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Zaragoza de fecha 28 de junio de 2017 que acuerda la expulsión del recurrente al amparo del art. 53.1 LOEX con prohibición de entrada por tiempo de 5 años (expediente NUM000 ).

En la sentencia apelada se parte de la indiscutida situación irregular del recurrente contra el que ya se había dictado una resolución precedente de expulsión de 16 de septiembre de 2015 conforme al art. 57.2 LOEX que fue confirmada por sentencia de 25 de octubre de 2016 del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo 11 de Cádiz en la que, al igual que ahora, se valoró la gravedad del delito cometido por el demandante, contra la salud pública cualificado por notoria importancia -más de 24 kg de bloques de hachís-, dando lugar a la extinción de la autorización de residencia de larga duración pese a la situación familiar del actor, casado y con dos hijos nacidos en España.

Estas mismas circunstancias llevan en la sentencia a concluir, carente el actor de autorización alguna de residencia, a entender también prevalente la gravedad de la conducta penal pese al arraigo familiar, si bien reduciendo de cinco a tres años la prohibición de entrada conforme a la Directiva 2008/115/CE del Parlamento y del Consejo, de 16 de diciembre, en atención a la referida situación familiar.

La parte demandante recurre en apelación la referida sentencia y reitera las circunstancias de arraigo ya invocadas en primera instancia, por entender que las mismas no han sido debidamente valoradas. Alega error en la valoración de la prueba, indica que el apelante ha colaborado al sustento de sus hijos y los ha cuidado cuando su esposa trabajaba. Expone que tiene una vida normalizada y que los menores van a quedar desamparados. Invoca el RD 240/2007 por ser un hijo español. Afirma que está ya excarcelado. Cita la Directiva 2008/115/CE invocando motivos humanitarios para dictar orden de expulsión, aludiendo también a la toma en consideración de la vida familiar. Cita el art. 8 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales y el art. 17.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966 . Insiste en que un plazo de 3 años es excesivo y que debe prevalecer el interés superior del menor.

El Abogado del Estado se opone al recurso. Considera debidamente fundada la sentencia apelada, en la que se valoran las circunstancias concurrentes y se considera que debe prevalecer en este caso la gravedad de la conducta sancionada penalmente sobre las circunstancias de arraigo alegadas.

Para la correcta resolución del recurso hay que indicar, en primer lugar, que no estamos ante un supuesto subsumible en el RD 240/2007 porque el recurrente, que posee antecedentes penales, se encuentra en situación irregular y no ha obtenido una autorización de residencia al amparo de dicho texto legal.

Por lo demás, deben reiterarse los acertados razonamientos de la sentencia apelada, tanto los referidos a la situación de irregularidad, con la interpretación sentada por la STJUE de 23 de abril de 2015, como los referentes a la ponderada valoración de las circunstancias de arraigo del recurrente. En concreto se razona: 'En el presente caso nos encontramos, por una parte, con un conjunto de circunstancias personales y familiares del extranjero que son relevantes a tales efectos. En concreto que el recurrente está casado y convivía con su esposa y madre de sus dos hijos nacidos en España, de 12 y 13 años.

Frente a este conjunto de datos, hemos de tener en cuenta que se alza un importante factor y es que el recurrente cumple condena en el Centro Penitenciario por delito de cultivo, elaboración o tráfico por 3 años, 4 meses y 3 días. Además le consta anterior resolución de expulsión de 16 de septiembre de 2015 (art. 57.2 LOEX) confirmada por sentencia de Juzgado Contencioso 11 de Cádiz en sentencia de 25 de octubre de 2016 . En esta sentencia ya se habla de esta condena, que es de fecha 17 de febrero de 2015 y lo fue por delito contra la salud pública cualificado por notoria importancia (más de 24 kg de bloques de hachís). La actividad laboral del recurrente no existe desde 2015.

Dada la existencia de legítimos intereses en conflicto, ninguno de ellos puede prevalecer de modo absoluto. El arraigo familiar no puede prevalecer de manera absoluta sobre la naturaleza de los hechos por los que fue condenado el recurrente.

El punto de equilibrio, se alcanza disminuyendo la duración de la prohibición de entrada, que de cinco años va a ser reducida a tres. Entendiendo que este pronunciamiento es respetuoso con el principio de congruencia toda vez que está absorbido en la pretensión más amplia del recurso de que se anule totalmente la expulsión impuesta por un período de cinco años ( art. 33.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en adelante, Ley 29/1998).' Con esta argumentación se da cumplida respuesta al planteamiento que la parte reitera en su recurso.

La fundamentación resulta absolutamente correcta, sin que se advierta error en la apreciación de la prueba, sino mera disconformidad de la parte con el resultado de la valoración realizada en la instancia.

A la misma cabe añadir que en modo alguno van a quedar desatendidos los menores, porque han estado ya al cuidado de su madre durante el internamiento del progenitor hoy recurrente, que ha estado recluido por un tiempo similar al de expulsión de tres años acogido finalmente en sentencia. A lo que hay que añadir que lo relevante no es el comportamiento que haya podido tener durante el internamiento penitenciario, bajo un régimen de especial sujeción, sino el que ha tenido en libertad.

Cabe reiterar que esta Sala ha destacado en asuntos similares al que nos ocupa, de comisión de un delito contra la salud pública por tráfico de sustancias con cantidad de notoria importancia, que se trata de conductas graves, que suponen una amenaza para la seguridad y orden públicos. Así fue ya apreciado, administrativa y judicialmente, para privar al recurrente de la autorización de residencia de larga duración de la que dispuso hasta la resolución precedente de 16 de septiembre de 2015. Son delitos que tienen una gran trascendencia tanto para la salud de los adquirentes de la sustancia, como de forma refleja por ser fuente de nuevos hechos delictivos motivados por la adicción que crea su consumo. La conducta del solicitante atenta sin duda contra la convivencia social. El juicio de ponderación viene impuesto por la conducta personal del sujeto, no por la de terceros, y la incidencia de la medida sobre la situación personal y económica del recurrente y sus familiares no debe impedir la expulsión acordada, dada la gravedad que tiene la conducta del solicitante, que prevalece en este caso sobre las circunstancias de arraigo antes descritas -esposa e hijos menores de edad que han quedado ya al cuidado de la madre durante el internamiento en prisión y pueden quedar también a su cuidado durante los 3 años de expulsión del recurrente. Consta además una circunstancia relevante: la muy limitada actividad laboral del apelante.

En efecto, pese a contar el actor con autorización de residencia de larga duración hasta el 16 de septiembre de 2015 el último trabajo que consta realizado concluyó el 13 de septiembre de 2011. Esto es, llevaba cuatro años en situación de desempleo al verse privado de la referida autorización de residencia de larga duración. Desde septiembre de 2011 percibió prestación de desempleo hasta el 13 de enero de 2013 y desde entonces un subsidio asistencial de desempleo.

Todo ello respalda el acierto de la sentencia apelada cuyas conclusiones no pueden resultar desvirtuadas por una alegación genérica de los derechos de los menores y de la protección de la vida familiar desligada de la normativa aplicable al caso y de la preceptiva ponderación de circunstancias que obliga a considerar la trascendencia de la conducta penal que ha dado lugar a una previa resolución de expulsión. Por este mismo motivo no se considera adecuada una reducción del plazo de 3 años de prohibición de entrada que fija la sentencia apelada, porque este plazo resulta proporcional a la gravedad de los hechos sancionados penalmente, que dieron lugar a la intervención de 24 kg de bloques de hachís.

Por lo expuesto procede desestimar el recurso.



SEGUNDO .- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional , procede imponer las costas del presente recurso de apelación al recurrente, al desestimarse totalmente el recurso.

Fallo

PRIMERO .- Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por don Florian contra la sentencia nº 151/18, de 10 de julio, dictada en el procedimiento abreviado nº 279/2017 del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 5 de Zaragoza .



SEGUNDO .- Imponemos las costas del presente recurso de apelación al recurrente.

Contra la presente resolución podrá interponerse recurso de casación ante el Tribunal Supremo por infracción de norma estatal o de la Unión Europea o recurso de casación ante este Tribunal por infracción de derecho autonómico, según lo previsto en los artículos 86 y siguientes de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , redacción dada por la LO 7/2015, de 21 de julio. Recurso que se preparará ante esta Sala, en el plazo de 30 días contados desde el siguiente a la notificación de la resolución, por escrito que deberá cumplir los requisitos del artículo 89 del citado texto legal .

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.