Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 177/2019, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 393/2018 de 03 de Abril de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA: 00177/2019
Ponente: D. BENIGNO LOPEZ GONZALEZ
Recurso: Apelación 393/18
Apelante: DÑA. Luisa y DÑA. Magdalena
Apelada:Servicio Gallego de Salud SERGAS
EN NOMBRE DEL REY
La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha
pronunciado la
SENTENCIA núm 177/19
Ilmos. Sres.
D. BENIGNO LOPEZ GONZALEZ ,Pte.
Dª Blanca María Fernández Conde
Dª María Dolores Rivera Frade
A Coruña, a tres de abril de dos mil diecinueve
El recurso de apelación 393/18 pendiente de resolución ante esta Sala, fue promovido por Servicio
Galego de Saude , representado y dirigido por el Letrado del SERGAS,contra la sentencia de fecha 3
de septiembre de 2018 dictada en el Proceso Abreviado nº 219/2017 por el Juzgado de lo Contencioso
administrativo nº 1 de Pontevedra contra Resolución de la Dirección de Recursos Humanos del SERGAS
de 02.06.17 por la que se estima parcialmente el recurso de alzada interpuesto por las actoras frente a la
desestimación por silencio de la reclamación formulada por las mismas el 15.11.16, sobre conversión de
nombramiento en indefinido y reclamación de derechos económicos inherentes Son parte apelada doña Luisa
y doña Magdalena representado por la procuradora doña Belen Casal Barbeito y dirigida por el abogado
don Fabian Valero Moldes.
Es ponente el Ilmo. Sr. D. BENIG NO LOPEZ GONZALEZ

Antecedentes

PRIMERO .- Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice:' ESTIMO el recurso contencioso-administrativo presentado por DÑA. Luisa y DÑA.

Magdalena , representadas y asistidas por el Letrado Sr. Valero Moldes, frente al SERGAS, representado y asistido por el Letrado de los Servicios Jurídicos del SERGAS contra la resolución de la Dirección de Recursos Humanos del SERGAS de 02.06.17 por la que se estima parcialmente el recurso de alzada interpuesto por las actoras frente a la desestimación por silencio de la reclamación formulada por las mismas el 15.11.16; sobre conversión de nombramiento en indefinido y reclamación de derechos económicos inherentes.

Declaro dicha resolución no conforme a derecho y la anulo; y, en consecuencia, Declaro que los sucesivos contratos de carácter eventual suscritos sin solución de continuidad por las actoras constituyen fraude de ley, condenando al SERGAS a estar y pasar por esta declaración, y a reconocer a las demandantes la condición de personal indefinido no fijo con todos los efectos inherentes a tal declaración, incluidos los de carácter económico, desde el inicio de las contrataciones.

No se hace condena en costas.'

SEGUNDO .- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

No Se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, y
PRIMERO .- Doña Luisa y doña Magdalena interpusieron recurso contencioso administrativo contra resolución de la Dirección de Recursos Humanos del Servicio Gallego de Salud, de fecha 2 de junio de 2017, parcialmente estimatoria de recurso de alzada planteado por las actoras frente a la denegación por silencio administrativo por parte de la Gerencia de Gestión Integrada de Pontevedra-O Salnés, de su reclamación formulada en pretensión de que se declarase que los sucesivos nombramientos de carácter eventual de que fueron objeto para la prestación de servicios determinados en el Sergas, se realizaron en fraude de ley, y en consecuencia, que se declarase que, dado el carácter fraudulento de sus nombramientos, ostentan la condición de personal indefinido no fijo, condenando a la Administración demandada a estar y pasar por esta declaración, con todas las consecuencias que de ello se deriven, incluido el reconocimiento de la antigüedad que a continuación se detalla respecto de cada una de las reclamantes: la Sra. Luisa desde el 29 de enero de 2011; y la Sra. Magdalena desde el 1 de octubre de 2008; y se declarase, asimismo, el carácter estructural de los puestos de trabajo desempeñados por las actoras desde su primer nombramiento de servicios determinados, condenando al Sergas a estar y pasar por esta declaración con todas las consecuencias que de ello se deriven.

La resolución administrativa, objeto de impugnación jurisdiccional, acoge parcialmente las pretensiones de las demandantes y afirma que, con fecha 1 de abril de 2017, suscribieron ambas los correspondientes nombramientos de interinidad para el desempeño de las respectivas plazas vacantes de matrona en el Hospital de O Salnés, en virtud del Plan de Estabilidad en el Empleo y Provisión de Plazas de Personal Estatutario del SERGAS, suscrito el 30 de marzo de 2017; asimismo, se reconoce la antigüedad inherente a las vinculaciones desempeñadas, tanto a efectos retributivos como de selección y provisión de puestos de trabajo, pero desestima la petición de reconocimiento de su condición de personal estatutario indefinido del Servicio Gallego de Salud.

Disconformes con dicha decisión, las Sras. Luisa y Magdalena acudieron a la Jurisdicción, y el Juzgado de lo Contencioso administrativo nº 1 de Pontevedra, por sentencia de fecha 3 de septiembre de 2018 , estimó la pretensión de las demandantes, anuló el acto administrativo impugnado por entenderlo contrario al ordenamiento jurídico y declaró que los sucesivos contratos de carácter eventual suscritos, sin solución de continuidad, por las actoras, constituyen fraude de ley; y reconoció su condición de personal indefinido no fijo con todos los efectos inherentes a tal declaración, incluidos los de carácter económico desde el inicio de las contrataciones.

Contra dicha sentencia se promueve, por el Letrado del SERGAS, recurso de apelación, interesando su revocación y que, en su lugar, se dicte otra por la que se desestimen las pretensiones contenidas en el suplico de la demanda rectora.

A ello se opone la representación demandante que insta la íntegra confirmación de la sentencia recurrida.



SEGUNDO .- La Dirección General de Recursos Humanos en resolución de 25 de abril de 2017, dispuso la publicación del Plan de Estabilidad en el Empleo y Provisión de Plazas de Personal Estatutario (DOGA de 4 de mayo de 2017).

Uno de los objetivos que persigue el Sergas con este Plan, es 'continuar en la apuesta por la estabilidad en el empleo con medidas de estabilización de personal temporal y la convocatoria periódica de procedimientos selectivos para la adquisición de la condición de personal fijo, en los que se garanticen los principios que rigen el acceso al empleo público y que incorporarán las nuevas tecnologías a su tramitación -fase de oposición y concurso- para una gestión más ágil, transparente y simplificada de los mismos'.

Entre las Medidas de estabilización de personal temporal (apartado III) se incluye la 'Conversión de nombramientos para la cobertura de servicios determinados en nombramientos de interinidad', para lo cual el Plan de Estabilidad recoge el compromiso del Sergas de dotación de plazas, estableciendo que: 'Para su cobertura mediante nombramientos de interinidad, se procederá a la dotación de vacantes en un número equivalente a aquellos nombramientos para la cobertura de servicios determinados que carezcan de sustantividad propia; es decir, aquellos en los que el personal nombrado no atienda programas o actividades temporales, coyunturales o extraordinarias, sino actividad ordinaria y habitual (necesidades estables y permanentes) durante un período igual o superior a un año.

Esta medida supondrá la extinción de los nombramientos para la cobertura de servicios determinados que reúnan dichas características, la dotación de 438 vacantes en las plantillas de las instituciones sanitarias del Servicio Gallego de Salud y la expedición de otros tantos nombramientos de interinidad, con la consiguiente reducción del porcentaje de eventualidad'.

Las demandantes, que pertenecen a la categoría de Enfermera especialista en Obstetricia-Ginecología (Matrona) forman parte del colectivo de personal que el Sergas ha venido nombrando durante los últimos años al amparo de sucesivos y concatenados nombramientos como personal eventual temporal que no respondían a necesidades puntuales o de carácter estructural, sino a la realización de servicios cuya prestación obedecía a necesidades permanentes de la Administración sanitaria. Los servicios que vinieron prestando al amparo de estos nombramientos, lo fueron en el Área Sanitaria de Pontevedra-O Salnés, en el Hospital de O Salnés.

Parte del personal que se encontraba en la misma situación que las recurrentes, presentó reclamación ante el Sergas solicitando un reconocimiento de su condición de personal indefinido no fijo, asimilado el personal interino. Y si estas reclamaciones fueron rechazadas por aquel organismo público, sin embargo fueron estimadas judicialmente. Esto es lo que pretenden las actoras en el presente procedimiento.

Con posterioridad a la presentación del recurso de alzada contra la desestimación presunta de la reclamación presentada ante el Sergas, fueron incluidas en el Plan de Estabilidad en el Empleo, publicado en el DOGA de 4 de mayo de 2017, de modo que sus nombramientos se convirtieron en nombramientos de interinidad por vacante, pasando a ocupar una de las plazas vacantes dotadas en su ejecución, y en concreto plazas vacantes de enfermería en el referido Hospital.

Pero niegan que con esta actuación administrativa se esté dando satisfacción a sus intereses, pues en lo relativo a la modificación de la antigüedad, tan solo se ha reconocido desde el 1 de abril de 2017 en su actual vínculo, y respecto de la relación que les une con el Sergas, resulta ajustado a derecho que el personal estatutario, nombrado fraudulentamente, transforme su vinculación en indefinida, con derecho a ser indemnizado en el momento de su cese.



TERCERO .- El Plan de estabilidad en el empleo ha tenido por objeto, tal como se admite en el acto que estimó parcialmente el recurso de alzada, buscar una solución a la problemática surgida respecto del personal temporal del Sergas, sobre todo con base en la sentencia de esta Sala de 14 septiembre 2016 (asunto C-16/15), y los pronunciamientos del TJUE sobre la sucesión de vínculos de duración determinada en el sector de la sanidad pública.

Y la pretensión de las actoras está encaminada a que se declare su condición de personal indefinido no fijo, con las consecuencias inherentes a esta declaración, y entre ellas el reconocimiento de la antigüedad en el Sergas desde la fecha de sus nombramientos y el derecho indemnizatorio que puedan hacer valer en el momento de su cese derivado del hecho de haber sido objeto de sucesivos y encadenados nombramientos como personal eventual temporal realizados en fraude de ley, y por tanto de forma irregular, lo cual debe acarrear un reconocimiento como personal indefinido no fijo, y su antigüedad, a todos los efectos, desde la fecha del primer nombramiento, tal como se ha pronunciado esta Sala en diversas sentencias, como las de 20 de abril de 2016 (recurso 528/2015 ), 21 de marzo de 2017 (recurso 395/2016 ), 27 de septiembre de 2017 (recurso 105/2017 ), 8 de noviembre de 2017 (recurso 250/2017 ), o la de 5 de diciembre 2017 (recurso 149/2017 ).

La cuestión sometida a debate en esta litis se centra en comprobar si las actoras merecen el reconocimiento de su condición de personal indefinido no fijo del Sergas, y la repuesta ha de ser negativa, a diferencia de la adoptada por la Juez de instancia, por las razones que se pasan a exponer: En primer lugar, porque la doctrina sentada por el TJUE en la sentencia de 14 de septiembre de 2016, asunto C-16/15, ha sido matizada por el Tribunal supremo en la sentencia 3250/2018 , de 26 de septiembre de 2018 ( recurso de casación número 785/2017 ), y sobre todo porque lo relevante en este procedimiento, que lo hace diferente tanto del resuelto por el TJUE como del resuelto por el Tribunal Supremo, es que las actoras han adquirido la condición de personal interino del Sergas vinculado a una plaza concreta, que ocupan por estar vacantes, y lo serán mientras no sean cubiertas por los procedimientos legalmente establecidos, en virtud de nombramientos que tuvieron lugar el 1 de abril de 2017.

De tal manera, no es aplicable la doctrina que se recoge en la sentencia del TJUE de 5 de junio de 2018 (Asunto C-677/2016 ), en la que la que se dice que incumbe al juzgado examinar si, habida cuenta de la imprevisibilidad de la finalización del contrato y de su duración, inusualmente larga, ha lugar a recalificarlo con un contrato fijo, pues lo que solicitan en este caso las recurrentes no es la recalificación de sus nombramientos como de personal fijo, sino el reconocimiento de la condición de indefinido no fijo.

El régimen de mayor estabilidad de su relación estatutaria rige desde que tuvieron lugar sus nombramientos de interinidad en plaza vacante, pues solo podrán ser cesados en los supuestos de amortización o cuando se provean a través de los procedimientos legalmente establecidos.

Tampoco es de aplicación el criterio que se recoge la sentencia de esta Sala de 11 de julio de 2018 , pues en ella se entendió que a pesar de que las recurrentes en aquel procedimiento se habían visto favorecidas por un nombramiento de interinidad (como sucede ahora con las demandantes) no se había producido una pérdida sobrevenida del objeto. Pero este pronunciamiento se hizo valorando las consecuencias indemnizatorias a las que podría dar lugar el cese de las recurrentes al amparo de los pronunciamientos del TJUE (Sentencia de 14 de septiembre de 2016 asunto de Diego Porras C-596/2014 , matizada en la más reciente de 5 de junio de 2018 asunto C-574/16 , Grupo Norte Facility, y C-677/16 , Lucía Montero Mateos).

Y resulta que este pronunciamiento ha de ser matizado a la luz de la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en la sentencia de 26 de septiembre de 2018 (recurso de casación 785/2017 ), según la cual no procede reconocer derecho indemnizatorio alguno distinto del que lleva consigo la subsistencia y continuidad de la relación de empleo, descartando la posibilidad de reconocer un derecho indemnizatorio de futuro.

Por todo ello el recurso de apelación ha de ser estimado, y la sentencia de instancia revocada.



CUARTO .- Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- administrativa , al estimarse el recurso, no procede hacer pronunciamiento especial sobre las costas de esta segunda instancia.

VISTOS los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por el Letrado del SERGAS, y revocar la sentencia apelada dictada por el Juzgado de lo Contencioso administrativo nº 1 de Pontevedra, en fecha 3 de septiembre de 2018 .

Desestimar la demanda, en su día promovida, y confirmar la resolución administrativa impugnada por ser ajustada al ordenamiento jurídico.

No hacer imposición de las costas procesales causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa . Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0393-18), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así se acuerda y firma.