Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1774/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 733/2015 de 17 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

1
SENTENCIA Nº 1774/2018
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
R. APELACIÓN N° 733/2015
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
PRESIDENTE:
D.MANUEL LÓPEZ AGULLÓ
MAGISTRADOS:
Dª. MARIA TERESA GÓMEZ PASTOR
Dª SOLEDAD GAMO SERRANO
Sección Funcional 1ª
_____________________________________
En la Ciudad de Málaga a, 17 de septiembre de 2018.
Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con
sede en Málaga, constituida para el examen de este caso, ha pronunciado en nombre de S.M. el REY, la
siguiente Sentencia en el recurso de apelación 733/2015 interpuesto por ESPECTÁCULOS NULOGA S.L.
contra sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Número 3 de MALAGA y como parte
apelada AYUNTAMIENTO DE TORREMOLINOS.
Ha sido Ponente la Ilmo. Sr. Magistrado D. MANUEL LÓPEZ AGULLÓ quien expresa el parecer de
la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la representación procesal del hoy apelante se interpuso ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo recurso contra resolución del Ayuntamiento de Torremolinos, registrándose con el número 309/2011.



SEGUNDO.- El Juzgado de lo Contencioso Administrativo dictó sentencia desestimatoria del recurso.



TERCERO.- Contra dicha resolución, por la representación procesal de la parte apelante, se interpuso Recurso de Apelación, el que fue admitido a trámite, dándose traslado a las demás partes personadas, por quince días, para formalizar su oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sala de lo Contencioso Administrativo, quedando registrado el recurso de apelación con el número 733/2015.



CUARTO.- No habiéndose solicitado celebración de vista o presentación de conclusiones, quedaron los autos, sin más trámite para votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación de Espectáculos Nuloga S.L. contra Decreto del Alcalde del Ayuntamiento de Torremolinos de 4 de mayo de 2010 en el que ordenaba a la actora el restablecimiento a su estado original de la obras de reforma, reconstrucción y cambio de distribución interior del edificio sito en C/. Marqués de Salamanca nº 2, realizadas sin contar con autorización municipal, reponiendo la realidad física a su estado anterior, demoliendo todos los actos incompatibles con el vigente PGOU en el plazo de dos meses, bajo apercibimiento de ejecución subsidiaria a su costa.

La parte apelante denuncia incongruencia omisiva y error en la valoración de la prueba al no pronunciarse el juzgador de instancia sobre la situación de fuera de ordenación que afecta a las obras de litis en atención a las dos tipologías que sanciona el art. 34 de la LOUA, siendo así que a su juicio, de la prueba documental segunda practicada se desprende que las mismas son sólo parcialmente incompatibles con la ordenación, por lo que de conformidad con el texto legal se podrán autorizar las obras de mejora o reforma que se determinen, y estas son las que se llevaron a cabo en el local. Por consiguiente operó el silencio positivo a su favor en la concesión de licencia. Por lo demás, tambien fue combatida la imposición de costas, negando mala fe en la interposición del recurso.

La defensa de la Corporación apelada solicitó la confirmación de la sentencia por sus propios fundamentos jurídicos

SEGUNDO.- Como es sabido mediante el recurso de apelación un órgano jurisdiccional diferente revisa, a instancia de parte, la sentencia dictada por el juez a quo, extendiendo su función revisora tanto a los aspectos de hecho como de derecho, no teniendo, a diferencia del de casación, tasados los motivos en que pueda fundarse. Mediante el recurso de apelación se pretende que el tribunal ad quem examine de nuevo, en todas sus facetas, el litigio que le es sometido. Ello no significa, sin embargo, que el tribunal de apelación se encuentre en idéntica situación que el de primera instancia, tratándose de un recurso contra una sentencia, es exigible que contenga una crítica de ésta bien sea en cuanto a la fijación y apreciación de los hechos, bien en cuanto a su fundamentación jurídica (el Tribunal Supremo en doctrina constante, por todas sentencias de 30 de mayo de 1988 y 11 de marzo de 1991 , ha insistido en el deber de precisar los motivos concretos en que se apoye la apelación).

A estos efectos es importante destacar que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 85.1 de la Ley jurisdiccional de 1998 , el escrito de interposición del recurso de apelación habrá de expresar la argumentación del apelante no sólo sobre el fondo del litigio sino, de manera especial, sobre los eventuales errores de la sentencia (o, en su caso, sobre los defectos de procedimiento seguido en primera instancia que pudieron tener relevancia para el fallo), errores que, como decíamos, pueden ser errores de hecho (sobre su constatación o sobre su apreciación), como de derecho (interpretación errónea, aplicación indebida o inaplicación de normas) sin que la mera repetición de los argumentos esgrimidos en la primera instancia, sin someter a la debida crítica la sentencia apelada, resulte suficiente desde la perspectiva de la prosperabilidad del recurso.

Sobre esta cuestión, el Fundamento de Derecho Tercero de la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de enero de 2000 (RJ 2000264) destaca 'Con carácter previo al examen de las referidas alegaciones de la Universidad apelante, debe recordarse la naturaleza del recurso de apelación, ya que de ella depende el alcance procesalmente posible del análisis de las cuestiones que se nos propone. Y, en este sentido, como ha reiterado esta Sala, aún cuando el recurso de apelación transmite al tribunal ad quem la plenitud de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas en primera instancia, el examen que corresponde a la fase de apelación es un examen critico de la sentencia, para llegar a la conclusión de si se aprecia o no en ella la errónea aplicación de una norma, la incongruencia, la indebida o defectuosa apreciación de la prueba o cualesquiera otras razones que se invoquen para obtener la revocación de la sentencia apelada, pero resulta imposible suscitar cuestiones nuevas sobre las que no ha podido pronunciarse la sentencia de primera instancia que se revisa (en este sentido, las Sentencias de esta Sala de 10 de febrero , 25 de abril y 6 de junio y 31 de octubre de 1997 y 12 de enero y 20 de febrero , 17 de abril y 4 de mayo y 15 y 19 de junio de 1998 ).



TERCERO.- En el supuesto enjuiciado no cabe apreciar error alguno en la valoración de la prueba que justifique el pronunciamiento revocatorio que se insta por la parte apelante, a la vista de los argumentos esgrimidos en el recurso de apelación y de la valoración de la prueba efectuada por el órgano de instancia, que se reputa adecuada y debe ser respetada pues es reiterada doctrina jurisprudencial, de la que es exponente la STS 17 febrero 2000 (recurso 7567/1992 ), la que recuerda que, dominando nuestro sistema procesal el principio de la prueba libre, una vez practicada la prueba ha de ser valorada por el juzgador, ya que la Ley permite que a través de ella se forme libremente el convencimiento del mismo ( STS 3 de mayo de 1.990 ), añadiendo la Sentencia comentada que 'Cualquiera que sea el valor preferente que a alguna de las pruebas debe concedérsele, esta no puede llegar al extremo de considerarse en su individual contemplación como provista de fuerza vinculante para el órgano decisor por estar éste dotado de una facultad de apreciación o libertad de juicio, solamente limitada por las reglas de la sana crítica ( SSTS 15 de noviembre de 1.983 , 20 de diciembre de 1.985 , 29 de diciembre de 1.986 , 11 de julio de 1.987 , 29 de abril de 1.988 y 26 de junio e 1.989, entre otras)' y que '... siendo evidente que en el proceso contencioso-administrativo la prueba se rige por los mismos principios que la regulan en el proceso civil, no se puede olvidar -dados los términos en que se produjeron las alegaciones de la parte apelante- que el Tribunal de la primera instancia valoró en su conjunto toda la prueba que obra en el expediente administrativo y la del proceso, y ello fue la base de la convicción del juzgador para dictar sentencia'.

En parecidos términos se pronunciaba la previa STS 9 septiembre 1992 , en la que se expone que '...

la valoración de la prueba ha de hacerse considerando en su conjunto todos los resultados producidos y no debe olvidarse que cualquiera que sea el valor preferente que a alguna de las practicadas deba atribuirse, este criterio no puede nunca llegar al extremo de que baste su individual contemplación como provista de fuerza vinculante para el órgano decisor, por estar éste dotado de una facultad de apreciación (libertad de juicio) solamente limitada por las reglas de la sana crítica', sin que, como afirma la STS de mayo de 1988, deba tenerse en cuenta a estos efectos la opinión o juicio de la parte, que no puede prevalecer sobre la valoración de la prueba efectuada por la Sala de instancia dentro de las reglas de la sana crítica (S de 30 de noviembre de 1985) y siendo de tener en cuenta que '... si bien la presunción de legalidad del acto administrativo desplaza la carga de accionar al administrado, esto no implica un desplazamiento paralelo de la carga de la prueba, punto éste respecto del cual se han de aplicar las reglas generales; cada parte soporta la carga de probar los datos que constituyen el supuesto de hecho de la norma cuyas consecuencias jurídicas invoca a su favor ( SS de 22 de septiembre de 1986 y 29 de mayo de 1987 )'.

En este caso concreto la valoración de la prueba por la Juez a quo, sobre la base de ser suficientemente motivada, se muestra conforme a las pautas a que acaba de hacerse mención, sin poder ser tachada la conclusión obtenida en base a la prueba practicada en la instancia de ilógica, irracional o arbitraria, siendo de destacar que la información urbanística del inmueble, remitida por el Ayuntamiento en fase probatoria al Procedimiento Ordinario 763/2010, sólo se refiere a las condiciones urbanísticas del mismo en los PGOU de 1983, 1996 y documento de revisión, sin analizar sus parámetros edificatorios a la luz del art. 34 de la LOUA. Por ello, una vez analizados, la Administración concluye que la edificación es disconforme con las determinaciones urbanísticas aplicables, ya que dispone de mayor altura y número de plantas que permite el PGOU, siendo calificado mediante la D.A. Primera del mismo como edificio fuera de ordenación, y no como pretende la recurrente, parcialmente incpmpatible con la ordenación.

Por todo lo cual la Sala, tras el examen de la sentencia apelada no puede sino concluir en forma idéntica a la acertadamente expuesta por el juzgador, no apreciando error interpretativo alguno en relación a las cuestiones suscitadas en el recurso, que fueron estudiadas por aquel en forma detallada y exhaustiva con recta objetividad e imparcialidad que pugna con la razón interesada de parte que por ello resulta improsperable en esta alzada.



CUARTO.- En orden a la condena en costas que se hace a la sociedad recurrente en la instancia, entiende la Sala que el juicio de mala fe procesal que le imputa el juzgador en el fundamento de derecho sexto de la sentencia apelada resulta de todo punto desproporcionado por cuanto que entendida aquella como la plena conciencia en el recurrente de su falta de razón procesal, las estrategias de defensa que despliegue en ejercicio de su derecho constitucional - art. 24 C.E .- no pueden ser sometidas a un juicio de oportunidad que concluya en una eventual mala fe al litigar. Por ello hemos de revocar el pronunciamiento sobre costas, en el sentido de no hacer imposición en la instancia ante la ausencia de temeridad o mala fe, ni tampoco en esta alzada al no ser la presente resolución íntegramente confirmatoria de la apelada - art. 139 LJCA -.

Todo ello conduce a la estimación parcial del recurso de apelación y ello en el sentido que a continuación se dirá.



QUINTO.- La índole confirmatoria de la presente resolución trae aparejada la imposición de costas a la apelante - art. 139 LJCA -, hasta el límite prudencial de 1.000 euros.

Vistos los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Por la representación procesal del hoy apelante se interpuso ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo recurso contra resolución del Ayuntamiento de Torremolinos, registrándose con el número 309/2011.



SEGUNDO.- El Juzgado de lo Contencioso Administrativo dictó sentencia desestimatoria del recurso.



TERCERO.- Contra dicha resolución, por la representación procesal de la parte apelante, se interpuso Recurso de Apelación, el que fue admitido a trámite, dándose traslado a las demás partes personadas, por quince días, para formalizar su oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sala de lo Contencioso Administrativo, quedando registrado el recurso de apelación con el número 733/2015.



CUARTO.- No habiéndose solicitado celebración de vista o presentación de conclusiones, quedaron los autos, sin más trámite para votación y fallo.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La sentencia de instancia desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación de Espectáculos Nuloga S.L. contra Decreto del Alcalde del Ayuntamiento de Torremolinos de 4 de mayo de 2010 en el que ordenaba a la actora el restablecimiento a su estado original de la obras de reforma, reconstrucción y cambio de distribución interior del edificio sito en C/. Marqués de Salamanca nº 2, realizadas sin contar con autorización municipal, reponiendo la realidad física a su estado anterior, demoliendo todos los actos incompatibles con el vigente PGOU en el plazo de dos meses, bajo apercibimiento de ejecución subsidiaria a su costa.

La parte apelante denuncia incongruencia omisiva y error en la valoración de la prueba al no pronunciarse el juzgador de instancia sobre la situación de fuera de ordenación que afecta a las obras de litis en atención a las dos tipologías que sanciona el art. 34 de la LOUA, siendo así que a su juicio, de la prueba documental segunda practicada se desprende que las mismas son sólo parcialmente incompatibles con la ordenación, por lo que de conformidad con el texto legal se podrán autorizar las obras de mejora o reforma que se determinen, y estas son las que se llevaron a cabo en el local. Por consiguiente operó el silencio positivo a su favor en la concesión de licencia. Por lo demás, tambien fue combatida la imposición de costas, negando mala fe en la interposición del recurso.

La defensa de la Corporación apelada solicitó la confirmación de la sentencia por sus propios fundamentos jurídicos

SEGUNDO.- Como es sabido mediante el recurso de apelación un órgano jurisdiccional diferente revisa, a instancia de parte, la sentencia dictada por el juez a quo, extendiendo su función revisora tanto a los aspectos de hecho como de derecho, no teniendo, a diferencia del de casación, tasados los motivos en que pueda fundarse. Mediante el recurso de apelación se pretende que el tribunal ad quem examine de nuevo, en todas sus facetas, el litigio que le es sometido. Ello no significa, sin embargo, que el tribunal de apelación se encuentre en idéntica situación que el de primera instancia, tratándose de un recurso contra una sentencia, es exigible que contenga una crítica de ésta bien sea en cuanto a la fijación y apreciación de los hechos, bien en cuanto a su fundamentación jurídica (el Tribunal Supremo en doctrina constante, por todas sentencias de 30 de mayo de 1988 y 11 de marzo de 1991 , ha insistido en el deber de precisar los motivos concretos en que se apoye la apelación).

A estos efectos es importante destacar que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 85.1 de la Ley jurisdiccional de 1998 , el escrito de interposición del recurso de apelación habrá de expresar la argumentación del apelante no sólo sobre el fondo del litigio sino, de manera especial, sobre los eventuales errores de la sentencia (o, en su caso, sobre los defectos de procedimiento seguido en primera instancia que pudieron tener relevancia para el fallo), errores que, como decíamos, pueden ser errores de hecho (sobre su constatación o sobre su apreciación), como de derecho (interpretación errónea, aplicación indebida o inaplicación de normas) sin que la mera repetición de los argumentos esgrimidos en la primera instancia, sin someter a la debida crítica la sentencia apelada, resulte suficiente desde la perspectiva de la prosperabilidad del recurso.

Sobre esta cuestión, el Fundamento de Derecho Tercero de la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de enero de 2000 (RJ 2000264) destaca 'Con carácter previo al examen de las referidas alegaciones de la Universidad apelante, debe recordarse la naturaleza del recurso de apelación, ya que de ella depende el alcance procesalmente posible del análisis de las cuestiones que se nos propone. Y, en este sentido, como ha reiterado esta Sala, aún cuando el recurso de apelación transmite al tribunal ad quem la plenitud de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas en primera instancia, el examen que corresponde a la fase de apelación es un examen critico de la sentencia, para llegar a la conclusión de si se aprecia o no en ella la errónea aplicación de una norma, la incongruencia, la indebida o defectuosa apreciación de la prueba o cualesquiera otras razones que se invoquen para obtener la revocación de la sentencia apelada, pero resulta imposible suscitar cuestiones nuevas sobre las que no ha podido pronunciarse la sentencia de primera instancia que se revisa (en este sentido, las Sentencias de esta Sala de 10 de febrero , 25 de abril y 6 de junio y 31 de octubre de 1997 y 12 de enero y 20 de febrero , 17 de abril y 4 de mayo y 15 y 19 de junio de 1998 ).



TERCERO.- En el supuesto enjuiciado no cabe apreciar error alguno en la valoración de la prueba que justifique el pronunciamiento revocatorio que se insta por la parte apelante, a la vista de los argumentos esgrimidos en el recurso de apelación y de la valoración de la prueba efectuada por el órgano de instancia, que se reputa adecuada y debe ser respetada pues es reiterada doctrina jurisprudencial, de la que es exponente la STS 17 febrero 2000 (recurso 7567/1992 ), la que recuerda que, dominando nuestro sistema procesal el principio de la prueba libre, una vez practicada la prueba ha de ser valorada por el juzgador, ya que la Ley permite que a través de ella se forme libremente el convencimiento del mismo ( STS 3 de mayo de 1.990 ), añadiendo la Sentencia comentada que 'Cualquiera que sea el valor preferente que a alguna de las pruebas debe concedérsele, esta no puede llegar al extremo de considerarse en su individual contemplación como provista de fuerza vinculante para el órgano decisor por estar éste dotado de una facultad de apreciación o libertad de juicio, solamente limitada por las reglas de la sana crítica ( SSTS 15 de noviembre de 1.983 , 20 de diciembre de 1.985 , 29 de diciembre de 1.986 , 11 de julio de 1.987 , 29 de abril de 1.988 y 26 de junio e 1.989, entre otras)' y que '... siendo evidente que en el proceso contencioso-administrativo la prueba se rige por los mismos principios que la regulan en el proceso civil, no se puede olvidar -dados los términos en que se produjeron las alegaciones de la parte apelante- que el Tribunal de la primera instancia valoró en su conjunto toda la prueba que obra en el expediente administrativo y la del proceso, y ello fue la base de la convicción del juzgador para dictar sentencia'.

En parecidos términos se pronunciaba la previa STS 9 septiembre 1992 , en la que se expone que '...

la valoración de la prueba ha de hacerse considerando en su conjunto todos los resultados producidos y no debe olvidarse que cualquiera que sea el valor preferente que a alguna de las practicadas deba atribuirse, este criterio no puede nunca llegar al extremo de que baste su individual contemplación como provista de fuerza vinculante para el órgano decisor, por estar éste dotado de una facultad de apreciación (libertad de juicio) solamente limitada por las reglas de la sana crítica', sin que, como afirma la STS de mayo de 1988, deba tenerse en cuenta a estos efectos la opinión o juicio de la parte, que no puede prevalecer sobre la valoración de la prueba efectuada por la Sala de instancia dentro de las reglas de la sana crítica (S de 30 de noviembre de 1985) y siendo de tener en cuenta que '... si bien la presunción de legalidad del acto administrativo desplaza la carga de accionar al administrado, esto no implica un desplazamiento paralelo de la carga de la prueba, punto éste respecto del cual se han de aplicar las reglas generales; cada parte soporta la carga de probar los datos que constituyen el supuesto de hecho de la norma cuyas consecuencias jurídicas invoca a su favor ( SS de 22 de septiembre de 1986 y 29 de mayo de 1987 )'.

En este caso concreto la valoración de la prueba por la Juez a quo, sobre la base de ser suficientemente motivada, se muestra conforme a las pautas a que acaba de hacerse mención, sin poder ser tachada la conclusión obtenida en base a la prueba practicada en la instancia de ilógica, irracional o arbitraria, siendo de destacar que la información urbanística del inmueble, remitida por el Ayuntamiento en fase probatoria al Procedimiento Ordinario 763/2010, sólo se refiere a las condiciones urbanísticas del mismo en los PGOU de 1983, 1996 y documento de revisión, sin analizar sus parámetros edificatorios a la luz del art. 34 de la LOUA. Por ello, una vez analizados, la Administración concluye que la edificación es disconforme con las determinaciones urbanísticas aplicables, ya que dispone de mayor altura y número de plantas que permite el PGOU, siendo calificado mediante la D.A. Primera del mismo como edificio fuera de ordenación, y no como pretende la recurrente, parcialmente incpmpatible con la ordenación.

Por todo lo cual la Sala, tras el examen de la sentencia apelada no puede sino concluir en forma idéntica a la acertadamente expuesta por el juzgador, no apreciando error interpretativo alguno en relación a las cuestiones suscitadas en el recurso, que fueron estudiadas por aquel en forma detallada y exhaustiva con recta objetividad e imparcialidad que pugna con la razón interesada de parte que por ello resulta improsperable en esta alzada.



CUARTO.- En orden a la condena en costas que se hace a la sociedad recurrente en la instancia, entiende la Sala que el juicio de mala fe procesal que le imputa el juzgador en el fundamento de derecho sexto de la sentencia apelada resulta de todo punto desproporcionado por cuanto que entendida aquella como la plena conciencia en el recurrente de su falta de razón procesal, las estrategias de defensa que despliegue en ejercicio de su derecho constitucional - art. 24 C.E .- no pueden ser sometidas a un juicio de oportunidad que concluya en una eventual mala fe al litigar. Por ello hemos de revocar el pronunciamiento sobre costas, en el sentido de no hacer imposición en la instancia ante la ausencia de temeridad o mala fe, ni tampoco en esta alzada al no ser la presente resolución íntegramente confirmatoria de la apelada - art. 139 LJCA -.

Todo ello conduce a la estimación parcial del recurso de apelación y ello en el sentido que a continuación se dirá.



QUINTO.- La índole confirmatoria de la presente resolución trae aparejada la imposición de costas a la apelante - art. 139 LJCA -, hasta el límite prudencial de 1.000 euros.

Vistos los artículos de general y pertinente aplicación, FALLAMOS Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto, y en su virtud se revoca la sentencia apelada sólo en el particular relativo a la condena en costas que la misma contiene, no procediendo su imposición en ninguna de las instancias, manteniendo el pronunciamiento desestimatorio del recurso contencioso administrativo planteado.

Líbrese testimonio de esta Sentencia para su unión al rollo de apelación. Remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de procedencia para su notificación y ejecución, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo si pretende fundarse en infracción de normas de derecho estatal o de la Unión Europea que sean relevantes y determinantes del fallo impugnado o ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con la composición que determina el afrt. 86.3 de la Ley Jurisdiccional si el recurso se fundare en infracción de normas de derecho autonómico; recurso que habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta dias contados desde el siguiente a la notificación de la presente sentencia mediante escrito que reúna los requisitos expresados en el art. 89.2 del mismo Cuerpo Legal.

Remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de lo Contencioso Administrativo Número 3 de Málaga para su notificación y ejecución.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Ponente que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mí, el Secretario. Doy fe.-