Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1777/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 333/2015 de 11 de Octubre de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SEDE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
RECURSO NÚMERO 333 / 2015
S E N T E N C I A NÚM. 1777 DE 2018
Ilma. Sra. Presidente
Dª Inmaculada Montalbán Huertas
Ilmas/os Sras/es Magistradas/os
Dª María del Mar Jiménez Morera
D. Luis Ángel Gollonet Teruel (Ponente)
______________________________________________
En Granada a once de octubre de dos mil dieciocho.
Vistos los autos del recurso nº 333 de 2015 presentado ante la Sala de lo Contencioso Administrativo
del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de la ciudad de Granada.
Interviene como recurrente el Ayuntamiento de Macael (Almería) representado por el Procurador D.
José Gabriel García Lirola y defendido por la Letrada Dª Montserrat Rodríguez López, y como parte recurrida
la Agencia Pública de Educación de la Junta de Andalucía (antes Ente Público de Infraestructura y
Servicios Educativos), representada por la Procuradora Dª Isabel Serrano Peñuela y defendida por el Letrado
D. José Javier Cabello Burgos.
La cuantía del recurso es indeterminada.

Antecedentes

ÚNICO.- Por la parte recurrente se interpuso recurso, mediante escrito presentado en Sevilla, el día 14 de mayo de 2014.

El recurso fue admitido a trámite, y se dio traslado a la Administración demandada, que remitió el correspondiente expediente administrativo; tras la determinación de la competencia de este Tribunal acordada mediante Auto de 21 de abril de 2015, se presentó la demanda el día 1 de diciembre de 2015 y la contestación a la demanda el día 28 de enero de 2016.

Se practicó prueba y se presentaron conclusiones los días 22 de junio de 2017 y 7 de julio de 2017; tras la tramitación pertinente, se designó Magistrado ponente, se señaló día para la votación y fallo y quedaron los autos pendientes para dictar Sentencia.

La ponencia inicialmente venía atribuida al Ilmo. Sr. D. Antonio Videras Noguera, pero se encuentra de baja por enfermedad, y se ha procedido a nombrar a otro miembro de la carrera judicial para dictar la presente resolución, de acuerdo con el artículo 199.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial que establece la posibilidad, de que, en caso de baja de un compañero, otro miembro de la carrera judicial pueda ejercer sus funciones para evitar innecesarias dilaciones.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso contencioso administrativo contra 'la vía de hecho en la que ha incurrido el Ente Público de Infraestructura y Servicios Educativos (...) consistente en la ilegítima reducción de la subvención que destina al Ayuntamiento de Macael para el mantenimiento de la guardería en la escuela infantil Virgen del Carmen', según se dice expresamente en el escrito de interposición del recurso.

No obstante, en la demanda, en el suplico se solicita que se declare 'que es nulo de pleno derecho el acto de la administración por el que se acuerda el reintegro a mi mandante de la cantidad de 11.973,50 euros mediante compensación, por haber prescrito el derecho a iniciar el reintegro (...) reintegro llevado a cabo por la falta total y absoluta de procedimiento que causa una grave indefensión, ordenando a la demandada a devolver la cantidad la cantidad incautada más los intereses devengados por haberla obtenido sin derecho a ello usando la vía de hecho'.



SEGUNDO.- La parte recurrente alega, en síntesis, que el día 22 de diciembre de 2006 suscribió un convenio con el Ente Público Andaluz de Infraestructuras y Servicios Educativos para la prestación del servicio de comedor, por el que el citado ente subvencionaba el 100% de la actividad. Y el día 16 de octubre de 2007 se presentó la justificación relativa a la subvención.

Con posterioridad, en el desenvolvimiento del convenio, el Ente Público Andaluz de Infraestructuras y Servicios Educativos reclamó al Ayuntamiento de Macael la cantidad de 11.973,50 euros, mediante escrito fechado el día 5 de noviembre de 2007.

Considera el Ayuntamiento recurrente que no hay resolución, ni propuesta de resolución, ni se ha permitido realizar alegaciones, ni se da pie de recurso, ni se cumple con la Ley de Subvenciones, pero que se requirió el pago de la deuda los días 21 de mayo de 2008 y 6 de marzo de 2009, y que se pagó el día 8 de abril de 2009 la cantidad reclamada. Pero que el día 31 de marzo de 2015 se recibió nueva comunicación en la que se informaba de que se iba a cobrar la cantidad de 11.973,50 euros mediante compensaciones de cantidades debidas al Ayuntamiento por otros convenios.

Considera la parte actora que no existe acto administrativo, y que hay vía de hecho porque se ha prescindido total y absolutamente del procedimiento y además la acción para proceder al reintegro habría prescrito, por lo que no se podría compensar una deuda que no existe.



TERCERO.- La Administración recurrida, en síntesis, considera que el Ayuntamiento de Macael reconoció expresamente la deuda de 11.973,50 que fue reclamada por lo que existe un acto expreso de aprobación y reconocimiento de deuda por parte del Ayuntamiento, por lo que resulta intrascendente que no se siguiera procedimiento o que no se pudieran formular alegaciones.

Expone la contestación a la demanda que el Ayuntamiento, a través de su Junta de Gobierno Local acordó en dos ocasiones, los días 12 de febrero de 2008 y 2 de abril de 2009 la devolución de la cantidad de 11.973,50 euros.

Se alega que concurre una causa de inadmisibilidad, de acuerdo con el artículo 69 letra c) de la LJCA, por dirigirse el recurso contra actuaciones no susceptibles de impugnación, ya que el acto impugnado es la notificación realizada al Ayuntamiento el día 25 de marzo de 2014 por la que el Director de Organización del Ente Público (actual Agencia Pública) comunica al Ayuntamiento que procederá a la compensación de la cantidad que fue reconocida por importe de 11.973,50 euros con las liquidaciones generadas por otro convenio, y contra ese acto cabía recurso administrativo, por lo que el acto impugnado no era de los que ponían fin a la vía administrativa.

En cuanto al fondo del asunto se argumenta que no se ha producido la prescripción alegada puesto que el plazo de 4 años es para el derecho de la Administración a reconocer o liquidar el reintegro según el artículo 39 de la Ley General de Subvenciones, pero que no se considera de aplicación porque sería de aplicación el plazo para exigir el cobro de créditos reconocidos.



CUARTO.- Con carácter previo a entrar en el concreto análisis de los motivos del recurso contencioso interpuesto por el Ayuntamiento de Macael, es preciso determinar cuál es el objeto del proceso.

La parte recurrente indica que se recurre contra la vía de hecho en que incurre el Ente Público de Infraestructura y Servicios Educativos por la reducción de subvención por importe de 11.973,50 euros.

Se adjunta con el escrito de interposición, no obstante, un escrito del citado Ente, de fecha 25 de marzo de 2014, en el que se indica al Ayuntamiento que 'se encuentra pendiente de cobro el importe de la liquidación a nuestro favor del convenio suscrito con Ente Público de Infraestructura y Servicios Educativos del curso escolar 2006-2007, por importe de 11.973,50 euros, a pesar de los escritos enviados a su corporación con fecha 5 de noviembre de 2007 y 6 de marzo de 2009 en reclamación de dicha cantidad (se adjunta fotocopia de los escritos enviados), le comunicamos que procederemos a compensar la cantidad a nuestro favor con las liquidaciones que mensualmente se generan a favor del Ayuntamiento por el convenio suscrito para el servicio de guardería en la Escuela Infantil Virgen del Carmen.' La parte actora califica como 'vía de hecho' ese escrito, y la parte demandada considera que no hay vía de hecho y que frente a ese acto cabía recurso en vía administrativa.

Lo primero que hay analizar es si estamos ante una vía de hecho, o ante un acto administrativo susceptible de recurso contencioso administrativo.

Las conocidas como 'vías de hecho' son entendidas como el ejercicio de prerrogativas por la Administración fuera de las potestades que tiene legalmente atribuidas o sin seguir el procedimiento legalmente establecido, que son equiparables a las causas de nulidad radical del artículo 62 LRJPAC. El Tribunal Constitucional define la vía de hecho como una 'una actuación material no amparada siquiera aparentemente por una cobertura jurídica' ( STC 16/1991, de 18 de julio). Es decir, se trata de una actuación administrativa de carácter material sin previo acto que la fundamente o manifiestamente al margen de las normas sobre competencia y procedimiento.

Tradicionalmente no se consideraban fiscalizables por la jurisdicción contencioso administrativa, de modo que si afectaban al patrimonio del interesado este sólo podía acudir al proceso civil y particularmente a los interdictos como procedimiento sumario capaz de satisfacer su demanda ante la Administración, pero si se veían afectados derechos fundamentales se admitía su protección a través de la vía contencioso administrativa, mediante el procedimiento especial de la ley 62/1978, y del amparo constitucional.

El artículo 30 LJCA contempla dos posibilidades para reaccionar frente a la vía de hecho. De modo que el interesado puede intimar a la Administración la cesación de la vía de hecho, intimación que deberá ser atendida en el plazo de diez días, o bien puede proceder directamente a interponer el recurso en vía jurisdiccional.

El concepto de vía de hecho es una construcción del Derecho administrativo francés, en el que tradicionalmente se distinguen dos modalidades, según que la Administración haya usado un poder del que legalmente carece (manque de droit) o lo haya hecho sin observar los procedimientos establecidos por la norma que le ha atribuido ese poder (manque de procédure).

Esta construcción clásica opera inicialmente en el ámbito de la propiedad y de los derechos patrimoniales, de los que la Administración no puede apoderarse legítimamente sino a través del instituto de la expropiación forzosa. En este ámbito patrimonial tiene, además, su expresión más acabada, que sirve de modelo para todos los demás supuestos posibles (especialmente en el campo de las libertades públicas), a los que posteriormente se ha generalizado, hasta constituir una sanción general para todos los casos de actuación material irregular de la Administración.

El concepto de vía de hecho comprende, por lo tanto, en la actualidad todos los casos en que la Administración pública pasa a la acción sin haber adoptado previamente la decisión que le sirva de fundamento jurídico y aquellos otros en los que en el cumplimiento de una actividad material de ejecución comete una irregularidad grosera en perjuicio del derecho de propiedad o de una libertad pública.

A la vista de esta definición, los supuestos de vía de hecho pueden incluirse en dos grandes grupos: inexistencia o irregularidad sustancial del acto de cobertura e irregularidad o exceso en la propia actividad de ejecución en sí misma considerada.

Requisito común a todos los supuestos susceptibles de ser incluidos en el concepto de vía de hecho es la necesidad de que la Administración haya pasado al terreno de la ejecución material o, al menos, que haya manifestado de modo indubitado su propósito de hacerlo inmediatamente. La primera de estas precisiones constituye la regla general, ya que, justamente, lo que contribuye a definir la vía de hecho es el empleo efectivo de una coacción ilegítima. La segunda, en cambio, tiene carácter de excepción. No hay todavía un ataque o agresión actuales, pero ese ataque o agresión están ya anunciados como tan inminentes que es obligado autorizar a quien se ve amenazado a que se proteja de ellos de la misma forma que si se hubieran producido.

En este caso concreto no podemos considerar que estemos ante una vía de hecho, toda vez que el escrito de 25 de marzo de 2014 se adopta por un órgano que tiene competencia para ello, y la reclamación de la cantidad de 11.973,50 euros, que se dice va a ser objeto de compensación, obedece a que el propio Ayuntamiento reconoció en dos ocasiones la realidad de esa deuda por importe de 11.973,50 euros.

Así, el día 21 de febrero de 2008 el Sr. Alcalde de Macael remitió al Ente Público certificado del Acta de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento celebrada el día 12 de febrero de 2008, en la que se reconocía la realidad de la deuda por importe de 11.973,50 euros y se solicitaba aplazamiento 'para el reintegro de dicha cantidad'. Igualmente el día 8 de abril de 2009 se acordó en la Junta de Gobierno Local ordenar la devolución de la cantidad de 11.973,50 euros. Ha quedado probado que el Ayuntamiento no ha abonado la citada cantidad de 11.973,50 a la actual Agencia Pública Andaluza, pese a haber reconocido esa deuda de forma expresa.

Ante estos hechos que han quedado probados, no puede considerarse que estemos ante una vía de hecho, toda vez que hay un acto administrativo, que es el que se aporta con el escrito de interposición del recurso, de fecha 25 de marzo de 2014, en el que el Ente Público anuncia una compensación, que en ese momento no se ha llevado a cabo, y que es una compensación de una cantidad expresamente reconocida por el Ayuntamiento de Macael. La citada compensación se realiza por un órgano que tiene competencia para ello, por lo que no estamos ante un caso en que la Administración pública pasa a la acción sin haber adoptado previamente la decisión que le sirva de fundamento jurídico. Es decir, no se trata de una actuación administrativa de carácter material sin previo acto que la fundamente o manifiestamente al margen de las normas sobre competencia y procedimiento.



QUINTO.- Una vez determinado cuál es el acto administrativo impugnado procede analizar si estamos ante una actuación administrativa impugnable, conforme al artículo 69.c) de la LJCA, según alega la parte demandada.

El artículo 69.c) de la LJCA dispone que la Sentencia declarará la inadmisión del recurso cuando tenga por objeto o actos o actuaciones no susceptibles de impugnación.

Considera la actual Agencia Pública Andaluza de Educación que no se ha agotado la vía administrativa previa, como exige el artículo 25 de la LJCA cuando indica que es admisible el recurso contra 'los actos expresos y presuntos de la Administración pública que pongan fin a la vía administrativa', por lo que no es admisible el recurso y debe inadmitirse cuando no se haya agotado la vía administrativa.

A tal efecto se indica por la parte demandada que quien dicta el acto administrativo es el Director de Organización y Finanzas del Ente Público Andaluz de Infraestructuras y Servicios, que no forma parte de los órganos de gobierno, y que, conforme al artículo 25 del Decreto 219/2005, de 11 de octubre, por el que se aprueban los Estatutos del Ente Público Andaluz de Infraestructuras y Servicios Educativos, solo los acuerdos de los órganos de gobierno en el ejercicio de potestades administrativas ponen fin a la vía administrativa.

Lo primero que hay que indicar que se trata de un acto administrativo, no tanto porque las dos partes afectadas por el mismo sean Administraciones Públicas, como porque la naturaleza del acto es administrativo, ya que se dicta en el ejercicio de potestades administrativas con arreglo al artículo 219/2005.

Y, en efecto, el artículo 25 del Decreto 219/2005, de 11 de octubre, por el que se aprueban los Estatutos del Ente Público Andaluz de Infraestructuras y Servicios Educativos, dispone que 'Los acuerdos de los órganos de gobierno del Ente Público en el ejercicio de las potestades administrativas pondrán fin a la vía administrativa', pero el Director de Organización y Finanzas del Ente Público Andaluz de Infraestructuras no se encuentra entre los órganos de gobierno, pues así lo dispone el artículo 6 del citado Decreto autonómico 219/2005.

Por tanto, concurre la causa de inadmisibilidad alegada por la actual Agencia Pública Andaluza de Educación, por cuanto que el acto impugnado en este proceso no es un acto que ponga fin a la vía administrativa, pues contra él cabía recurso en vía administrativa. Esto obliga a inadmitir el recurso contencioso interpuesto en aplicación del artículo 69.c) de la LJCA, en relación con el artículo 25 de la misma, sin perjuicio de lo que se expone en el fundamento siguiente.



SEXTO.- Examinado el documento de fecha 25 de marzo de 2014, acompañado por el Ayuntamiento de Macael a su escrito de interposición de recurso contencioso, y que es firmado por el Director de Organización y Finanzas del Ente Público Andaluz de Infraestructuras y Servicios Educativos, el citado documento no incluye indicación de los recursos que proceden contra el mismo, como exige la Ley 30/1992, aplicable por razón de la fecha de la actuación administrativa impugnada.

Así, el artículo 58.2 de la Ley 30/1992 dispone que 'Toda notificación deberá ser cursada dentro del plazo de diez días a partir de la fecha en que el acto haya sido dictado, y deberá contener el texto íntegro de la resolución, con indicación de si es o no definitivo en la vía administrativa, la expresión de los recursos que procedan, órgano ante el que hubieran de presentarse y plazo para interponerlos, sin perjuicio de que los interesados puedan ejercitar, en su caso, cualquier otro que estimen procedente'.

El apartado 3 del mismo precepto, por su parte, establece que 'Las notificaciones que conteniendo el texto íntegro del acto omitiesen alguno de los demás requisitos previstos en el apartado anterior surtirán efecto a partir de la fecha en que el interesado realice actuaciones que supongan el conocimiento del contenido y alcance de la resolución o acto objeto de la notificación o resolución, o interponga cualquier recurso que proceda'.

De tal manera que la inadmisión del recurso contencioso interpuesto contra el citado acto administrativo no supone que el acto sea firme y consentido, sino que queda abierta la vía administrativa para que el Ayuntamiento, dentro del plazo de un mes a contar desde la firmeza de esta Sentencia, pueda impugnar en vía administrativa el acto administrativo de 25 de marzo de 2014, y así se declara expresamente en este resolución por razones de tutela judicial efectiva de acuerdo con el artículo 24.1 de la Constitución Española.

SÉPTIMO.- No procede la imposición de costas de esta instancia a la parte recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la LJCA, ya que se ha inadmitido el recurso, pero no se ha desestimado.

En atención a lo expuesto,

Fallo

Se inadmite el recurso interpuesto por el Ayuntamiento de Macael (Almería) contra el documento de fecha 25 de marzo de 2014 firmado por el Director de Organización y Finanzas del Ente Público Andaluz de Infraestructuras y Servicios Educativos (actual Agencia Pública Andaluza de Educación) por no ser susceptible de impugnación en la vía contencioso administrativa al no haberse agotado la vía administrativa previa, sin perjuicio de que en el plazo de un mes a contar desde la firmeza de esta Sentencia se pueda impugnar por el citado Ayuntamiento de Macael ese documento en la vía administrativa.

Sin imposición de las costas causadas en esta instancia.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase, y una vez firme remítase testimonio de la misma junto con el expediente administrativo, al lugar de procedencia de éste.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con las prevenciones del artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, haciéndoles saber que, contra la misma, cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, limitado exclusivamente a las cuestiones de derecho, siempre y cuando el recurso pretenda fundarse en la infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, y hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora. Para la admisión del recurso será necesario que la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo estime que el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, de conformidad con los criterios expuestos en el art. 88.2 y 3 de la LJCA.

El recurso de casación se preparará ante la Sala de instancia en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido, y seguirá el cauce procesal descrito por los arts. 89 y siguientes de la LJCA. En iguales términos y plazos podrá interponerse recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia cuando el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma.

El recurso de casación deberá acompañar la copia del resguardo del ingreso en la Cuenta de Consignaciones núm.: 1749000024033315, del depósito para recurrir por cuantía de 50 euros, de conformidad a lo dispuesto en la D.A. 15ª de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5º de la Disposición Adicional Decimoquinta de dicha norma o beneficiarios de asistencia jurídica gratuita.

En caso de pago por transferencia se emitirá la misma a la cuenta bancaria de 20 dígitos: IBAN ES5500493569920005001274.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.