Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 177/2020, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 170/2019 de 27 de Mayo de 2020

Encabezamiento

T.S.J.MURCIA SALA 2 CON/AD
MURCIA
SENTENCIA: 00177/2020
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Equipo/usuario: UP3
Modelo: N11600
PALACIO DE JUSTICIA, RONDA DE GARAY, 5 -DIR3:J00008051
Correo electrónico:
N.I.G: 30030 33 3 2019 0000291
Procedimiento: PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000170 /2019 PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO
0000370 /2014
De D./ña. POZO SUR SL
ABOGADO ANTONIO JESUS MALDONADO PEREZ-CASTEJON
PROCURADOR D./Dª. PEDRO ARCAS BARNES
Contra D./Dª. TEARM TEARM, COMUNIDAD AUTONOMA DE LA REGION DE MURCIA C.A.R.M.
ABOGADO ABOGADO DEL ESTADO, LETRADO DE LA COMUNIDAD
PROCURADOR D./Dª. ,
RECURSO Núm. 170/2019
SENTENCIA Núm. 177/2020
LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MURCIA
SECCIÓN SEGUNDA
Compuesta por
Dª Leonor Alonso Díaz- Marta.
Presidente
Dª Ascensión Martín Sánchez
D. José Mª Pérez-Crespo Payá

Magistrados
ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A Nº 177/20
En Murcia, a veintisiete de mayo dos mil veinte.
En el RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO nº 170/19, tramitado por las normas ordinarias, en cuantía
de 1.726,65 euros y referido a: IMPUESTO DE TRANSMISIONES PATRIMONIALES, ITP Y AAJJDD.
Parte demandante: POZO SUR SL representado por el Procurador D. Pedro Arcas Barnes y dirigida por la
Letrado D. Antonio Jesus Maldonado Pérez-Castejón.
Parte demandada: La Administración Civil del Estado (TEAR de Murcia), representada y dirigida por el Sr.
Abogado del Estado.
Parte Codemandada : La Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, asistida por el Letrado de los Servicios
jurídicos.
Acto administrativo impugnado: Resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Murcia de 28
de septiembre de 2018 por la que se estima en parte, la reclamación económico-administrativa nº NUM000
, NUM001 y NUM002 , en la primera REA, se impugna la liquidación NUM003 , por el Impuesto de ITP ,
por cuantía de 48.180,54€, la segunda REA, es simplemente una duplicidad de la primera y la tercera tiene por
objeto la sanción tributaria ISN NUM004 , dictada por el mismo órgano anterior, cuyo importe es de 10649,36€
impuesto por dejar de ingresar la deuda tributaria derivada de la comprobación anterior.
El TEARM anula la sanción.
Pretensión deducida en la demanda:
Que se dicte sentencia en la que se admita el recurso contencioso administrativo a que se refiere las presentes
actuaciones la Resolución de 28 de septiembre de 2018 por la que se estima en parte, la reclamación
económico-administrativa nº NUM000 , NUM001 y NUM002 . Que se decrete la nulidad de la resolución
recurrida por ser contraria a derecho. Y con costas.
Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª Ascensión Martín Sánchez, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. - El escrito de interposición del recurso contencioso administrativo se presentó el día 8 de marzo de 2019 , se admitió a trámite y previa reclamación y recepción del expediente, la parte demandante formalizó su demanda deduciendo la pretensión a que antes se ha hecho referencia.



SEGUNDO. - La parte demandada y codemandada han solicitado la desestimación de la demanda por ser ajustada al Ordenamiento Jurídico la resolución recurrida.



TERCERO. - Ha habido recibimiento del proceso a prueba, con el resultado que consta en las actuaciones y cuya valoración se hará en los fundamentos jurídicos de esta sentencia.



CUARTO. - Después de evacuarse el trámite de conclusiones se señaló para la votación y fallo el día 18 de mayo de 2020.

Fundamentos

PRIMERO. El actor promovió recurso contencioso-administrativo, se interpuso como ya consta en el encabezamiento de esta resolución, contra la Resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Murcia de 28 de septiembre de 2018 por la que se estima en parte, la reclamación económico-administrativa nº NUM000 , NUM001 y NUM002 , en la primera REA, se impugna la liquidación NUM003 , por el Impuesto de ITP , por cuantía de 48.180,54€, la segunda REA, es simplemente una duplicidad de la primera y la tercera tiene por objeto la sanción tributaria ISN NUM004 , dictada por el mismo órgano anterior, cuyo importe es de 10.649,36€ impuesto por dejar de ingresar la deuda tributaria derivada de la comprobación anterior.

El TEARM anula la sanción.

El TEAR de Murcia mantiene que la reclamación económico-administrativa , se interpuso fuera del plazo de UN MES a que alude el Art. 235 de la LGT, ley 58/2003 de 17 de diciembre, a contar desde el día siguiente a aquel en que fue notificado, pero justifica la temporaneidad de la interposición de las REAS, y aunque presentada de forma presencial y no de forma electrónica, pese a reconocer que estaba obligado a ello al ser persona jurídica, art. 68, apartado 4 de la ley PAC Ley 39/2015, tras el trámite de subsanación, fuera de plazo, pero por tutela judicial efectiva y el principio pro actione, lo considera dentro de plazo del mes a que alude el art. 235 LGT y entra a examinar el fondo del asunto.

Y señala, que las partes resuelven el contrato de permuta de mutuo acuerdo, primer contrato de fecha 29-06-2007, y de resolución del primero de 6 de junio de 2012, por lo que deben tributar, por ITP y no procederá la devolución de lo pagado art. 95,5 RD 828/1995 de 29 de mayo. Y que se ha producido un nuevo hecho imponible, por la escritura de resolución del contrato de permuta por la escritura pública de fecha 8-06-2012, con la reversión del terreno a los cedentes inicialmente cedidos y en consecuencia un nuevo acto sujeto a tributo de ITP.

Y con respecto a la sanción, considera que debe exonerarse la conducta al estar amparada en una interpretación razonable de la norma. Conforme al Art. 179,2,d) de la LT.

Procede examinar si la misma es ajustada a derecho.

- El actor señala: que el plazo reglamentario presentó autoliquidación por el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales (modalidad AJD) devengado con motivo de la resolución de contrato de permuta, autorizada por escritura pública de fecha 8 de junio de 2012 por la notaria de Águilas doña Manuela Isabel Marzal Musso, nº protocolo 731 (documento del expediente administrativo denominado '07 ESCRITURA'), declarándose como valor del acto jurídico documentado y, por tanto, como base imponible la cantidad de 699.465,60 euros (documento del expediente administrativo denominado '08 AUTOLIQUIDACIN').

La Oficina gestora - el Servicio de Gestión Tributaria de la Agencia Tributaria de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia -, propuso liquidación por la modalidad 'transmisiones patrimoniales onerosas', en lugar de por la modalidad autoliquidada por el contribuyente de 'actos jurídicos documentados' (cuota variable del documento notarial), bajo la consideración de que: 'El alcance de la comprobación limitada es constatar la incorrecta calificación del hecho imponible declarado consistente en la transmisión de terrenos rústicos operación sujeta y exenta de IVA y sujeta, en consecuencia, a tributación por TPO de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 7.5 del RD Legislativo 1/1993' (documento del expediente administrativo denominado '10 PROP.

LIQUIDACIN ILT 130220 2016 1738').

Dentro del plazo concedido al efecto mi representada formuló las siguientes alegaciones a la propuesta de liquidación (documento del expediente administrativo denominado '14 ALEGACIONES A LA ILT 130220 2016 1738'): No podemos, sin embargo, estar conformes con la consideración que hace la Oficina gestora porque tratándose de una resolución del contrato de permuta de solar por obra a construir celebrado por las partes el día 29 de junio de 2007 (autorizado por escritura pública de esa fecha ante la notaria de Águilas doña Manuela Isabel Marzal Musso, nº protocolo 1603), mediante la que se produce la recuperación del dominio del solar como consecuencia del cumplimiento de una resolución expresa establecida por las partes, no da lugar a practicar liquidación por la modalidad de 'transmisiones patrimoniales onerosas', de conformidad con lo dispuesto en el artículo 32.1 del Reglamento del Impuesto (Real Decreto828/1995, de 29 de mayo).

Por no hallarse en el expediente acompañamos a la presente demanda, como DOCUMENTO Nº 1, copia de la citada escritura pública de permuta de solar por obra a construir, de conformidad con lo previsto en el artículo 56.3 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso - Administrativa.

Consta en la escritura de resolución de contrato de permuta de fecha 8 de junio de 2012, en lo que aquí interesa, lo siguiente: 1º. Que el día 29 de junio de 2.007, ante la notaria de Águilas, doña Manuela Isabel Marzal Musso, con número 1.603 de Protocolo, la mercantil 'Pozo Sur, SL', la 'SAT Nº 9793 Pozo Sur' y otros, suscribieron una escritura de permuta por la que se transmitía a favor de la mercantil 'Desarrollos Urbano Marítimos, SL', las fincas que en la misma se describen.

2º. Que en dicha escritura se hace constar que 'Las partes cedentes seguirán usando y explotando directamente para finalidades agrícolas, por su cuenta y cargo las fincas y los derechos de agua transmitidos desde la fecha de este otorgamiento hasta un plazo no superior a tres meses a la fecha en que la cesionaria le comunique la necesidad de recuperar las fincas' - estipulación primera, apartado 4 -, y asimismo en la estipulación, segunda, párrafo penúltimo, se pactó: 'De igual modo si en el plazo de cuatro años a contar desde el otorgamiento de la escritura, no estuviese aprobado definitivamente el Plan General de Ordenación Urbana del Municipio de Águilas, cualesquiera de las partes podrá resolver el presente contrato, con restitución recíproca de las prestaciones, sin penalización alguna'.

3º. Que el Sr. Secretario Accidental del Ayuntamiento de la Villa de Águilas, con fecha 14 de octubre de 2011, emitió, con el Visto Bueno del Sr. Alcalde, certificado en el que hace constar que 'a fecha 29 de junio de 2011 y a fecha 28 de septiembre de 2011 no está aprobado definitivamente el Plan General Municipal de Ordenación Urbana de Águilas, que fue aprobado inicialmente el 28 de septiembre de 2006'.

4º. Que no habiendo sido aprobado definitivamente el Plan General Municipal de Ordenación Urbana de Águilas, a fecha 29 de junio de 2011,ni posteriormente , DESARROLLOS URBANO MARITIMOS, S.L., mediante acta de requerimiento y notificación notarial, otorgada en Águilas, el 28 de septiembre de 2011, ante la Notaria Dª Manuela Isabel Marzal Musso, con el número 1262 de su orden de protocolo, notificó el 29 de septiembre de 2011 a POZO SUR SOCIEDAD LIMITADA, a LA SAT DEL SUR, SOCIEDAD LIMITADA, a DON Hipolito , y a DOÑA Bárbara , entre otras cosas, su decisión de resolver el contrato referido en el apartado I, y que como consecuencia de ello, POZO SUR SOCIEDAD LIMITADA, LA SAT DEL SUR, SOCIEDAD LIMITADA, DON Hipolito , y DOÑA Bárbara , al ser poseedores de la fincas detalladas en el apartado I, recuperan sin mas el dominio que cada uno de ellos y respectivamente, tenían sobre las mismas.

5º. Dicho requerimiento fue contestado por los requeridos, en los términos que obran en Diligencia que forma parte del acta notarial anterior, el 29 de septiembre de 2011, en la que, entre otras cosas, manifestaron su conformidad con la resolución del citado contrato de permuta, toda vez que efectivamente el citado Plan General Municipal de Ordenación de Aguilas no ha sido aprobado en el plazo establecido; y asimismo que como quiera que hasta la fecha fueron poseedores de dicha fincas en virtud de pacto contenido en escritura, desde ese momento comienzan a poseer dicha fincas en concepto de propietarios.

Así pues, habiendo las partes pactado en la escritura de permuta de29 de junio de 2007 la condición resolutoria consistente en que 'si en el plazo de cuatro años a contar desde el otorgamiento de la escritura, no estuviese aprobado definitivamente el Plan General de Ordenación Urbana del Municipio de Águilas, cualesquiera de las partes podrá resolver el presente contrato, con restitución recíproca de las prestaciones', la recuperación del dominio como consecuencia del cumplimiento de la condición resolutoria expresa daría lugar de pleno derecho a la resolución de la operación anterior, recuperando la parte cedente la propiedad de la finca.

En defensa de nuestro derecho invocamos los siguientes fundamentos de derecho: - El art. 2.2 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (RD Legislativo 1/1993) que contiene una norma expresa para los supuestos en que los negocios jurídicos aparecen sometidos a condición. Si la condición es resolutoria el impuesto se exige inmediatamente, sin perjuicio de que, si la condición se cumple, deba producirse la devolución de su importe en los términos legalmente establecidos, de directa aplicación al caso.

- El artículo 32.1 del Reglamento (RD 828/1995, de 29 de mayo), dentro de la sección «supuestos de no sujeción» establece que 'La recuperación del dominio como consecuencia del cumplimiento de una condición resolutoria expresa de la compraventa no dará lugar a practicar liquidación por la modalidad de 'transmisiones patrimoniales onerosas'; y el artículo 95.1 del Reglamento añade que 'No será precisa la declaración judicial o administrativa cuando la resolución sea consecuencia del cumplimiento de una condición establecida por las partes' , de directa aplicación al caso.

- La doctrina constante y reiterada de la Dirección General de Tributos, expresada en las siguientes consultas vinculantes, entre otras: DGT V597/2012 de 20 marzo 2012; DGT V2473/2013 de 24 julio 2013 y DGT V1560/2009 de 29 junio 2009.

En conclusión, en el presente caso resulta evidente que la resolución del contrato, mediando condición resolutoria establecida por las partes, y la entrega que, como recuperación del dominio inherente a dicha resolución, se opera entre las partes no es una nueva transmisión patrimonial onerosa sujeta a la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas sino a la modalidad de actos jurídicos documentados, tal como la ha declarado el contribuyente y, en consecuencia, la propuesta de liquidación debió ser revocada.

Segundo.- El acuerdo de liquidación .

La Oficina gestora dictó acuerdo de liquidación provisional confirmando íntegramente la propuesta, bajo la siguiente consideración (documento del expediente administrativo denominado '18 ACUERDO LIQUIDACIN ILT 130220 2016 17'): '5.-En relación con el trámite de Audiencia, el interesado ha formulado el 06.05.2016 Alegaciones dentro del plazo establecido en las que sucintamente manifiesta: hecho imponible liquidado por la modalidad de actos jurídicos documentados por corresponder la recuperación de fincas al cumplimiento de una condición resolutoria expresa. Alegaciones que se desestiman dado que en el contrato de permuta de solar por obra a construir, celebrado entre las partes en fecha 29/06/2007 y autorizado por escritura pública ante la notarla Dª Manuela Isabel Marzan Musso, número de protocolo 1603, en la estipulación SEGUNDA. (página 50) se recoge con respecto al pacto de resolución del contrato con restitución reciproca de prestaciones que en el caso de que, cumplido un plazo de 4 años a contar desde el otorgamiento de dicha escritura, no estuviese aprobado con carácter definitivo el Plan General de Ordenación Municipal de Águilas, dicho pacto. en ningún caso, tendrá carácter de condición resolutoria explicita, no correspondiendo pues, la recuperación del dominio del solar consecuencia del cumplimiento de una condición resolutoria expresa como alega el sujeto pasivo '.

Así pues, en base al citado argumento, carente de fundamento en derecho que, en cualquier caso, no se expresa ni se hace explícito, se dictó el acuerdo de liquidación que impugnamos.

La Oficina gestora acordó, además, que los hechos concurrentes eran constitutivos de infracción tributaria por los siguientes motivos, dictando acuerdo de imposición de sanción que ha sido anulado por la resolución del TEAR de Murcia, por lo que no es objeto del presente recurso contencioso - administrativo.

Tercero.- La reclamación económico - administrativa contra el acuerdo de liquidación.

Contra el acuerdo de liquidación mi representada promovió reclamación económico - administrativa fundada, en síntesis, en los siguientes fundamentos de derecho (documento del expediente económico - administrativo denominado 'POZO SUR SL ALEGACIONES TEARM 30 1972 20'): En el presente caso estamos en presencia de una condición resolutoria expresa, puesto que en la escritura de permuta consta expresa e inequívocamente que 'si en el plazo de cuatro años a contar desde el otorgamiento de la escritura, no estuviese aprobado definitivamente el Plan General de Ordenación Urbana del Municipio de Águilas, cualesquiera de las partes podrá resolver el presente contrato, con restitución recíproca de las prestaciones'.

Llegados a este punto, debemos tener presente que, en relación a la modalidad de Transmisiones Patrimoniales Onerosas, en el artículo 32.1 del Reglamento (RD 828/1995, de 29 de mayo), dentro de la sección «supuestos de no sujeción» establece que 'La recuperación del dominio como consecuencia del cumplimiento de una condición resolutoria expresa de la compraventa no dará lugar a practicar liquidación por la modalidad de 'transmisiones patrimoniales onerosas'; y el artículo 95.1 del Reglamento añade que 'No será precisa la declaración judicial o administrativa cuando la resolución sea consecuencia del cumplimiento de una condición establecida por las partes'.

Por consiguiente, la escritura por la que se declara cumplida la condición resolutoria expresa consistente en el transcurso del plazo de cuatro años sin que se haya producido la aprobación definitiva del PGOU de Águilas, tal y como se había establecido en la anterior escritura de cesión de terreno por obra futura, y en cuya virtud los propietarios del terreno recuperan la propiedad del mismo, no dará lugar a practicar liquidación por la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas, por no estar sujeta a dicha modalidad, en aplicación de los artículos 2.2RDLeg. 1/1993 y 32.1 y 95.1 del Reglamento del Impuesto .

En orden a confirmar esta conclusión expusimos la doctrina constante y reiterada de la propia Dirección General de Tributos, de la que constituye un fiel exponente la expuesta en las consultas vinculantes V597/2012 de 20 marzo 2012, V2473/2013 de 24 julio 2013 y V1560/2009 de 29 junio 2009, cuyos contenidos íntegros se transcribieron en el escrito de la reclamación.

En conclusión, en el presente caso resulta evidente que la resolución del contrato, mediando condición resolutoria establecida por las partes, y la entrega que, como recuperación del dominio inherente a dicha resolución, se opera entre las partes no es una nueva transmisión patrimonial onerosa sujeta a la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas sino a la modalidad de actos jurídicos documentados, tal como la ha declarado el contribuyente y, en consecuencia, el acuerdo de liquidación no se encuentra ajustado a Derecho, debiendo ser anulado.

No lo ha entendido así la resolución dictada por el TEAR de Murcia, cuya conclusión (FD 5º, in fine) es la siguiente: 'Por tanto, y como se desprende de los hechos relatados, lo decisivo a efectos tributarios es que la resolución tuvo lugar por mutuo acuerdo entre las partes, al margen de la pretensión de asociar dicha resolución al cumplimiento de la condición que se estableció, lo que conlleva que en el presente caso y, en aplicación del citado artículo 95.5 del Real Decreto 828/1995 , debamos concluir que se ha producido un nuevo hecho imponible con la reversión a los cedentes de los terrenos inicialmente cedidos y, en consecuencia, un nuevo acto sujeto a tributación'.

A la vista de los hechos expuestos vemos que el procedimiento de comprobación se inicia - propuesta de liquidación - por el siguiente y, a todas luces, inconcreto e infundado motivo (sic): 'El alcance de la comprobación limitada es constatar la incorrecta calificación del hecho imponible declarado consistente en la transmisión de terrenos rústicos operación sujeta y exenta de IVA y sujeta, en consecuencia, a tributación por TPO de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 7.5 del RD Legislativo 1/1993' (documento del expediente administrativo denominado '10 PROP. LIQUIDACIN ILT 130220 2016 1738').

Seguidamente el acuerdo de liquidación se dicta por otro motivo distinto , asimismo infundado; en concreto porque 'el pacto de resolución del contrato no tiene el carácter de condición resolutoria explicita, no correspondiendo pues, la recuperación del dominio del solar consecuencia del cumplimiento de una condición resolutoria expresa como alega el sujeto pasivo'.

Llegados a este punto debemos destacar que la única controversia que se suscitaba ante el TEAR de Murcia consistía en determinar si la condición resolutoria que consta en la escritura de permuta tiene o no el carácter de condición resolutoria expresa.

Sin embargo, la resolución del TEAR de Murcia, desentendiéndose total y absolutamente del objeto del procedimiento, omite resolver sobre la única pretensión planteada, pronunciándose sobre una cuestión diferente a la planteada, incurriendo así en una evidente incongruencia procedimental que contraviene los principios dispositivo y de contradicción. Por otra parte, silencia y evita pronunciarse sobre la doctrina de la DGT alegada por mi representada, de muy directa aplicación al caso.

En efecto, si a juicio de la resolución del TEARM 'lo decisivo a efectos tributarios es que la resolución tuvo lugar por mutuo acuerdo entre las partes, al margen de la pretensión de asociar dicha resolución al cumplimiento de la condición que se estableció', el sentido de la resolución sólo podía ser estimatorio de la pretensión de mi representada, con anulación del acuerdo de liquidación, por cuanto el motivo (sic) por el que éste se dictó obedecía a que 'el pacto de resolución del contrato no tiene el carácter de condición resolutoria explicita'; por lo que la cuestión acerca del 'mutuo acuerdo' no es sino una cuestión nueva que, por ser intempestiva, queda extramuros del objeto del procedimiento y que, no obstante, habría sido despejada oportunamente con cita de la doctrina de la DGT (consulta V142-12 de 25de enero de 2012) en la que, con suma claridad, expone que ' la resolución del contrato de compraventa sobre el inmueble tendría distinto trato en función de si la resolución del contrato fuera de mutuo acuerdo entre las partes, o si no fuera por acuerdo entre las partes sino como consecuencia de la aplicación de una condición resolutoria. En el primer caso la resolución tendría la consideración de nuevo acto sujeto a tributación, y en el segundo caso, la recuperación del inmueble por los vendedores no se debería a una transmisión del adquirente, sino a la resolución de la compraventa; en consecuencia, tal operación no estará sujeta a la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas del ITPAJD por no producirse nueva transmisión alguna. Ahora bien, la no sujeción de la operación a esta modalidad del impuesto producirá la sujeción de la escritura pública en que se formalice a la cuota gradual de la modalidad Y solicita se estime el recurso.

El Sr. Abogado del Estado en la representación que ostenta mantiene la conformidad a derecho de lo resuelto por el TEARM. Y reitera los argumentos del TEARM.

Y solicita se desestime el recurso con costas.

El Sr. Letrado de la CARM, mantiene la conformidad a derecho de lo resuelto por el TEARM, y señala jurisprudencia sobre la resolución del contrato por mutuo acuerdo de las partes que debe tributar por ITP. El artículo 2.1 del Texto Refundido del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, establece que ' El impuesto se exigirá con arreglo a la verdadera naturaleza jurídica del acto contrato liquidable, cualquiera que sea la denominación que las partes le hayan dado, prescindiendo de los defectos, tanto de forma como intrínsecos, que puedan afectar a su validez y eficacia '. Siendo esto así, se ha de comprobar como lo hizo la Resolución del TEAR si la compraventa estaba sujeta a una condición resolutoria.

A este respecto, el artículo 2.2 del Reglamento del ITPAJD, aprobado por Real Decreto 828/1995, de 29 de mayo, establece que 'en los actos o contratos en que medie alguna condición, su calificación se hará con arreglo a las prescripciones contenidas en el Código Civil. Si fuere suspensiva no se liquidará el impuesto hasta que ésta se cumpla, haciéndose constar el aplazamiento de la liquidación en la inscripción de bienes en el registro público correspondiente. Si la condición fuere resolutoria, se exigirá el impuesto, desde luego, a reserva, cuando la condición se cumpla, de hacer la oportuna devolución según las reglas del artículo 95...' En efecto, el día 29 de junio de 2.007 la mercantil 'Pozo Sur, SL', la 'SAT Nº 9793 Pozo Sur' y otros, suscribieron una escritura de permuta por la que se transmitía a favor de la mercantil 'Desarrollos Urbano Marítimos, SL' determinadas fincas que en la misma se describen. En dicha escritura se hizo constar que ' Las partes cedentes seguirán usando y explotando directamente para finalidades agrícolas, por su cuenta y cargo las fincas y los derechos de agua transmitidos desde la fecha de este otorgamiento hasta un plazo no superior a tres meses a la fecha en que la cesionaria le comunique la necesidad de recuperar las fincas'. En la estipulación segunda, párrafo penúltimo, se pactó la siguiente condición resolutoria: 'De igual modo si en el plazo de cuatro años a contar desde el otorgamiento de la escritura, no estuviese aprobado definitivamente el Plan General de Ordenación Urbana del Municipio de Águilas, cualesquiera de las partes podrá resolver el presente contrato, con restitución recíproca de las prestaciones, sin penalización alguna'.

II Con fecha 8 de junio de 2012 fue otorgada escritura de resolución de contrato de permuta en la que, si bien se incorporó una certificación del Ayuntamiento de Águilas acreditativa de que a la fechas indicadas de 2011 aún no había sido aprobado definitivamente el Plan General de Ordenación Urbana de Águilas, las partes otorgantes decidieron resolver de mutuo acuerdo el contrato de permuta. De la detenida lectura de los folios 29 a 33 de dicha escritura se desprende, en efecto, que la resolución del contrato de permuta fue adoptada por mutuo acuerdo entre las partes, a propuesta de una y aceptación de la otra, sin que mediara resolución judicial o administrativa firme alguna, si bien no sería precisa la declaración judicial o administrativa cuando la resolución sea consecuencia del cumplimiento de una condición establecida por las partes.

No obstante, en este punto se ha de recordar lo dispuesto en el artículo 95.5 del Real decreto 828/1995, de 29 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento de ITPAJD: ' Si el contrato queda sin efecto por mutuo acuerdo de las partes contratantes, no procederá la devolución del impuesto satisfecho y se considerará como un acto nuevo sujeto a tributación. Como tal mutuo acuerdo se estimarán la avenencia en acto de conciliación y el simple allanamiento a la demanda. ' En consecuencia, habiendo sido adoptada la decisión de resolver el contrato de permuta por mutuo acuerdo entre las partes, se ha producido un acto nuevo sujeto a tributación, por lo que la liquidación practicada es plenamente ajustada a derecho.

Y solicita se desestime el recurso con costas.



SEGUNDO. - Los motivos de impugnación que alega la recurrente se centran en determinar si lo resuelto por TEARM se ajusta al ordenamiento jurídico.

El art. 2.2 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (RD Legislativo 1/1993) que contiene una norma expresa para los supuestos en que los negocios jurídicos aparecen sometidos a condición. Si la condición es resolutoria el impuesto se exige inmediatamente, sin perjuicio de que, si la condición se cumple, deba producirse la devolución de su importe en los términos legalmente establecidos, de directa aplicación al caso.

- El artículo 32.1 del Reglamento (RD 828/1995, de 29 de mayo), dentro de la sección «supuestos de no sujeción» establece que ' La recuperación del dominio como consecuencia del cumplimiento de una condición resolutoria expresa de la compraventa no dará lugar a practicar liquidación por la modalidad de 'transmisiones patrimoniales onerosas ' ; y el artículo 95.1 del Reglamento añade que ' No será precisa la declaración judicial o administrativa cuando la resolución sea consecuencia del cumplimiento de una condición establecida por las partes' , de directa aplicación al caso.

- La Sala no comparte el criterio del TEARM, por cuanto considera que la resolución del contrato de permuta que se firmó por escritura pública de 29 de junio de 2.007 la mercantil 'Pozo Sur, SL', la 'SAT Nº 9793 Pozo Sur' y otros, no fue resuelta por mutuo acuerdo entre las partes, única motivación a que alude el TEARM en su resolución para, una vez que entro al fondo del asunto, desestimar la REA y entender que la segunda escritura de 6 junio de 2012, suponía un nuevo hecho imponible, por la escritura de resolución del contrato de permuta por la escritura pública de fecha 8-06-2012, con la reversión del terreno a los cedentes inicialmente cedidos y en consecuencia un nuevo acto sujeto a tributo de ITP. Y en consecuencia debía tributar por el Impuesto de Transmisiones, ITP al entender que no era en cumplimiento de la condición resolutoria.

- Como consta en los hechos descritos en la demanda, y no negados por las partes suscribieron una escritura de permuta por la que se transmitía a favor de la mercantil 'Desarrollos Urbano Marítimos, SL' determinadas fincas que en la misma se describen. En dicha escritura se hizo constar que ' Las partes cedentes seguirán usando y explotando directamente para finalidades agrícolas, por su cuenta y cargo las fincas y los derechos de agua transmitidos desde la fecha de este otorgamiento hasta un plazo no superior a tres meses a la fecha en que la cesionaria le comunique la necesidad de recuperar las fincas'. En la estipulación segunda, párrafo penúltimo, se pactó la siguiente condición resolutoria: ' De igual modo si en el plazo de cuatro años a contar desde el otorgamiento de la escritura, no estuviese aprobado definitivamente el Plan General de Ordenación Urbana del Municipio de Águilas, cualesquiera de las partes podrá resolver el presente contrato, con restitución recíproca de las prestaciones, sin penalización alguna '. Se acredita documentalmente por el Sr. Secretario Accidental del Ayuntamiento de la Villa de Águilas, con fecha 14 de octubre de 2011, emitió, con el Visto Bueno del Sr.

Alcalde, certificado en el que hace constar que 'a fecha 29 de junio de 2011 y a fecha 28 de septiembre de 2011 no está aprobado definitivamente el Plan General Municipal de Ordenación Urbana de Águilas , que fue aprobado inicialmente el 28 de septiembre de 2006'.

Y no habiéndose aprobado definitivamente el Plan General Municipal de Ordenación Urbana de Águilas, a fecha 29 de junio de 2011,ni posteriormente , DESARROLLOS URBANO MARITIMOS, S.L., mediante acta de requerimiento y notificación notarial, otorgada en Águilas, el 28 de septiembre de 2011, ante la Notaria Dª Manuela Isabel Marzal Musso, con el número 1262 de su orden de protocolo, notificó el 29 de septiembre de 2011 a POZO SUR SOCIEDAD LIMITADA, a LA SAT DEL SUR, SOCIEDAD LIMITADA, a DON Hipolito , y a DOÑA Bárbara , entre otras cosas, su decisión de resolver el contrato referido en el apartado I, y que como consecuencia de ello, POZO SUR SOCIEDAD LIMITADA, LA SAT DEL SUR, SOCIEDAD LIMITADA, DON Hipolito , y DOÑA Bárbara , al ser poseedores de la fincas detalladas en el apartado I, recuperan sin más el dominio que cada uno de ellos y respectivamente, tenían sobre las mismas.

Y de hecho cuando se plantea este recurso, no consta que se haya aprobado el PGOU, por lo que evidentemente no se resolvió por mutuo acuerdo, sino porque por causas ajenas a su voluntad, no se podía construir, lo que constituía el objeto del contrato de permuta de terreno por obra futura.

El contrato de permuta o cesión de un solar a cambio de obra futura, en su modalidad más habitual, es aquel mediante el cual el propietario de un solar (cedente) cede el mismo a un promotor inmobiliario (cesionario) a cambio de que éste edifique sobre el referido solar y le entregue determinados pisos o locales previamente convenidos -o un porcentaje de la futura edificación- En estos contratos y desde el punto de vista de la tributación indirecta, la entrega del terreno devengará la modalidad de Transmisiones Patrimoniales Onerosas del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, que deberá ser satisfecho por el promotor adquirente del solar. El tipo aplicable dependerá de la Comunidad Autónoma en que radique el terreno. Por otra parte, dado que el terreno es el precio a pagar por la construcción futura, en ese momento inicial se entiende producido un pago anticipado por la edificación futura con lo que la empresa promotora deberá emitir una factura repercutiendo en tipo de IVA que corresponde por la futura entrega de la edificación (10% si se trata de viviendas). Si bien esta calificación también parte del hecho de que la puesta a disposición de la edificación tiene lugar en un momento posterior a la transmisión del terreno, cuando la misma ya está terminada, las consecuencias prácticas serían las mismas para un caso de prehorizontalidad en que pudiera entenderse que las edificación es puesta a disposición del cedente en el momento inicial, ya que por un mecanismo u otro, en todo caso el devengo del IVA por la entrega de la edificación de producirá con la entrega inicial del terreno. Adicionalmente, la escritura pública que documente la entrega de la edificación devengará el impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados, a cargo del adquirente de la edificación, dependiendo el tipo aplicable de la Comunidad Autonómica en que radique el inmueble.

Y la consulta vinculante de la Dirección General de Tributos 2887-17 de 13 nov. 2017 establece que: Por otro lado, el artículo 32 del Reglamento del ITP y AJD, aprobado por Real Decreto 828/1995, de 29 de mayo, (BOE de 22 de junio), dispone que 'La recuperación del dominio como consecuencia del cumplimiento de una condición resolutoria expresa de la compraventa no dará lugar a practicar liquidación por la modalidad de «transmisiones patrimoniales onerosas», sin que a estos efectos se precise la existencia de una resolución, judicial o administrativa, que así lo declare'.

Luego, la no sujeción por la modalidad de transmisiones patrimoniales de la recuperación del dominio como consecuencia del cumplimiento de la condición resolutoria expresa determina, en caso de la referida operación se documente en escritura pública, la aplicación de la cuota variable del documento notarial dada la concurrencia de todos los requisitos exigidos en el artículo 31.2 del Texto Refundido del Impuesto: - Tratarse de una primera copia de una escritura o acta notarial - Tener por objeto cantidad o cosa valuable - Contener un acto o contrato inscribibles en los Registros de la Propiedad, Mercantil y de la Propiedad Industrial y de Bienes Muebles - No estar sujetos los referidos actos al Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones o a los conceptos comprendidos en los apartados 1 y 2 del artículo 1 de esta Ley, transmisiones patrimoniales onerosas y operaciones societarias Ahora bien, si en caso de resolución del contrato no se restituyese al consultante el bien inicialmente entregado sino uno distinto, no se podría hablar de recuperación del dominio, al tratarse de un bien que nunca fue propiedad del cedente. Por tanto, no resultaría de aplicación lo anteriormente expuesto y deberá tributar conforme a la regla general de las transmisiones de bienes inmuebles, en los términos que resultan del artículo 7.1º y 5º, de los que resulta lo siguiente: - Por regla general la entrega de un inmueble por un sujeto pasivo del Impuesto sobre el Valor Añadido es una operación no sujeta a la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas del ITP y AJD según lo dispuesto en los artículos 7.5 del Texto Refundido del citado impuesto. En tal caso, si la referida operación se documentase en escritura pública, la no sujeción de la transmisión por la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas permitiría la aplicación la cuota variable del Documento Notarial de la modalidad Actos Jurídicos Documentados, dada la concurrencia de todos los requisitos exigidos en el artículo 31.2 del Texto Refundido del Impuesto, anteriormente expuestos.

- Ahora bien, si se tratase de alguna de las operaciones exceptuadas de la regla general en el artículo 7.5 del Texto Refundido, la transmisión del inmueble en cuestión tributaria por la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas, en cuyo caso, aun cuando se documentase la operación en escritura pública, no resultaría de aplicación la cuota variable del Documento Notarial, del ITP y AJD, dada la incompatibilidad entre dicho concepto y la modalidad Transmisiones Patrimoniales Onerosas, que establece el artículo 31.2 del citado texto legal.

Y la sentencia nº 1450/16 del TS SALA TERCERA de 20-06 2016, que señala, entre otras cuestiones, condición suspensiva, de contrato de permuta inmobiliaria., que entiende sujeta al impuesto de AAJJDD.

A tal efecto, hay que diferenciar las condiciones que afectan a la operación de permuta inmobiliaria bajo condición suspensiva y las que afectan al documento mediante el que se estipula la permuta, dando lugar a su inscripción-constitutiva- en el Registro de la Propiedad, en tanto que siendo el objeto de imposición en el Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados, modalidad documentos notariales, el documento público otorgado, la suspensión de la liquidación de este concepto impositivo no resulta posible atendiendo a la existencia de condiciones que realmente son de aplicación a la permuta.

En definitiva, otorgada una escritura con los requisitos que menciona el artículo 31.2 del Texto Refundido, incluso en el supuesto de que la condición pactada para la permuta inmobiliaria fuera calificada de suspensiva, no procede la suspensión de la liquidación de la cuota gradual del concepto Actos Jurídicos Documentados, modalidad documentos notariales, pues el devengo se produce el día en que se formaliza el acto sujeto a gravamen, exista o no aquella condición, por lo que la suspensión del devengo regulada en el apartado 2º del art. 49 sólo resulta aplicable en la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas, al referirse dicho apartado a la adquisición de bienes.

Y conforme al art. 49,2 de RD 1/1993 Artículo 49.

1. El impuesto se devengará: a) En las transmisiones patrimoniales, el día en que se realice el acto o contrato gravado.

b) En las operaciones societarias y actos jurídicos documentados, el día en que se formalice el acto sujeto a gravamen.

2. Toda adquisición de bienes cuya efectividad se halle suspendida por la concurrencia de una condición, un término, un fideicomiso o cualquiera otra limitación, se entenderá siempre realizada el día en que dichas limitaciones desaparezcan.

Por lo que entendemos que no se produjo el devengo por ITP, por cuanto no se había producido la adquisición de bienes al no haber desaparecido las limitaciones estipuladas.

Y la resolución del contrato no fue por mutuo acuerdo, sino porque no se podía construir al no aprobarse el PGOU, en el plazo pactado, como se acredita documentalmente 'Que no habiendo sido aprobado definitivamente el Plan General Municipal de Ordenación Urbana de Águilas, a fecha 29 de junio de 2011,ni posteriormente , DESARROLLOS URBANO MARITIMOS, S.L., mediante acta de requerimiento y notificación notarial, otorgada en Águilas, el 28 de septiembre de 2011, ante la Notaria Dª Manuela Isabel Marzal Musso, con el número 1262 de su orden de protocolo, notificó el 29 de septiembre de 2011 a POZO SUR SOCIEDAD LIMITADA, a LA SAT DEL SUR, SOCIEDAD LIMITADA, a DON Hipolito , y a DOÑA Bárbara , entre otras cosas, su decisión de resolver el contrato referido en el apartado I, y que como consecuencia de ello, POZO SUR SOCIEDAD LIMITADA, LA SAT DEL SUR, SOCIEDAD LIMITADA, DON Hipolito , y DOÑA Bárbara , al ser poseedores de la fincas detalladas en el apartado I, recuperan sin mas el dominio que cada uno de ellos y respectivamente, tenían sobre las mismas. Que en dicha escritura se hace constar que 'Las partes cedentes seguirán usando y explotando directamente para finalidades agrícolas, por su cuenta y cargo las fincas y los derechos de agua transmitidos desde la fecha de este otorgamiento hasta un plazo no superior a tres meses a la fecha en que la cesionaria le comunique la necesidad de recuperar las fincas' - estipulación primera, apartado 4 -, y asimismo en la estipulación, segunda, párrafo penúltimo, se pactó: ' De igual modo si en el plazo de cuatro años a contar desde el otorgamiento de la escritura, no estuviese aprobado definitivamente el Plan General de Ordenación Urbana del Municipio de Águilas, cualesquiera de las partes podrá resolver el presente contrato, con restitución recíproca de las prestaciones, sin penalización alguna '.

3º. Que el Sr. Secretario Accidental del Ayuntamiento de la Villa de Águilas, con fecha 14 de octubre de 2011, emitió, con el Visto Bueno del Sr. Alcalde, certificado en el que hace constar que 'a fecha 29 de junio de 2011 y a fecha 28 de septiembre de 2011 no está aprobado definitivamente el Plan General Municipal de Ordenación Urbana de Águilas , que fue aprobado inicialmente el 28 de septiembre de 2006'.

Y que no habiendo sido aprobado definitivamente el Plan General Municipal de Ordenación Urbana de Águilas, a fecha 29 de junio de 2011,ni posteriormente , DESARROLLOS URBANO MARITIMOS, S.L., mediante acta de requerimiento y notificación notarial, otorgada en Águilas, el 28 de septiembre de 2011, ante la Notaria Dª Manuela Isabel Marzal Musso, con el número 1262 de su orden de protocolo, notificó el 29 de septiembre de 2011 a POZO SUR SOCIEDAD LIMITADA, a LA SAT DEL SUR, SOCIEDAD LIMITADA, a DON Hipolito , y a DOÑA Bárbara , entre otras cosas, su decisión de resolver el contrato referido en el apartado I, y que como consecuencia de ello, POZO SUR SOCIEDAD LIMITADA, LA SAT DEL SUR, SOCIEDAD LIMITADA, DON Hipolito , y DOÑA Bárbara , al ser poseedores de la fincas detalladas en el apartado I, recuperan sin mas el dominio que cada uno de ellos y respectivamente, tenían sobre las mismas.

Causa ajena a la voluntad de las partes, única motivación que justifica el TEARM su decisión de estar sujeta a ITP, recordemos que la parte actor atributo por la escritura por el impuesto de ITP en la modalidad de Actos Jurídicos Documentados.

Y en este sentido STTSJ de Madrid de 21 -01- 2015. Para el Tribunal ' en la resolución contractual por mutuo acuerdo es la voluntad de las partes la que determina la resolución o el cese de los efectos del anterior contrato y, por esta razón, la resolución es ajena al anterior contrato, produciéndose por causas sobrevenidas y no previstas al formalizarse dicho anterior contrato, es decir, en definitiva, por causas ajenas a la función económica esencial del anterior contrato; en cambio, en el caso del art. 1124 del CC , la resolución se produce por una razón ínsita en el propio desenvolvimiento del contrato inicial y en su función económica, cual es el incumplimiento por una de las partes de una obligación esencial del propio contrato, y hasta tal punto ello es así, que el propio art. 1124 del CC lo considera como una facultad «implícita» de los contratos bilaterales o sinalagmáticos y que se atribuye al contratante cumplidor con su obligación contractual esencial frente al que, por incumplir su recíproca obligación esencial, altera gravemente la economía del propio contrato.' 'No tendría, además, sentido que cuando la facultad resolutoria del art. 1124 del CC se ejercita en escritura pública, no oponiéndose a la misma la parte incumplidora, se tratara de una «retrotransmisión» o transmisión inversa sujeta a ITP, y en cambio, cuando esta misma facultad de resolución del art. 1124 del CC contara con la oposición de la parte incumplidora y tuviera que ejercerse mediante pleito para que fuera judicialmente acordada, no se encuentre sujeta a ITP ( art. 57.1 RD Legislativo 1/1993 ).' 'Se trata de una dicotomía falsa la que pretende establecerse entre condición resolutoria expresa y condición resolutoria implícita o tácita derivada del art. 1224 CC, ya que esta última no es una verdadera y propia «condición» por tener su origen en la ley y no en la voluntad de las partes, y además, a diferencia de la condición resolutoria propia, no actúa automáticamente, sino que únicamente «faculta» a la parte cumplidora a resolver el contrato. Lo determinante, según entendemos, es que la resolución contractual que en ambos supuestos se produce no tiene su origen en un nuevo concierto de voluntades, sino que deriva del propio contrato anterior que se resuelve, en un caso (condición resolutoria expresa), por plasmarse expresamente en dicho contrato anterior el supuesto determinante de su resolución, y en el otro (facultad resolutoria tácita), por estar dicha facultad implícita en dicho contrato para el caso de que uno de los obligados incumpliere la obligación esencial que le corresponde.

Y en el mismo sentido la Consulta vinculante 2887-17 de 13-nov.-2017.



TERCERO. - En razón de todo ello procede estimar el recurso, anulando la resolución impugnada y los actos de los que trae causa, por ser en lo aquí discutido, no conformes a derecho. No concurren las circunstancias legalmente previstas para realizar un especial pronunciamiento en costas ( art. 139 LJCA).

En atención a todo lo expuesto, y POR LA AUTORIDAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ESPAÑOLA,

Fallo

Estimar el recurso contencioso administrativo 170/19 interpuesto por POZO SUR S.L., contra la Resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Murcia de 28 de septiembre de 2018 por la que se estima en parte, la reclamación económico-administrativa nº NUM000 , NUM001 y NUM002 , en la primera REA, se impugna la liquidación NUM003 , por el Impuesto de ITP, por cuantía de 48.180,54€, la segunda REA, es simplemente una duplicidad de la primera, que se anula, por ser dichos actos, en lo aquí discutido, no conformes a derecho; sin costas.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que es susceptible de recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, de conformidad con lo previsto en el artículo 86.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, siempre y cuando el asunto presente interés casacional según lo dispuesto en el artículo 88 de la citada ley. El mencionado recurso de casación se preparará ante esta Sala en el plazo de los 30 días siguientes a la notificación de esta sentencia y en la forma señalada en el artículo 89.2 de la LJCA.

En el caso previsto en el artículo 86.3 podrá interponerse recurso de casación ante la Sección correspondiente de esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos