Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 177/2020, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4134/2018 de 17 de Junio de 2020

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00177/2020
Recurso de apelación número: 4134/2018
EN NOMBRE DEL REY
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia
ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
Dª. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)
D. JOSE ANTONIO PARADA LÓPEZ
D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES
D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR
En la ciudad de A Coruña, a 17 de junio de 2020.
En el recurso de apelación que con el número 4134/2018 pende de resolución en esta Sala, interpuesto por
la procuradora Dª. IRÍA MARÍA FERNÁNDEZ BARREIRO, en nombre y representación de Demetrio , asistido
por la Letrada Dª. NIEVES PATIÑO LOSADA contra la Sentencia 7/2018 de 29 de enero de 2018, dictada por
el Juzgado de lo contencioso- administrativo número 4 de los de A Coruña en el Procedimiento Ordinario
148/2016 por la que se desestimó el recurso contra la resolución de la Agencia de Protección de la Legalidad
Urbanística de 27 de febrero de 2015, dictada en el Expediente de reposición de la legalidad NUM000 , por
la que se ordenó la demolición de la construcción realizada en el Lugar de DIRECCION000 NUM001 de la
Parroquia de DIRECCION001 (Bergondo).
En el que es parte apelada la Agencia de Protección de la Legalidad Urbanística, representada y defendida por
el Letrado de la Xunta D. FERNANDO JUANES.

Antecedentes

PRIMERO.- De la resolución recurrida.

El objeto del presente recurso de apelación es la Sentencia 7/2018 de 29 de enero de 2018, dictada por el Juzgado de lo contencioso-administrativo número 4 de los de A Coruña en el Procedimiento Ordinario 148/2016 por la que se desestimó el recurso contra la resolución de la Agencia de Protección de la Legalidad Urbanística de 27 de febrero de 2015, dictada en el Expediente de reposición de la legalidad NUM000 , por la que se declaró que la construcción llevada a cabo por el recurrente en el Lugar de DIRECCION000 NUM001 de la Parroquia de DIRECCION001 (Bergondo) no resulta legalizable y se ordenó su demolición y la reposición de los terrenos al estado anterior.



SEGUNDO.- De los motivos del recurso de apelación esgrimidos por el recurrente, ahora apelante.

Por el recurrente se advierte que la sentencia de instancia omite la referencia de que la licencia otorgada por el Ayuntamiento de Bergondo para la construcción de la vivienda unifamiliar continúa en vigor, que fue concedida para la construcción de un vivienda unifamiliar en planta baja y alta y un garaje, por lo que entiende que el procedimiento de reposición no es el adecuado para una obra que cuenta con licencia, aunque no se ajuste a sus determinaciones, por lo que entiende que lo que correcto es o bien ajustar el proyecto a lo realizado con un modificado del proyecto (así lo consideraron los Arquitectos Sra. María Virtudes y Sr. Obdulio ) o exigir la acomodación de la obra a la licencia concedida, con arreglo al Art. 209.3 de la LOUGA, pero nunca obligar a demoler lo construido sin antes finalizar el expediente de legalización.

En segundo lugar aduce que el expediente adolece de nulidad al no haberle dado traslado de la propuesta de resolución, dictada el mismo día que la resolución. Lo que le ha originado indefensión.

Alega que la Agencia resulta incompetente, porque no se trata de una construcción sin licencia sino de una edificación no ajustada a la concedida, por lo que únicamente el Ayuntamiento tiene competencia para la incoación y resolución del expediente, conforme con el Art. 214 de la LOUGA.

Denuncia que la sentencia valora incorrectamente la prueba practicada, porque 3 técnicos afirmaron que la obra se ajusta en todos los parámetros a las Normas Subsidiarias Municipales de 1.992 y sustancialmente al proyecto que obtuvo la licencia. Denunciando que la superficie que toma en consideración la sentencia no está amparada en elemento probatorio alguno.

En relación con el semisótano señala que el mismo no computa edificabilidad, tiene función de forjado sanitario y está construido entre 1.994-1.998 por lo que no puede considerarse para considerar una discrepancia entre lo construido y lo licenciado.

Por último, después de referir que el espíritu de la Ley 2/2016 del Suelo de Galicia es la conservación de las obras llevadas a cabo en suelo rústico (DT3ª) denuncia que resulta totalmente desproporcionado ordenar la demolición de la construcción, que es la vivienda habitual del recurrente, con unos ingresos de 1.000 €, aducir el principio de seguridad jurídica, termina interesando la estimación del recurso, la revocación de la sentencia y la estimación del recurso anulando la resolución recurrida.



TERCERO.- De la oposición al recurso por la Agencia de Protección de la Legalidad Urbanística.

Por la Letrada de la Xunta de Galicia se opuso al recurso señalando que al tratarse de construcción ejecutadas al margen de la licencia, en realidad son construcciones sin licencia, porque como señala el inspector urbanístico y el arquitecto municipal se construyó un sótano -no previsto en el proyecto- se cambió el sistema estructural, se incrementó la superficie, se cambió la distribución, concluyendo que no es posible conceder la oportunidad de legalizar lo que resulta ilegalizable, siendo la demolición la única alternativa posible no cabe aducir el principio de proporcionalidad.

En el procedimiento no se incurrió en vicio alguno que haya de determinar la nulidad de la resolución recurrida ya que resulta innecesaria la notificación del propuesta de resolución y su ausencia no genera indefensión alguna.

Por todo ello termina interesando la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.



CUARTO.- Señalamiento para votación y fallo.

Por providencia de esta Sala se señaló el presente recurso de apelación para votación y fallo el 24 de abril de 2020.

Ha sido ponente de la presente sentencia el Magistrado Julio César Díaz Casales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, sin perjuicio de las matizaciones que se contienen en los siguientes fundamentos que se pasan a exponer.


PRIMERO.- De la falta de licencia de la construcción realizada.

Olvida el recurrente, sin duda interesadamente, que el proyecto ha de definir las actuaciones a realizar con suficiente grado de detalle para que la administración pueda conocer su objeto y decidir su adecuación o no a la normativa urbanística y al resto de las condiciones exigibles, así lo disponía el Art. 195.4 de la LOUGA.

Pues bien en el informe elaborado por la arquitecta Dª. María Virtudes -aportado por el recurrente con su demanda- se admite que las construcciones realizadas no se ajustan al proyecto licenciado en 1.994, reconociendo que la diferencia más sustancial entre ellos es la falta de construcción de los porches que habrían de unir los dos volúmenes -uno destinado a garaje y taller y otro a vivienda-. En su informe la técnico concluye que el volumen destinado a vivienda reduce las dimensiones del proyectado e incluso defiende que se adapta mejor al entorno, pese a reconocer que la vivienda proyectada era de hormigón y la que se construyó es de madera, con cubierta a dos aguas y revestido con chapa ondulada de color claro, para concluir que la vivienda construida cumple los parámetros urbanísticos establecidos en las Normas Subsidiarias de Bergondo.

Por consiguiente resultando tan evidente el desajuste de lo construido con lo proyectado y autorizado, así entre otros incumplimientos resulta que se construyo un sótano no previsto en el proyecto -que no cabe hacerlo pasar, como pretende el recurrente, por un forjado sanitario- que se cambió el sistema constructivo de la previsión de una casa de ladrillo y cemento en el proyecto paso a construirse en madera con fachada de chapa ondulada, no respetándose los volúmenes -si bien parece que por lo que respecta a la vivienda, sin computar el sótano, se reducen- hemos de concluir que nos topamos con una construcción que no se ampara en licencia alguna ya que la que habría de ajustarse al proyecto no se inició, ya que se construyó otra distinta, y aquélla licencia habría de entenderse caducada por ministerio de la ley con ocasión de la entrada en vigor de la LOUGA y lo que dispuso en relación con las construcciones en suelo rústico en su disposición transitoria cuarta, que disponía: Disposición Transitoria Cuarta. Régimen de autorizaciones y licencias otorgadas en suelo rústico y suelo de núcleo rural 1. Las autorizaciones y licencias otorgadas en suelo rústico y en suelo de núcleo rural antes de la entrada en vigor de esta ley en las que no se hubiera iniciado la edificación se podrán declarar extinguidas por el órgano que las hubiese otorgado, previa audiencia del interesado, en cuanto sean contrarias o disconformes con el nuevo régimen establecido en la presente ley, sin perjuicio de los eventuales derechos de indemnización que pudieran corresponder, en cuyo caso deberán fijarse en el mismo expediente.

En el supuesto de que ya hubieran transcurrido los plazos para la iniciación, se entenderán automáticamente caducadas por ministerio de la ley.

2. En el supuesto de que las obras ya se hubiesen iniciado antes de la entrada en vigor de la presente ley y resultaran incompatibles o disconformes con el nuevo régimen del suelo rústico o de núcleo rural, el conselleiro competente en materia de ordenación del territorio y urbanismo o el ayuntamiento podrán modificar, dejar sin efecto o revocar, respectivamente, la autorización o licencia, sin perjuicio de los eventuales derechos de indemnización, que, en su caso, deberán fijarse en el mismo expediente.

3. Las construcciones ejecutadas en suelo rústico al amparo de la licencia urbanística y de la preceptiva autorización autonómica podrán mantener el uso autorizado, y podrán ejecutarse en las mismas obras de mejora y reforma de las instalaciones sin incrementar la superficie edificada legalmente, aun cuando no cumplan las condiciones de uso y de edificación establecidas por la presente ley.

Asimismo, previa autorización autonómica, con arreglo a lo establecido por el art. 41, podrán ejecutarse obras de ampliación de la superficie edificada lícitamente, cumpliendo los siguientes requisitos: a) Que no se trate de terrenos que hayan de ser incluidos en el suelo rústico de protección de espacios naturales, de aguas, de costas o de interés paisajístico de acuerdo con la presente ley.

b) Que cumpla las condiciones de edificación establecidas por los arts. 42 y 44 de la presente Ley por el planeamiento urbanístico.

En caso de viviendas en suelo rústico, sólo podrán ampliarse hasta un máximo del 10% de la superficie edificada autorizada.

c) Que se mantengan el uso y la actividad autorizados originariamente, no permitiéndose el cambio de uso.

d) Que se adopten las medidas correctoras necesarias para minimizar la incidencia sobre el territorio y todas aquellas medidas, condiciones o limitaciones tendentes a conseguir la menor ocupación territorial y la mejor protección del paisaje, los recursos productivos y el medio natural, así como la preservación del patrimonio cultural y de la singularidad y tipología arquitectónica de la zona.

En el presente caso, como venimos manteniendo, el desajuste tan evidente entre lo proyectado y lo ejecutado determina que la autorización concedida en su día había caducado, por lo que en realidad estamos ante una edificación construida sin licencia.



SEGUNDO.- Sobre la competencia de la APLU.

De conformidad con la versión de la LOUGA vigente al tiempo de la incoación del expediente de reposición de la legalidad urbanística, el Art. 226 disponía: 4 . Corresponden en todo caso a la Agencia de Protección de la Legalidad Urbanística las siguientes competencias: a) La inspección y vigilancia urbanística sobre los actos de edificación y uso del suelo.

b) La adopción de las medidas cautelares previstas en la presente ley, en especial las de suspensión de los actos de edificación y uso del suelo que se realicen en suelo rústico sin la preceptiva autorización autonómica o incumpliendo las condiciones de la autorización otorgada.

c) La instrucción de los expedientes de reposición de la legalidad y de los expedientes sancionadores por infracciones urbanísticas, cuando la competencia para su resolución corresponda a la Comunidad Autónoma o le haya sido atribuida por los ayuntamientos consorciados.

d) La formulación a las distintas administraciones de toda clase de solicitudes que estime pertinentes para asegurar el mejor cumplimiento de la legalidad urbanística.

e) La denuncia ante el Ministerio Fiscal y los órganos del orden jurisdiccional penal de los hechos que, a resultas de las actuaciones practicadas, se consideren constitutivos de delito.

f) Las demás competencias que en materia de disciplina urbanística le sean atribuidas por sus estatutos. En todo caso, se atribuyen a la agencia, una vez constituida, las competencias inicialmente asignadas a los órganos autonómicos para restaurar la legalidad urbanística (arts. 213, 214 y 215) y para imponer las sanciones por infracciones urbanísticas graves o muy graves hasta 600.000 euros (art. 222.1).

g) Asumirá, de conformidad con sus estatutos, el ejercicio de la potestad sancionadora y de reposición de la legalidad en el ámbito de la servidumbre de protección del dominio público marítimo- terrestre, según lo establecido en la legislación aplicable en materia de costas.

Esta competencia se reitera en el Art. 3 del Decreto 213/2007 de 31 de octubre, por el que se aprobaron los estatutos de la Agencia, conforme al cual: f) Las competencias que los arts. 213 , 214 , 215 y 222.1º de la Ley 9/2002 , de ordenación urbanística y protección del medio rural de Galicia asignan a la comunidad autónoma para restaurar la legalidad urbanística y para imponer sanciones por infracciones urbanísticas graves o muy graves hasta 600.000 euros.

Por lo que hemos de concluir que tratándose de una obra de edificación realizada en suelo rústico de protección ordinaria con arreglo al Art. 214 de la LOUGA y los preceptos transcritos la competencia de la Agencia resulta incuestionable, por lo que también este motivo de impugnación ha de ser desestimado.



TERCERO.- Sobre la innecesariedad de dar traslado de la propuesta de resolución y las infracción del principio de proporcionalidad.

En el presente caso resulta del expediente que la propuesta de resolución y la resolución recurrida llevan la misma fecha, por lo que mantiene el recurrente que al no dársele traslado de aquella se vulneró el procedimiento y se le produjo indefensión. No obstante la alegación el recurrente no acredita que la omisión de dicho trámite le hubiere privado de realizar alguna alegación, aportar algún documento o interesar alguna prueba que hubiese podido hacer variar el sentido de la resolución, acreditando así que se le produjo efectiva indefensión material, por lo que también este motivo del recurso ha de ser desestimado.

Por lo que hace al quebrantamiento de los principios de proporcionalidad y seguridad jurídica, es evidente que resultando tan desajustada la obra al proyecto licenciado en su día, que determina que concluyéramos que lo edificado no tiene licencia alguna, no cabe invocar el principio de proporcionalidad, porque no estamos tratando de leves desviaciones de lo construido con lo proyectado licenciado, sino que autorizándose en su día la construcción de una vivienda se llevo a cabo otra que solo guarda con la proyectada la coincidencia de su destino -el uso residencial- pero es una construcción totalmente diferente, por lo que también este motivo ha de decaer y con él la totalidad de la apelación, lo que determina que la sentencia de instancia haya de ser confirmada.



CUARTO.- Costas.

De conformidad con lo dispuesto en el Art. 139 de la LRJCA en los recursos de apelación las costas se impondrá al recurrente sí se desestima totalmente el recurso, por lo que en el presente caso procede su imposición al apelante, si bien haciendo uso de la facultad conferida en el referido precepto se estima prudente reducirla a la cantidad de 1.000 € por lo que a los honorarios de abogado y derechos de procurador se refiere.

Vistos los preceptos citados y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Dª.

IRÍA MARÍA FERNÁNDEZ BARREIRO, en nombre y representación de Demetrio , contra la Sentencia 7/2018 de 29 de enero de 2018, dictada por el Juzgado de lo contencioso-administrativo número 4 de los de A Coruña en el Procedimiento Ordinario 148/2016 por la que se desestimó el recurso contra la resolución de la Agencia de Protección de la Legalidad Urbanística de 27 de febrero de 2015, dictada en el Expediente de reposición de la legalidad COR/198/2013-RPI, por la que se ordenó la demolición de la construcción realizada en el Lugar de DIRECCION000 NUM001 de la Parroquia de DIRECCION001 (Bergondo), CONFIRMANDO ÍNTEGRAMENTE LA MISMA, con expresa imposición de costas limitadas a la cantidad máxima de 1.000 €.

Contra esta Sentencia podrá interponerse recurso de casación bien ante este Sala bien ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del T.S. que, conforme a lo dispuesto en el Art. 86 de la LRJCA, habrá de prepararse mediante escrito, que habrá de reunir las condiciones exigidas en el Art. 89.2 de la misma Ley, presentado ante esta Sala en el plazo de 30 días desde su notificación.

Notifíquese la presente resolución a las partes, remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia y archívese el presente rollo.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.