Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1774/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 1114/2014 de 11 de Octubre de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SEDE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
RECURSO NÚMERO 1114 / 2014
S E N T E N C I A NÚM. 1774 DE 2018
Ilma. Sra. Presidente
Dª Inmaculada Montalbán Huertas
Ilmas/os Sras/es Magistradas/os
Dª María del Mar Jiménez Morera
D. Luis Ángel Gollonet Teruel (Ponente)
______________________________________________
En Granada a once de octubre de dos mil dieciocho.
Vistos los autos del recurso nº 1114 de 2014 presentado ante la Sala de lo Contencioso Administrativo
del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de la ciudad de Granada, contra la Orden de 26 de junio
de 2014 por la que se actualizan los importes de financiación que se determinan en el Catálogo General de
Ortoprotésica de Andalucía.
Interviene como recurrente la Federación Española de Ortesistas Protesistas (FEDOP) representada
por la Procuradora Dª Ana Espigares Huete y defendida por el Letrado D. Jorge Robles González y como parte
recurrida la Administración autonómica andaluza, Consejería de Igualdad, Salud y Políticas Sociales de
la Junta de Andalucía representada y defendida por la Sra. Letrada de la Junta de Andalucía.
La cuantía del recurso es indeterminada.

Antecedentes

ÚNICO.- Por la parte recurrente se interpuso recurso, mediante escrito presentado el día 28 de octubre de 2014.

El recurso fue admitido a trámite, y se dio traslado a la Administración demandada, que remitió el correspondiente expediente administrativo; se presentó la demanda el día 6 de abril de 2016, y el día 13 de junio de 2016 la contestación a la demanda.

No se practicó prueba, ni se presentaron conclusiones; se designó Magistrado ponente, se señaló día para la votación y fallo y quedaron los autos pendientes para dictar Sentencia.

La ponencia de este recurso inicialmente venía atribuida al Ilmo. Sr. D. Antonio Videras Noguera, pero se encuentra de baja por enfermedad, y se ha procedido a nombrar a otro miembro de la carrera judicial para dictar la presente resolución, de acuerdo con el artículo 199.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial que establece la posibilidad, de que, en caso de baja de un compañero, otro miembro de la carrera judicial pueda ejercer sus funciones para evitar innecesarias dilaciones.

Fundamentos

PRIMERO.- La actuación administrativa impugnada es la Orden de 26 de junio de 2014 por la que se actualizan los importes de financiación que se determinan en el Catálogo General de Ortoprotésica de Andalucía

SEGUNDO.- La Orden autonómica impugnada modifica el contenido del Anexo I del decreto 195/1998, de 13 de octubre, por el que se regula la prestación ortoprotésica, en la que figura el Catálogo General de Ortoprotésica, y acuerda minorar en un diez por ciento los importes máximos de financiación de cada uno de los productos.

La reducción se aplica a los importes actualizados mediante la Orden de 7 de diciembre de 2005, incluyéndose en dichos importes la cuantía del impuesto sobre el valor añadido (IVA) de acuerdo con el tipo vigente en cada momento.



TERCERO.- La parte recurrente entiende que la actuación administrativa impugnada debe ser anulada ya que considera que la orden recurrida efectúa una reducción de los precios unitarios o importes máximos de financiación de todos y cada uno de los productos incluidos en el Catálogo General de Ortoprotésica de Andalucía sin haber justificado que ello responda a equivalente reducción de los costes efectivos del servicio, y considera que es necesaria que la actualización de condiciones económicas que efectúe la Orden se ajuste y dé cumplimiento a lo establecido por el artículo 90 de la Ley General de Sanidad, como informó la asesoría jurídica de la Junta de Andalucía.

Se argumenta que no consta en la memoria económica ni en todo el expediente una referencia real a la evolución de costes que justifique la revisión de los precios unitarios.

Expone la demanda que no se cuestiona el ejercicio de una potestad discrecional, sino que esa potestad discrecional debe basarse en una realidad de hecho, y que los 'hechos determinantes', esto es, si se ha producido un hecho o no y cómo se ha producido, es algo sujeto al control de la jurisdicción contencioso administrativa.

También se manifiesta por la Federación recurrente que no solo no han bajado los costes, sino que han aumentado, por el incremento del IPC, de los costes laborales y del IVA, y que la orden es arbitraria porque aplica a productos diversos una reducción lineal del 10% que no responde a cálculo alguno que lo respalde y carece de justificación.

Finalmente se alega que se infringe la normativa fiscal del IVA, y que se infringe el artículo 8.quinquies apartado 3 de la Ley 16/2003 porque apela al marco normativo de cumplimiento de los criterios de estabilidad presupuestaria que no habilita a reducir la cartera común y porque lo hace sin haber reducido antes los fondos destinados a otros gastos.



CUARTO.- Se opone a la estimación del recurso la Administración demandada, que sostiene la conformidad a Derecho de la actuación administrativa impugnada.

Se argumenta que la reducción del 10% se ha realizado de acuerdo con la Ley Orgánica 2/2012, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera, y la Ley autonómica 3/2012 de medidas fiscales, administrativas y laborales en materia de Hacienda Pública para el reequilibrio económico financiero de la Junta de Andalucía 2012-2014, y que la reducción del 10% no responde a un aumento o reducción de los costes de productos o servicios, sino que se debe a la necesidad de reducir el gasto público, de tal forma que afirmar que esta medida contraría el artículo 90.4 de la Ley General de Sanidad es ignorar la causa y las circunstancias en que la reducción se produce.

Se alega que la orden no vulnera la regulación del IVA, y que se trata de un motivo del recurso que carece de rigor jurídico, ya que la orden indica que se incluirá la cuantía del IVA de acuerdo con el tipo vigente en cada momento, y que ese tipo no es algo que dependa de la Junta de Andalucía, sino del Estado.

Finalmente se manifiesta por la Administración autonómica que no se vulnera la Ley 16/2003.



QUINTO.- Procede comenzar por la alegación de la parte recurrente relativa a que la Orden de 26 de junio de 2014 recurrida efectúa una reducción de los precios unitarios o importes máximos de financiación de todos y cada uno de los productos incluidos en el Catálogo General de Ortoprotésica de Andalucía sin haber justificado que ello responda a equivalente reducción de los costes efectivos del servicio.

Y es que como señala la Junta de Andalucía para dar respuesta a ese motivo del recurso hay que tener en cuenta que la Administración autonómica, en el ejercicio de sus competencias, puede adoptar las medidas necesarias para una mejor gestión de los intereses públicos en juego, y que eso supone que cuando se actualicen las cantidades que se destinan al Catálogo General de Ortoprotésica estas cantidades puedan subir o bajar.

Si se admitiese la tesis de la Federación recurrente nunca se podrían bajar las cantidades que deben asignarse al citado catálogo, y eso no resulta admisible en Derecho porque no hay ninguna norma que así lo establezca. O dicho con otras palabras, la pretensión de la Federación, legítima desde el punto de vista de sus intereses corporativos, carece de amparo jurídico.

Como bien expone la propia Orden, el apartado 3 del artículo 8 quinquies de la Ley 16/2003 establece que las comunidades autónomas deberán destinar los recursos económicos necesarios para asegurar la financiación de la cartera común de servicios, siendo preceptiva para la aprobación de la cartera de servicios complementaria de una comunidad autónoma la garantía previa de suficiencia financiera en el marco del cumplimiento de los criterios de estabilidad presupuestaria. De tal forma que la Orden especifica y motiva las razones por las que se aprueba la rebaja del 10%.

En este sentido, recoge el texto de la Orden, a partir de la reforma del artículo 135 de la Constitución española, se incorpora el principio de estabilidad presupuestaria en las actuaciones de todas las Administraciones Públicas. Y en cumplimiento de este mandato constitucional la Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril, de estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera, introduce, además, los principios de sostenibilidad financiera, responsabilidad y lealtad institucional.

La Orden también indica que para garantizar el cumplimiento de estos principios y de los compromisos adquiridos en materia de estabilidad presupuestaria, mediante Acuerdo del Consejo de Gobierno de 24 de julio de 2012 se aprueba el Plan económico-Financiero de reequilibrio de la Junta de Andalucía 2012-2014 y añade que este Plan constituye un conjunto programado de medidas concretas en materia de ingresos y de gastos y obliga a las Consejerías y a sus entes instrumentales a elaborar un Plan económico-Financiero en el que se recogerán las medidas de racionalización del gasto.

La Orden recurrida justifica la decisión en aplicación de estas medidas de ajuste presupuestario, e indica expresamente que 'resulta necesaria una reducción de los importes económicos que la Administración sanitaria abonará a los establecimientos de ortopedia por los productos incluidos en el Catálogo General de Ortoprotésica.' De tal forma que cuando se argumenta que no consta en la memoria económica ni en todo el expediente una referencia real a la evolución de costes que justifique la revisión de los precios unitarios, la Federación recurrente no está alegando un motivo que pueda dar lugar a la anulación del recurso, porque la actualización del Catálogo obedece a la necesidad de reducir el elevado e insostenible déficit público de las Administraciones Públicas, y no a la evolución de los costes.

No hay ninguna norma que impida a la Administración, en el ejercicio de sus competencias y potestades, reducir el importe de este gasto en un 10%, como prueba el hecho notorio de que la Federación no invoca ninguna norma jurídica que se considere vulnerada por este motivo, lo que obliga a su desestimación.



SEXTO.- Expone la demanda que no se cuestiona el ejercicio de una potestad discrecional, sino que esa potestad discrecional debe basarse en una realidad de hecho, y que los 'hechos determinantes', esto es, si se ha producido un hecho o no y cómo se ha producido es algo sujeto al control de la jurisdicción contencioso administrativa.

Sobre este motivo del recurso hay que indicar que la Administración para desarrollar su actividad, debe estar autorizada o apoderada por el ordenamiento jurídico. Ahora bien, puede suceder que el ordenamiento jurídico además de autorizar a la Administración para desarrollar una actividad, le imponga las soluciones concretas que debe adoptar en cada caso o puede suceder, por el contrario, que permitiéndola desarrollar una determinada actividad, le faculte a la vez para decidir la solución que crea más conveniente para el interés público. En el primer caso, estamos en presencia de una actividad reglada de la Administración, y en el segundo en la llamada actividad discrecional de la Administración. La primera supone el ejercicio de una potestad reglada y la segunda de una potestad discrecional.

En la potestad reglada la actividad de la Administración es de mera aplicación de la ley. En el caso más extremo de potestad reglada podríamos decir que la actividad de la Administración se convierte en un quehacer automático. Pero pocas veces es posible una regulación tan detallada que permita reducir la actividad de la Administración a un proceso mecánico, por lo que incluso en el ejercicio de las potestades regladas será preciso realizar una tarea interpretativa en la que intervendrán necesariamente valoración. En la potestad discrecional ya no nos encontramos ante una mera aplicación de la ley, porque ésta no ha determinado el modo en que ha de operar la Administración y, además, ha remitido la integración de la norma a una estimación subjetiva de la propia Administración.

En el caso de la Orden de junio de 2014 recurrida en este proceso, nos encontramos con una potestad discrecional.

La hoy derogada L.J.C.A. de 1956 señalaba en su Exposición de Motivos que la discrecionalidad surge cuando el ordenamiento jurídico atribuye a algún órgano competencia para apreciar, en un supuesto dado, lo que sea el interés público.

La discrecionalidad puede tener una mayor o menor amplitud. El ordenamiento jurídico puede facultar a la Administración para decidir sobre la realización o no de una determinada actividad (construir o no una obra pública, por ejemplo), o le puede facultar para decidir solamente sobre el contenido concreto de la misma (la fijación del 'quantum' de una subvención, por ejemplo, o la determinación del contenido de un Reglamento que desarrolle una Ley, etc.).

La discrecionalidad es esencialmente una libertad de elección entre alternativas igualmente justas o, si se prefiere, entre indiferentes jurídicos, porque la decisión se fundamenta en criterios extrajurídicos (de oportunidad, económicos, etc.), no incluidos en la Ley y remitidos al juicio subjetivo de la Administración (García de Enterría).

Tomás Ramón Fernández señala que 'lo característico de todo poder discrecional es la existencia de una pluralidad de soluciones conformes con la norma habilitante de dicho poder' y Santamaría Pastor apunta que cuando existe discrecionalidad 'la Administración puede elegir entre diferentes soluciones, todas ellas igualmente válidas', aunque matiza que la discrecionalidad 'supone la creación de un ámbito de indiferencia jurídica relativa'. Por su parte Parejo dice que la discrecionalidad 'consiste en la atribución a la Administración por el legislador de un ámbito de elección y decisión bajo la propia responsabilidad' dentro del cual 'pueden darse varias actuaciones administrativas igualmente válidas por conformes con el Derecho aplicable'.

Aunque esta concepción de la discrecionalidad administrativa como fenómeno que surge como consecuencia de la relación entre la actividad administrativa y la Ley sea la más extendida, cabe significar que existe otro sector de la doctrina científica para el que el concepto de la discrecionalidad administrativa hace referencia al carácter de determinados actos o actividades de la Administración que no son susceptibles de control judicial o que simplemente los Tribunales no controlan. De esta forma, una actividad administrativa es discrecional cuando no es objeto de control por los Tribunales. Se define, por tanto, la discrecionalidad administrativa de forma negativa, por contraposición a aquello que se controla o que es controlable, y tomando como único elemento característico de la discrecionalidad administrativa el tratarse de una actividad desarrollada dentro de un ámbito libre de control judicial.

Para otro sector de la doctrina, la discrecionalidad es libertad, una zona de independencia que corresponde a la Administración. Así, Bullinger define la discrecionalidad como el margen de libertad que se deriva para la Administración Pública cuando en su actuación no está completamente predeterminada por una ley, ni puede ser controlada plenamente por un Tribunal. La discrecionalidad confiere a la Administración una esfera propia, en la que se mueve con independencia. Esa independencia supone autonomía, ausencia de interferencia de los otros poderes del Estado, tanto del poder judicial como, incluso, del poder legislativo.

Otros autores defienden que la discrecionalidad supone una estimación subjetiva de las condiciones de ejercicio de la potestad atribuida a la Administración y un ámbito de decisión final libre, ausente de control, pero este ámbito de libre decisión final no es consecuencia de que exista un ámbito de independencia que corresponda a la Administración, como mantiene Bullinger, sino que, por el contrario, se configura como un último reducto que queda como consecuencia de que los Tribunales no han extendido a él su control.

Todas las posturas expuestas, a pesar de sus diferencias, tienen como característica esencial la exigencia de un marco de maniobra, de un espacio de indiferencia en el que la Administración puede elegir entre diversas opciones aquella que le parezca más conveniente, realizando dicha elección mediante una apreciación de valores singulares. Mas esta concepción de la discrecionalidad como potestad para elegir cualquiera de las alternativas que resultan indiferentes jurídicamente ha sido criticada por otro sector de la doctrina, para el cual resulta inadmisible entender que la potestad discrecional de la Administración permita a ésta escoger cualquiera de las alternativas existentes, pues la Administración, por su carácter instrumental ha de servir el interés público y ha de hacerlo no de cualquier forma en que sea posible sino de la mejor manera que esté a su alcance.

Así, para Fernández Farreres la discrecionalidad es lo contrario de lo que siempre ha sido: de facultad de elección entre alternativas igualmente válidas ha pasado a ser obligación de elegir la única solución adecuada al interés público. En definitiva, las potestades hasta ahora consideradas discrecionales han dejado de serlo: la discrecionalidad ha desaparecido, tan sólo existen potestades no reguladas detalladamente por las normas, atribuidas a la Administración para que ésta adopte la solución más adecuada al interés público. El otorgamiento de una potestad discrecional a la Administración tiene como función 'permitir a la Administración la elección de la más adecuada, la mejor de las soluciones posibles'.

En cuanto a lo que sea discrecionalidad para el Tribunal Supremo, las respuestas son varias, pero coincidentes en lo esencial y básicamente acordes con los planteamientos doctrinales. En primer lugar, se define como una capacidad de elección u opción, sin posibilidad efectiva de control jurisdiccional, entre varias soluciones, todas ellas igualmente válidas por permitidas por la Ley. En segundo lugar, se caracteriza también como concesión de posibilidades de actuación, cuyo desarrollo efectivo es potestativo para la Administración; queda enteramente en manos de ésta. Finalmente, algunos pronunciamientos identifican la discrecionalidad con una libertad de apreciación, en cada caso concreto, del interés general y público, autorizada por el ordenamiento jurídico; o, dicho de otro modo, una delegación de este último en la Administración para la configuración, según el interés público, del contenido de los actos concretos producidos en el ejercicio de la potestad. Sin embargo, tal como precisan algunos otros pronunciamientos, esa libertad de apreciación no es absoluta: antes bien, es cabalmente la que se produce en el ánimo del órgano competente para resolver como resultado de un proceso razonable e intelectivo, en el que han de ser valoradas las circunstancias que puedan contribuir a que la decisión final se adopte con la mejor voluntad y buen criterio.

En este caso concreto se considera que la Orden de 26 de junio de 2014 se dicta por la Junta de Andalucía en el ejercicio de una potestad discrecional y no es admisible que este Tribunal suplante esa potestad de la Junta de Andalucía y determine cuánto dinero debe destinarse al Catálogo antes citado, lo que obliga a desestimar este motivo del recurso.

La Junta de Andalucía, en su obligación de cumplir con el artículo 135 de la Constitución Española, y con la Ley Orgánica 2/2012 de Estabilidad Presupuestaria, así como con sus propias normas autonómicas de contenido financiero (Ley 3/2012), tiene plena libertad para determinar qué gastos públicos decide recortar, ya sean sanitarios, educativos, de la televisión pública, o de otra naturaleza, y no es posible que este Tribunal usurpe funciones que no le son propias y suplantando a la Administración autonómica adopte tales decisiones.

SÉPTIMO.- A mayor abundamiento, podemos añadir que inicialmente los actos administrativos discrecionales se consideraban exentos del control por los Tribunales de Justicia. El asedio a la inmunidad judicial de la discrecionalidad (dice García de Enterría) resume uno de los capítulos más importantes de la evolución del Derecho Administrativo.

La discrecionalidad es inicialmente equiparada a los 'actos de imperio', categoría opuesta a la de 'actos de gestión', y respecto de la misma no se admite recurso contencioso-administrativo. Tempranamente (en el primer tercio del siglo XX) surge en Francia el recurso llamado de 'exceso de poder' como una excepción a esa inmunidad, para controlar, aunque excepcionalmente, los actos de autoridad en alguno de sus aspectos, ya que no en su fondo. Inicialmente este recurso sólo se admite cuando la impugnación está basada en un vicio de incompetencia del órgano que dicta el acto. Pronto, sin embargo, el Consejo de Estado francés, que es el creador de estas técnicas, va a equiparar a la incompetencia el vicio de forma, puesto que la competencia está atribuida al órgano por la Ley para que la ejerza precisamente por un cauce determinado. El paso siguiente es el descubrimiento de la técnica de la desviación de poder como tercera vía de penetración en la esfera exenta de la discrecionalidad: la libertad de decisión conferida al órgano no le autoriza a apartarse del fin en consideración al cual la potestad se ha otorgado.

Dentro del control judicial de los hechos determinantes, que es uno de los mecanismos que la jurisprudencia ha ido creando para el control de la discrecionalidad administrativa, y que invoca expresamente la demanda, cabe distinguir entre el control de la existencia de los hechos determinantes y el control de la apreciación o valoración hecha por la Administración de los hechos determinantes.

a) El control de la existencia de los hechos determinantes La potestad discrecional opera sobre una determinada realidad de hecho. Por ello, si para ejercer una determinada potestad discrecional la Administración parte de la concurrencia de unos determinados hechos, esos hechos deben existir, pues la determinación de los mismos no es objeto de una potestad discrecional que corresponda a la Administración; ésta no puede inventar la realidad, ni desfigurarla.

Por ejemplo, la apertura de un concurso para cubrir una vacante, exige previamente que la vacante se haya producido. La decisión sobre conceder una ayuda u otra medida para paliar daños requiere que el daño se haya producido.

Como dice García de Enterría, 'la realidad como tal, si se ha producido el hecho y cómo se ha producido (...) no puede ser objeto de una facultad discrecional, porque no puede quedar al arbitrio de la Administración discernir si un hecho se ha cumplido o no se ha cumplido, o determinar que algo ha ocurrido si realmente no ha sido así (...) El milagro, podemos decir, no tiene cabida en el campo del Derecho Administrativo'.

En realidad no puede hablarse de control de la discrecionalidad cuando los Tribunales entran a comprobar los hechos determinantes de la actuación administrativa.

El Tribunal Supremo ha declarado que el control de la acción administrativa debe hacerse en primer lugar, a través del control de los hechos determinantes que en su existencia y características escapan a toda discrecionalidad: los hechos son tal como la realidad los exterioriza. No le es dado a la Administración inventarlos o desfigurarlos ( Sentencia de 11 de febrero de 1991).

b) El control de la valoración o apreciación de los hechos determinantes El control judicial no se detiene en la verificación de la existencia y exactitud de los hechos determinantes, sino que se extiende a la apreciación o valoración que la Administración lleva a cabo de esos hechos.

El Tribunal Supremo ha declarado que 'la revisión jurisdiccional de la actuación administrativa se extenderá, en primer término, a la verificación de la realidad de los hechos, para, en un segundo lugar, valorar si la decisión discrecional guarda coherencia lógica con aquéllos, de suerte que cuando se aprecie una incongruencia o discordancia de la solución elegida con la realidad que integre su presupuesto, tal decisión resultará viciada por infringir el ordenamiento jurídico, y más concretamente el principio de interdicción de la arbitrariedad' ( Sentencia de 19 de mayo de 1987); e igualmente ha declarado que 'si bien es cierto que en los supuestos de autorización, renovación o revocación de permisos de armas nos encontramos ante actos administrativos encuadrables en las denominadas 'autorizaciones' en que la valoración de las circunstancias -hechos o datos- concurrentes exigen por razón del interés público una atribución de facultad discrecional a favor de la autoridad concedente', sin embargo, 'es posible que el juicio de la autoridad gubernativa incida en error por no apreciación adecuada de los hechos o circunstancias determinantes' y si ello ocurre los Tribunales podrán anular la decisión administrativa ( Sentencia de 21 de junio de 1985).

Algunos autores han puesto de manifiesto la necesidad de utilizar con prudencia esta técnica de control.

Entienden que no debe admitirse la posibilidad de que los Tribunales anulen las decisiones administrativas por incurrir en cualquier forma de error de apreciación, sino que resulta más adecuado limitarse al control y anulación de los errores de apreciación 'manifiestos', de tal manera que sólo se considere que existe un ejercicio ilegal de la potestad discrecional cuando 'el error sea claro y así resulte a primera vista para cualquier persona razonable o pueda ser desvelado en el proceso mediante una actividad probatoria suficiente y mediante una demostración sólida, firme, rigurosa y sustancialmente incontestable'. La limitación del control de cualquier error de apreciación, independientemente de su gravedad, llevaría a un control del 'elemento de oportunidad ínsito en la decisión discrecional' (Sánchez Morón).

Pues bien, sobre la base de las consideraciones expuestas, no puede entenderse que la Administración haya desfigurado la realidad, o que no se den los hechos determinantes que justifican la medida que contiene la Orden de 2014 impugnada.

Y es que la realidad del déficit público de las Administraciones Públicas españolas es notoria, de acuerdo con los datos oficiales del Banco de España y las Instituciones comunitarias. Se trata de datos públicos y conocidos y, por tanto, exentos de prueba.

Por tanto, el 'hecho determinante' que justifica la adopción de la medida concurre en la realidad, sin que haya sido inventado, maquillado, configurado, creado o distorsionado por la Administración para adoptar una decisión arbitraria. Y así lo indica de forma expresa la Orden impugnada.

Así las cosas, no se trata de si han evolucionado a la baja o al alza los precios, lo que sería discutible en términos económicos, sino de si concurre un déficit público y unos objetivos de estabilidad presupuestaria que justifiquen que la Junta de Andalucía aplique los recortes presupuestarios en sanidad que tenga por convenientes dentro de sus potestades discrecionales. Y como esa realidad del déficit público es notoria, solo cabe concluir que concurre el 'hecho determinante' necesario, y que así se indica en el expediente, por lo que este motivo del recurso debe ser desestimado.

OCTAVO.- La parte recurrente considera vulnerado el artículo 90.4 de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad.

Este artículo dispone que: 'Las Administraciones Públicas dentro del ámbito de sus competencias fijarán los requisitos y las condiciones mínimas, básicas y comunes, aplicables a los conciertos a que se refieren los apartados anteriores. Las condiciones económicas se establecerán en base a módulos de costes efectivos, previamente establecidos y revisables por la Administración.' Sin embargo, no se considera que se haya vulnerado esa norma, porque las condiciones económicas se fijaron en la orden anterior a la impugnada en base a costes efectivos, (Orden de 7 de diciembre de 2005) pero la propia Ley 14/1986 permite que las condiciones económicas sean revisadas, como ha sucedido, y, por tanto, las condiciones se fijaron en base a unos costes, pero luego se han modificado esas condiciones de forma paralela a la evolución de la economía, y la aplicación de un recorte del 10% no afecta a la consideración que se tuvo de los costes efectivos. No se puede limitar jurisdiccionalmente la potestad de la Administración de revisar las condiciones económicas, puesto que la norma que se invoca no establece esa posibilidad.

El artículo 90.4 dispone que las condiciones económicas se fijan en base a módulos de costes efectivos, y así ha sucedido, pero nada impide que se pueda aplicar un recorte del 10% como el aplicado.

La interpretación que realiza la parte recurrente, como se ha expuesto antes, no resulta de la norma que se invoca, pues no dice la norma lo que la parte interpreta que dice.

NOVENO.- Se alega también por la Federación Española de Ortesistas Protesistas que se infringe la normativa fiscal del IVA.

Sobre que se infringe la regulación del IVA manifiesta la Sra. Letrada de la Junta de Andalucía que 'nuevamente estamos ante una alegación sin el más mínimo rigor jurídico' (sic).

Y añade que la regulación del IVA no depende de la Junta de Andalucía, sino de la Ley estatal.

La Orden impugnada dispone que 'La reducción se aplica a los importes actualizados mediante la Orden de 7 de diciembre de 2005, incluyéndose en dichos importes la cuantía del impuesto sobre el valor añadido (IVA) de acuerdo con el tipo vigente en cada momento'.

Examinadas las alegaciones de la demanda, que no concreta o especifica en qué artículo o en qué principio se vulnera esa normativa fiscal, no se considera que se haya infringido la normativa del IVA.

En realidad, el IVA no se ve afectado por la reducción del 10% aplicada, por cuanto que el tipo del IVA seguirá siendo el vigente en cada momento, como señala la Orden impugnada. Lo que se ve afectado en todo caso es el coste de los importes de los distintos conceptos incluidos en el catálogo, pero el IVA no se modifica por la Orden, puesto que será el tipo vigente en cada momento.

La demanda se refiere a una 'subida del IVA' que debe asumir la Administración, pero la Orden no supone subida del IVA, ni afecta al tipo correspondiente, que, como señala la Junta de Andalucía, depende del Estado.

En realidad en este motivo del recurso se está volviendo a cuestionar la potestad de la Administración de reducir de forma lineal el pago que se hace por un servicio, por lo que procede dar por reproducido lo ya expuesto sobre la potestad discrecional de la Administración y el control de esta por la jurisdicción contencioso administrativa.

DÉCIMO.- Finalmente se considera por la parte actora infringido el artículo 8.quinquies apartado 3 de la Ley 16/2003 porque apela al marco normativo de cumplimiento de los criterios de estabilidad presupuestaria que no habilita a reducir la cartera común y porque lo hace sin haber reducido antes los fondos destinados a otros gastos.

La Ley 16/2003, de 28 de mayo, de cohesión y calidad del Sistema Nacional de Salud, en su artículo 8.quinquies apartado 3 dispone en la actualidad que: 'Las Comunidades Autónomas deberán destinar los recursos económicos necesarios para asegurar la financiación de la cartera común de servicios, siendo preceptiva, para la aprobación de la cartera de servicios complementaria de una Comunidad Autónoma, la garantía previa de suficiencia financiera de la misma, en el marco del cumplimiento de los criterios de estabilidad presupuestaria.

Las Comunidades Autónomas que se hayan adherido al instrumento de apoyo a la sostenibilidad del gasto farmacéutico y sanitario deberán destinar los recursos económicos necesarios para asegurar la financiación de la cartera común de servicios, siendo preceptiva, para la aprobación de la cartera de servicios complementaria de una Comunidad Autónoma, que concurra la circunstancia de que la variación interanual al cierre del ejercicio de los indicadores de gasto farmacéutico y de productos sanitarios sin receta médica u orden de dispensación no superen la tasa de referencia de crecimiento del Producto Interior Bruto de medio plazo de la economía española prevista en el artículo 12.3 de la citada Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril '.

Esta redacción del precepto actualmente en vigor obedece a la redacción dada por la Ley Orgánica 6/2015, pero no estaba en vigor la norma con esa redacción en el año 2014 cuando se interpuso el recurso.

La redacción de la Ley en el momento de su impugnación era la siguiente: ' Las comunidades autónomas deberán destinar los recursos económicos necesarios para asegurar la financiación de la cartera común de servicios, siendo preceptiva, para la aprobación de la cartera de servicios complementaria de una comunidad autónoma, la garantía previa de suficiencia financiera de la misma en el marco del cumplimiento de los criterios de estabilidad presupuestaria'.

La tesis de la Federación recurrente, como se ha expuesto, es que la prestación ortopédica forma parte de la 'cartera común' de servicios propia del Sistema Nacional de Salud que recoge los servicios básicos a los que se deben destinar los recursos económicos que sean necesarios sin que sea posible la oferta de otros servicios sanitarios sin que esté garantizada la prestación de la cartera común.

No se considera vulnerado el artículo 8.quinquies apartado 3 de la Ley 16/2003 porque la Comunidad Autónoma ha destinado recursos a la cartera común de servicios, y precisamente la medida adoptada tiene por objeto hacer sostenible el sistema, de acuerdo con el principio de estabilidad presupuestaria. La Orden expone que resulta necesaria una reducción de los importes económicos que la Administración sanitaria abonará a los establecimientos de ortopedia por los productos incluidos en el Catálogo General de Ortoprotésica, y que resulta necesaria esa reducción o recorte precisamente para hacer el sistema sostenible.

No consta, como dice la parte actora, que 'esté garantizada la prestación de la cartera común', ya que no hay ninguna prueba al respecto, por lo que no se puede considerar vulnerado el artículo 8.quinquies de la Ley 16/2003.

Además, como consta en el expediente administrativo en el informe emitido por el Servicio Andaluz de Salud (folios 245 y siguientes), tras la aprobación del Real Decreto Ley 16/2012 se aprobó el Real Decreto 1506/2012 por el que se regula la cartera común suplementaria de prestación ortoprotésica del Sistema Nacional de Salud y se fijan las bases para el establecimiento de los importes máximos de financiación en prestación ortoprotésica. Esta norma, en su Disposición Transitoria Única estableció que: 'En tanto se establecen los importes máximos de financiación y los límites de aportación mediante orden de la persona titular del Ministerio de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad, las comunidades autónomas, el INGESA, el Instituto Social de la Marina cuando proceda y las mutualidades de funcionarios podrán continuar aplicando su normativa específica sobre prestación ortoprotésica y seleccionando en sus catálogos los productos que consideren más convenientes, dentro del marco del Real Decreto 1030/2006, de 15 de septiembre'.

De tal forma que no hay fijados unos importes concretos que deban ser asumidos por las Comunidades Autónomas en el marco de la cartera común, razón por la cual no concurre la vulneración de la norma a que hace referencia la demanda.

UNDÉCIMO.- Procede la imposición de costas de esta instancia a la parte actora, ya que se ha desestimado íntegramente la demanda de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la LJCA, si bien se limita el importe de las mismas a la cantidad máxima de 4.000 euros por el concepto de Letrado, cantidad que se fija en atención a la complejidad de la materia, y extensión de los motivos de impugnación y del debate procesal.

En atención a lo expuesto,

Fallo

Se desestima el recurso interpuesto por la Federación Española de Ortesistas Protesistas (FEDOP) contra la Orden de 26 de junio de 2014 por la que se actualizan los importes de financiación que se determinan en el Catálogo General de Ortoprotésica de Andalucía, actuación administrativa que se confirma por ser ajustada a Derecho.

Con imposición de las costas causadas en esta instancia a la parte recurrente que se limitan a un importe máximo de 4.000 euros por el concepto de Letrado.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase, y una vez firme remítase testimonio de la misma junto con el expediente administrativo, al lugar de procedencia de éste.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con las prevenciones del artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, haciéndoles saber que, contra la misma, cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, limitado exclusivamente a las cuestiones de derecho, siempre y cuando el recurso pretenda fundarse en la infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, y hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora. Para la admisión del recurso será necesario que la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo estime que el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, de conformidad con los criterios expuestos en el art. 88.2 y 3 de la LJCA.

El recurso de casación se preparará ante la Sala de instancia en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido, y seguirá el cauce procesal descrito por los arts. 89 y siguientes de la LJCA. En iguales términos y plazos podrá interponerse recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia cuando el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma.

El recurso de casación deberá acompañar la copia del resguardo del ingreso en la Cuenta de Consignaciones núm.: 1749000024111414, del depósito para recurrir por cuantía de 50 euros, de conformidad a lo dispuesto en la D.A. 15ª de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5º de la Disposición Adicional Decimoquinta de dicha norma o beneficiarios de asistencia jurídica gratuita.

En caso de pago por transferencia se emitirá la misma a la cuenta bancaria de 20 dígitos: IBAN ES5500493569920005001274.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.