Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1770/2020, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 344/2018 de 04 de Junio de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Recurso de apelación 344/2018

SENTENCIA Nº 1770/2020

Ilmos. Sres.:

Presidente

D. Francisco Sospedra Navas

Magistrados

D. Pedro Luis García Muñoz

D. Eduard Paricio Rallo

Dña. Elsa Puig Muñoz

En Barcelona, a 4 de junio de 2020.

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (sección quinta)ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso de apelación 344/2018, interpuesto por la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO (Subdelegación del Gobierno en Barcelona) contra la sentencia 58/2018, de 5 de marzo de 2018, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo 15 de Barcelona, en el procedimiento abreviado 278/2017, siendo parte apelada Leocadia.

Ha sido ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Pedro Luis García Muñoz, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-En el procedimiento abreviado 278/2017, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo 15 de Barcelona, se dictó sentencia 58/2018, de 5 de marzo de 2018, que estimó (en parte) el recurso interpuesto contra la resolución de 22 de mayo de 2017 que desestima recurso de alzada, formalizado contra la resolución de 17 de enero de 2017, que deniega tarjeta de residencia temporal de familiar de ciudadano de la Unión Europea (ascendiente a cargo), dictada por la Subdelegación del Gobierno en Barcelona, que había solicitado la actora Leocadia.

SEGUNDO.-Contra la referida sentencia se interpuso recurso de apelación por el Abogado del Estado, en nombre y representación de la Administración General del Estado, que fue admitido en ambos efectos. Se dio traslado a la parte apelada para que formalizase su oposición en el plazo legal.

TERCERO.-Elevadas las actuaciones a esta Sala se acordó formar rollo de apelación 344/2018, se designó Magistrado ponente y, no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada ni la celebración de vista, se señaló fecha para la votación y fallo del recurso.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación procesal de la recurrente Leocadia impugnó la resolución de 17 de enero de 2017, que deniega tarjeta de residencia temporal de familiar de ciudadano de la Unión Europea (ascendiente a cargo), dictada por la Subdelegación del Gobierno en Barcelona, que había solicitado la actora. Los motivos de denegación fueron que los apartados c) y d) del artículo 2 del R.D. 240/2007, de 16 de febrero, establecen como requisito para la obtención de la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión Europea a favor de sus ascendientes o sus descendientes, así como los de su cónyuge o pareja registrada, que vivan a cargo del mismo, no quedando acreditado dicho requisito por parte de la solicitante. En segundo lugar, que carecía de un seguro público o privado con una cobertura equivalente a la proporcionada por el Sistema Nacional de Salud, si bien este motivo no se ha mantenido en la apelación.

El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo dictó sentencia estimando parcialmente el recurso y acordó la retroacción de las actuaciones administrativas para que se dicte un nuevo recurso de alzada motivado.

El Abogado del Estado interpone recurso de apelación discrepante de la valoración realizada en la sentencia en el sentido de que las remesas de dinero son de escasa cuantía para subvenir a las necesidades de subsistencia del progenitor, siendo condición necesaria el envío de dinero, pero no suficiente para entender que un sujeto se haya a cargo de otro. Es necesario que se acrediten otros extremos como la situación económica del ascendiente, titularidad de patrimonios u otros activos. En segundo lugar, se alega que los actos administrativos están suficientemente motivados y cumplen con el deber de motivación conforme a la legislación y jurisprudencia que interpreta la ley de procedimiento administrativo.

La representación procesal de la actora, por el contrario, sostiene la adecuada interpretación y aplicación de la norma jurídica en sentencia, considerando que ha de mantenerse puesto que existen indicios claros de nulidad por incorrecta motivación de la resolución del recurso de alzada, debiendo retrotraer las actuaciones a dicho momento para que se dicte una nueva.

SEGUNDO.-Comenzando por la primera cuestión relativa a la apreciada falta de motivación por la sentencia apelada, el artículo 20.2 de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, establece que los procedimientos administrativos que se establezcan en materia de extranjería respetarán en todo caso las garantías previstas en la legislación general sobre procedimiento administrativo, especialmente en lo relativo a publicidad de las normas, contradicción, audiencia del interesado y motivación de las resoluciones, salvo lo dispuesto en el artículo 27 de la Ley. La motivación de la resolución administrativa tiene como una de sus finalidades posibilitar que el interesado conozca los motivos que llevan al órgano administrativo a la adopción de una decisión, permitiendo conocer si está o no fundada en Derecho, bastando para ello que sea sucinta o escueta sin necesidad de amplias consideraciones cuando no son precisas ante la simplicidad de la cuestión que se plantea y resuelve, garantizándose en todo caso que no se produzca indefensión, conforme reiterada jurisprudencia. Igualmente, como reiteradamente ha establecido el Tribunal Supremo, la motivación de los actos puede estar integrada por los documentos e informes obrantes en el expediente administrativo.

De conformidad con el artículo 35 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, y antes en el artículo 54 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, la motivación de los actos administrativos constituye una exigencia de la ley cuando, como es el caso, se limitan derechos subjetivos o los intereses legítimos de los particulares. Impone a la Administración el deber de expresar las razones que sirven de fundamento a su decisión o, lo que es lo mismo, que se exprese suficientemente el proceso lógico y jurídico de la decisión administrativa, con el fin de que los destinatarios puedan conocer las razones en que la misma se ha apoyado y, en su caso, posteriormente puedan defender su derecho frente al criterio administrativo, por lo que la motivación constituye un medio para conocer si la actuación merece calificarse de objetiva y ajustada a Derecho, así como una garantía inherente al derecho de defensa, tanto en la vía administrativa como en la jurisdiccional, ya que en la eventual impugnación del acto habrá posibilidad de criticar las bases en que se ha fundado; por consiguiente el criterio de la Administración no puede limitarse a expresar la decisión adoptada sino que, en cada caso, debe exponer cuáles son las concretas circunstancias de hecho y de Derecho que, a su juicio, determinan que la decisión deba inclinarse en el sentido por ella elegido y no por otro de los posibles.

La falta de motivación o la motivación defectuosa constituye un vicio de anulabilidad o una mera irregularidad no invalidante, salvo en materia de Derecho Administrativo sancionador, pues aquí la consecuencia es de nulidad: El deslinde de ambos supuestos se ha de hacer indagando si realmente ha existido una ignorancia de los motivos que fundan la actuación administrativa y si, por tanto se ha producido o no indefensión para el interesado, para lo que ha de valorarse el caso concreto, sobre la base de que nadie tiene un derecho objetivo a que se resuelva a favor de sus intereses, pero sí a que la decisión tenga la explicación necesaria para conocer con exactitud y precisión el contenido del acto administrativo. Por otro lado, la utilización de formularios o modelos no es un defecto de motivación cuando se da adecuada respuesta y ello permite conocer las razones de la decisión.

Ha de tenerse en cuenta que, tratándose de un defecto que determina la anulabilidad, está facultado el Juzgado o Tribunal, bajo la condición de encontrarse en la prueba practicada elementos de juicio suficientes, tanto para estimar o desestimar el recurso contencioso-administrativo en cuanto al fondo. En este sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 31 de mayo de 2012 (recurso 3090/2011), sobre denegación de subvenciones con falta de motivación: ' En primer lugar, es cierto que mayoritariamente la jurisprudencia entiende adecuado acordar, en los casos de anulación del acto por deficiente motivación, la retroacción del procedimiento para que se dicte un nuevo acto administrativo con la justificación oportuna. Pero tal no es la única solución adoptada por esta Sala, que también admite la posibilidad de resolver el fondo del asunto cuando resulte de forma inequívoca la procedencia de la pretensión deducida por el recurrente. Así se desprende de las Sentencias de 5 de noviembre de 1999 (RC 6034/1995 ), 10 de octubre de 2000 (RC 3476/1993 ) y 6 de junio de 2003 (RC 7413/1998 ). Dado que en este caso la pretensión actora no se limita a obtener un acto administrativo motivado, sino al enjuiciamiento de la legalidad de la denegación de la solicitud evacuada en vía administrativa y al reconocimiento del derecho a la concesión de una prestación patrimonial por determinado concepto [para lo que sin duda se halla legitimada conforme a los artículos 31.2 y 71.1.a ) y b) de la Ley de la Jurisdicción ], el Tribunal debe pronunciarse sobre este último aspecto en garantía de 'la plenitud material de la tutela judicial' a que se refiere la exposición de motivos de la citada Ley, siempre que, lógicamente, disponga los elementos de juicio necesarios para ello. Por otro lado, la Sentencia recurrida no es ajena al efecto de la retroacción del procedimiento que postula el Abogado del Estado, pues acuerda que sea dictado otro acto concesional que corrija el defecto de falta de motivación. Ahora bien, en coherencia con el reconocimiento del derecho de la actora a recibir la subvención por las inversiones medioambientales, la Sala garantiza que la nueva resolución administrativa respete este pronunciamiento, determinando así en parte el contenido del futuro acto. Con ello no se suplanta la actividad técnica de la Administración, sino que se opera la consecuencia lógica de la ilegalidad del acto administrativo en un concreto extremo'.

Pues bien, la denegación de la autorización solicitada por dos motivos (no estar justificado que viviera a cargo la recurrente, así como carecer de seguro público o privado con cobertura similar a la ofrecida por el Sistema Nacional de Salud), así consignado en la resolución administrativa, aun siendo sucinta es suficiente. Lo demuestra que aportó la recurrente un acta de manifestaciones ente notario de depender exclusivamente los dos últimos años de su hija, bien de las transferencias que realizaba está directamente o a través de su pareja, y una póliza de asistencia sanitaria con entidad aseguradora, por lo que la apreciación contenida en la sentencia de ausencia de motivación al resolver el recurso de alzada dilata la concesión o denegación del amparo jurisdiccional y, en consecuencia, conculca el derecho a la tutela judicial efectiva, ya que existen elementos de juicio que el Juzgado puede y debe valorar, y ello sobre la base de que está acreditado que la solicitante había comprendido los motivos de la resolución denegatoria inicial.

TERCERO.-El marco normativo aplicable lo constituye el artículo 2 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, aprobado para la incorporación, al ordenamiento jurídico español de la Directiva 2004/38/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, que establece: ' Aplicación a miembros de la familia del ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo. El presente real decreto se aplica también, cualquiera que sea su nacionalidad, y en los términos previstos por éste, a los familiares de ciudadano de otro Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, cuando le acompañen o se reúnan con él, que a continuación se relacionan:

a) A su cónyuge, siempre que no haya recaído el acuerdo o la declaración de nulidad del vínculo matrimonial, divorcio o separación legal.

b) A la pareja con la que mantenga una unión análoga a la conyugal inscrita en un registro público establecido a esos efectos en un Estado miembro de la Unión Europea o en un Estado parte en el Espacio Económico Europeo, que impida la posibilidad de dos registros simultáneos en dicho Estado, y siempre que no se haya cancelado dicha inscripción, lo que deberá ser suficientemente acreditado. Las situaciones de matrimonio e inscripción como pareja registrada se considerarán, en todo caso, incompatibles entre sí.

c) A sus descendientes directos, y a los de su cónyuge o pareja registrada siempre que no haya recaído el acuerdo o la declaración de nulidad del vínculo matrimonial, divorcio o separación legal, o se haya cancelado la inscripción registral de pareja, menores de veintiún años, mayores de dicha edad que vivan a su cargo, o incapaces.

d) A sus ascendientes directos, y a los de su cónyuge o pareja registrada que vivan a su cargo, siempre que no haya recaído el acuerdo o la declaración de nulidad del vínculo matrimonial, divorcio o separación legal, o se haya cancelado la inscripción registral de pareja'.

Por su parte, de acuerdo al artículo 7 del Reglamento citado: '1 . Todo ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo tiene derecho de residencia en el territorio del Estado Español por un período superior a tres meses si:

a) Es un trabajador por cuenta ajena o por cuenta propia en España, o

b) Dispone, para sí y los miembros de su familia, de recursos suficientes para no convertirse en una carga para la asistencia social en España durante su período de residencia, así como de un seguro de enfermedad que cubra todos los riesgos en España, o

c) Está matriculado en un centro público o privado, reconocido o financiado por la administración educativa competente con arreglo a la legislación aplicable, con la finalidad principal de cursar estudios, inclusive de formación profesional; y cuenta con un seguro de enfermedad que cubre todos los riesgos en España y garantiza a la autoridad nacional competente, mediante una declaración o por cualquier otro medio equivalente de su elección, que posee recursos suficientes para sí y los miembros de su familia para no convertirse en una carga para la asistencia social del Estado español durante su período de residencia, o

d) Es un miembro de la familia que acompaña a un ciudadano de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, o va a reunirse con él, y que cumple las condiciones contempladas en las letras a), b) o c).

2. El derecho de residencia establecido en el apartado 1 se ampliará a los miembros de la familia que no sean nacionales de un Estado miembro cuando acompañen al ciudadano de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo o se reúnan con él en el Estado español, siempre que dicho ciudadano cumpla las condiciones contempladas en las letras a), b) o c) de dicho apartado 1.

... 7. En lo que se refiere a medios económicos suficientes, no podrá establecerse un importe fijo, sino que habrá de tenerse en cuenta la situación personal de los nacionales de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo. En cualquier caso, dicho importe no superará el nivel de recursos por debajo del cual se concede asistencia social a los españoles o el importe de la pensión mínima de Seguridad Social'.

Y conforme al artículo 8: ' 3. Junto con el impreso de solicitud de la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión, cumplimentado en el modelo oficial establecido al efecto, deberá presentarse la documentación siguiente: ... d) Documentación acreditativa, en los supuestos en los que así se exija en el art. 2 del presente real decreto, de que el solicitante de la tarjeta vive a cargo del ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo del que es familiar'.

CUARTO.-En este procedimiento se encuentra controvertido si concurre el supuesto o no de 'vivir a cargo' del familiar de la Unión Europea que da derecho a reagrupar. Para examinar la cuestión discutida, debemos hacer referencia a la interpretación del concepto señalado que se recoge en la STS de 25 de febrero de 2016 (RC 2827/2015), con cita de las SSTS 20 de octubre de 2011 (RC 1470/2009), 26 de diciembre de 2012 (RC 2352/2012) y 24 de julio de 2014 (RC 62/2014), en los siguientes términos:

'La STJUE de 9 de enero de 2007 (Asunto C-1/05. Yunying Jia contra Migrationsverket) interpretando el requisito relativo a encontrarse 'a cargo', que ya se contenía en la Directiva 73/148 hoy derogada por la Directiva 2004/38/CE, ha señalado que:

'35. Se desprende de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia que la calidad de miembro de la familia 'a cargo' resulta de una situación de hecho que se caracteriza por que el ciudadano comunitario que ejerció el derecho de libre circulación o su cónyuge garantizan los recursos necesarios para la subsistencia del miembro de la familia [véase, a propósito del artículo 10 del Reglamento nº 1612/68 y del artículo 1 de la Directiva 90/364/CEE del Consejo, de 28 de junio de 1990, relativa al derecho de residencia (DO L 180, p. 26) respectivamente, las sentencias Lebon, antes citada, apartado 22, así como de 19 de octubre de 2004, Zhu y Chen, C-200/02, Rec. p. I-9925, apartado 43].

36. El Tribunal de Justicia también declaró que la calidad de miembro de la familia a cargo no supone un derecho a alimentos, porque de ser éste el caso dicha calidad dependería de las legislaciones nacionales que varían de un Estado a otro (sentencia Lebon, antes citada, apartado 21). Según el Tribunal de Justicia no es necesario determinar las razones del recurso a ese mantenimiento ni preguntarse si el interesado está en condiciones de subvenir a sus necesidades mediante el ejercicio de una actividad remunerada. Esta interpretación viene impuesta, en particular, por el principio según el cual las disposiciones que establecen la libre circulación de trabajadores, uno de los fundamentos de la Comunidad, deben ser objeto de interpretación extensiva (sentencia Lebon, antes citada, apartados 22 y 23).

37. Para determinar si los ascendientes del cónyuge de un ciudadano comunitario están a cargo de éste, el Estado miembro de acogida debe apreciar si, a la vista de sus circunstancias económicas y sociales, no están en condiciones de subvenir a sus necesidades básicas. La necesidad del apoyo material debe darse en el Estado de origen o de procedencia de dichos ascendientes en el momento en que solicitan establecerse con el ciudadano comunitario'.

Y en esta misma sentencia se añadía que si bien la prueba puede efectuarse por cualquier medio adecuado (véanse, en particular, las sentencias de 5 de febrero de 1991, Roux, C-363/89, Rec. p. I- 1273, apartado 16, y de 17 de febrero de 2005, Oulane, C-215/03, Rec. p. I-1215, apartado 53), '... el mero compromiso, del ciudadano comunitario o de su cónyuge, de asumir a su cargo a los miembros de la familia de que se trata no demuestra que exista una situación real de dependencia de estos'.

QUINTO.-La sentencia del Juzgado, como hemos indicado, en su fallo dispone que se resuelva el recurso de alzada, de modo que es aplicación lo que ya ha resuelto esta Sección Quinta en otras ocasiones, como en la sentencia de 30 de mayo de 2019 (rollo de apelación 687/2017), en la que existe similitud en la situación de hecho.

En esta sentencia se establecía: ' TERCERO.- Las anteriores consideraciones conducirían lógicamente a la estimación del recurso de apelación y al examen de la cuestión de fondo. Sin embargo, no puede obviarse que, del contenido de las actuaciones, se desprenden elementos que podrían conducir a la conclusión de que la interesada cuenta con el necesario seguro médico y de que se halla a cargo de sus descendientes, por lo que procedería concederle la tarjeta de familiar de ciudadano de la Unión Europea que solicita, tal como se desprende del elevado número de remesas de efectivo que realizó la hija a favor de la actora hasta poco antes de su llegada a España. Ello implicaría la estimación de la demanda interpuesta por la actora, y con ello una indudable situación de reformatio in peius, puesto que el resultado sería más desfavorable para la Administración apelante que la mera retroacción de actuaciones que ha dispuesto el Juzgado a quo; en este punto, hay que subrayar que la parte apelada no se adhirió a la apelación por lo que no puede revocarse la sentencia de instancia con fundamento en las alegaciones de la parte recurrida.

Es por esta razón, y no por los argumentos de la sentencia impugnada, que procede desestimar el recurso de apelación que formula la Administración del Estado'.

En este caso concreto están acreditados envíos de dinero a la solicitante, de nacionalidad colombiana, por medio de empresas de servicios financieros regulares desde el año 2015 por cuantías aproximadas de 100 euros al mes. La solicitud que formuló la recurrente Leocadia es de 11 de enero de 2017. En el año 2016 constan acreditados envíos de dinero por un total de 1578,35 euros, más otros datos que avalan la situación de dependencia.

Sin embargo, al no haberse adherido a la apelación la representación procesal de Leocadia interesando la revocación de la sentencia y la estimación íntegra del recurso contencioso-administrativo (se limitó a pedir la confirmación de la sentencia del Juzgado), no puede producirse 'reformatio in peius' para la parte apelante, que es la Administración General del Estado, por lo que procede desestimar el recurso de apelación por estos fundamentos.

SEXTO.-En base a las especiales circunstancias que concurren en este caso, en que no se han visto confirmados los argumentos en que se basa la sentencia apelada, no procede hacer un especial pronunciamiento sobre las costas causadas en esta alzada, conforme a lo prevenido en el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (Sección Quinta) ha decidido:

1º.-Desestimar el recurso de apelación que interpone la Administración General del Estado contra la sentencia 58/2018, de 5 de marzo de 2018, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo 15 de Barcelona, en el procedimiento abreviado 278/2017.

2º.-No efectuar un especial pronunciamiento sobre las costas causadas en esta instancia en ambas instancias.

Notifíquese esta sentencia, que no es firme. Contra la misma se puede interponer, en su caso, recurso de casación ante esta Sala de conformidad con lo dispuesto en la sección 3ª, capítulo III, título IV de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. El recurso deberá prepararse en el plazo previsto en el artículo 89.1.

En el BOE nº 162, de 6 de julio de 2016, aparece publicado el Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al recurso de casación.

Llévese testimonio a los autos principales.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente en Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su pronunciamiento. Doy fe.