Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1778/2016, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 430/2016 de 23 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON CON/ADVALLADOLID

Sala de lo Contencioso Administrativo Sección PRIMERA

VALLADOLID C/ Angustias s/n

SENTENCIA: 01778/2016

LPZ

N.I.G: 47186 33 3 2016 0105322

AP RECURSO DE APELACION 0000430 /2016 LP

Sobre: EXTRANJERIA

De D./ña. Victoriano

Representación D./Dª. SALVADOR SIMO MARTINEZ

Contra D./Dª. SUBDELEGACION DEL GOBIERNO EN VALLADOLID

Representación D./Dª. ABOGADO DEL ESTADO

SENTENCIA Nº 1778

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

DOÑA ANA MARÍA MARTÍNEZ OLALLA

MAGISTRADOS:

DOÑA ENCARNACIÓN LUCAS LUCAS

DON FELIPE FRESNEDA PLAZA

DON LUIS MIGUEL BLANCO DOMÍNGUEZ

En Valladolid, veintitrés de diciembre de dos mil dieciséis.

VISTO por la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León con sede en Valladolid el rollo de apelación n.º 430/2016, dimanante del recurso contencioso-administrativo n.º 227/2015, procedimiento abreviado, del Juzgado de lo Contencioso-administrativo Núm. Uno de Valladolid, interpuesto por D. Victoriano , representado por el Procurador Sr. Simo Martínez siendo parte apelada la Administración del Estado, representada por el Abogado del Estado, siendo objeto de apelación la sentencia del referido Juzgado de 16 de Mayo de 2016 , y habiéndose seguido el procedimiento previsto para el recurso de apelación en la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa.

Antecedentes

PRIMERO.-La representación procesal de la parte actora interpuso recurso de apelación contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-administrativo Núm. Uno de Valladolid de 16 de Mayo de 2016 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'QUE DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO el recurso interpuesto por el Letrado/a Dª Patricia Ortiz Estévez, en nombre y representación de D. Victoriano , dirigido contra la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Valladolid de 23 de septiembre de 2015 por la que se acuerda la expulsión del recurrente del territorio nacional con prohibición de entrada por un período de 3 años, DECLARANDO la resolución recurrida ajustada a derecho'.

SEGUNDO.- Una vez formalizado el recurso fue remitido a la Sala formándose rollo de apelación que fue registrado con el n. º 430/2016.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 21 de diciembre de 2016.

Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña ENCARNACIÓN LUCAS LUCAS.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente recurso de apelación se ha interpuesto frente a sentencia del Juzgado de lo Contencioso-administrativo Núm. Uno de Valladolid de 16 de Mayo de 2016 en la que se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. D. Victoriano , parte apelante en esta segunda instancia, frente a resolución del Subdelegado del Gobierno de Valladolid de 23 de septiembre de 2015 que acuerda la expulsión del territorio nacional español de D. Victoriano y la prohibición de entrada al mismo y demás países del espacio Schengen durante un período de 3 años.

La Sentencia apelada acota las cuestiones que se plantean en el presente procedimiento en los siguientes términos, no es posible la sustitución de la sanción de expulsión por la de multa, remitiéndose a lo declarado en la sentencia dictada por la Sala de lo contencioso del TSJ de Castilla y León, sede en Valladolid, Sección 3ª, de fecha 18 de marzo de 2016, nº 429/2016 , recurso 638/2015, Pte: D. Julián , que transcribe; que el recurrente no acredita la existencia de arraigo familiar 'En ningún caso, durante la tramitación del expediente, manifestó el recurrente tener una hija menor o convivir con ella y con la madre. Por lo que, a falta de prueba en contrario y aun cuando la documental aportada en el acto de la vista (fotocopia de la primera hoja del pasaporte de la menor Guillerma , nacida el NUM000 de 2008; certificación de la Directora del centro escolar donde la menor Guillerma cursa estudios de 3º de Educación infantil en Bilbao; y libro de familia donde consta que el recurrente es padre de la menor, Guillerma ) pudiera acreditar la relación de parentesco con la menor, ello no justifica que exista relación de convivencia con ella y con la madre, que exista algún tipo de contacto afectivo con ellas o que contribuya al sostenimiento de las cargas familiares';y que a esta falta de arraigo familiar se une la falta de medios económicos para subsistir de manera independiente, concluyendo que 'la falta de arraigo familiar, social o económico, unido a la ausencia de gestiones por su parte para regularizar su situación administrativa en España, determinan el pleno respecto al principio de proporcionalidad por parte de la resolución sancionadora de expulsión que ahora se recurre, lo que nos debe llevar a la desestimación de la demanda planteada'.

SEGUNDO.-El recurso de apelación insiste en argumentos que ya están analizados en la sentencia apelada argumentando que la misma no se pronuncia sobre su petición principal de nulidad de la resolución recurrida, y que no valora adecuadamente el arraigo del recurrente en España.

Sobre el principio de proporcionalidad y la existencia de justificación suficiente en la imposición de la sanción de expulsión, ha de partirse de que la sola estancia irregular, conforme al artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica, es por sí sola causa suficiente de expulsión, frente a la posibilidad de imponer multa.

El propio Tribunal Supremo ha declarado que son hechos o circunstancias que constituyen motivación suficiente para justificar la imposición de la sanción de expulsión y no la de multa en los casos de estancia irregular en España, los siguientes: estar indocumentado el extranjero y por tanto sin acreditar su identificación y filiación, ignorándose cuándo y por dónde entró en territorio español ( Sentencias de 30 de junio de 2006 , 31 de octubre de 2006 , 29 de marzo de 2007 y 31 de enero de 2008 ); inactividad en orden a la legalización de la estancia o residencia ( STS 20 noviembre 1990 ). Y sobre la inactividad en orden a la regularización la citada STS de 22 de diciembre de 2005 señala que 'El arraigo (como causa que podría moderar la sanción) no puede deducirse en modo alguno de la pura permanencia ilegal en España. Hubiera requerido una prueba de las actividades y relaciones del actor en España, que no se ha hecho, sin que tampoco haya acreditado su intento de regularización en España', y la jurisprudencia sobre la proporcionalidad ha considerado un elemento subjetivo de importancia el que el extranjero haya realizado o no alguna gestión idónea con el fin de mantener la regularidad administrativa, confirmando la expulsión cuando aprecia la inactividad en orden a la legalización de la estancia o residencia ( STS 20 noviembre 1990 , entre otras).

Ahora bien, esta doctrina referida a la potencial aplicación alternativa entre la multa y la expulsión ha de entenderse superada; en efecto, ya la STS, Contencioso sección 3, de 12 de Marzo de 2013, dictada en el recurso contencioso-administrativo número 343/2011 interpuesto por la FEDERACIÓN DE ASOCIACIONES PRO-INMIGRANTES ANDALUCÍA ACOGE, la ASOCIACIÓN PRO DERECHOS HUMANOS DE ANDALUCÍA y la FEDERACIÓN SOS RACISMO, contra el Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, se dice que 'Decíamos en el fundamento jurídico precedente que el análisis de esta cuestión no puede omitir el significativo cambio que ha supuesto la implantación, a partir del año 2008, de una política armonizada en el seno de la Unión Europea sobre el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular. La aprobación de la Ley Orgánica 2/2009 supone la incorporación a nuestro ordenamiento jurídico de las Directivas aprobadas con posterioridad a la última reforma de la Ley 4/2000 (esto es, la del año 2003) y entre ellas destaca precisamente, por su importancia, la ya citada Directiva 2008/115/CE, a la que no hace referencia el Tribunal Constitucional en su sentencia 17/2013 posiblemente porque, ratione temporis, no era aplicable a la legislación española de 2003 objeto del recurso que había de fallar (sí se refiere a otras directivas comunitarias y al Acuerdo de Schengen). La Directiva 2008/115/CE ha sido, además, interpretada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en términos que refuerzan de modo considerable el deber de los Estados de proceder cuanto antes a asegurar la eficacia de los procedimientos de retorno de los extranjeros en situación irregular, eficacia que implica para los Estados miembros 'la obligación de llevar a cabo la expulsión, tomando todas las medidas necesarias' (sentencias de 28 de abril de 2011, asunto C-61/11 PPU; de 6 de diciembre de 2011, asunto C-329/11 y de 6 de diciembre de 2012, asunto C-430/11 )). Jurisprudencia del Tribunal de Justicia que, por lo demás, posiblemente obligará a modular la interpretación hasta ahora efectuada, y la aplicación de las normas legales que permiten en ciertos supuestos 'elegir' entre la expulsión y la multa de los extranjeros en situación irregular'.

Y, finalmente, la más reciente STJUE (Sala Cuarta) de 23 de abril de 2015, asunto ZAIZOUNE ( C-38/14 ), dictada a instancia de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, ha tenido ocasión de pronunciarse sobre si la Ley española de extranjería es conforme con la Directiva 2008/115/CE relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, y sus consideraciones aclaran más aún el debate que hoy se revisa, en sentido desfavorable a las posiciones de la parte actora, pues el TJUE ha considerado que la sanción alternativa administrativa de multa o expulsión establecida por la Ley española de extranjería es incompatible con la Directiva 2008/115/CE.

Esta sentencia razona, en lo que ahora interesa, que: '31 Como indica el apartado 35 de la sentencia El Dridi ( C-61/11 PPU, EU:C:2011:268 ), el artículo 6, apartado 1, de dicha Directiva prevé ante todo, con carácter principal, la obligación de los Estados miembros de dictar una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio.

32 En efecto, una vez comprobada la irregularidad de la situación, las autoridades nacionales competentes deben, en virtud de dicho precepto y sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5 del mismo artículo, adoptar una decisión de retorno (sentencia Achughbabian, C-329/11 , EU:C:2011:807 , apartado 31). A este respecto, ningún dato del expediente remitido al Tribunal de Justicia permite suponer que el Sr. Luis María se encuentre en una de las situaciones contempladas en dichos apartados...

37 Así, respecto a las disposiciones pertenecientes al acervo comunitario en materia de inmigración y de asilo que resulten más favorables para el nacional de un tercer país, contempladas en el apartado 2 de dicho artículo, es preciso señalar que ningún precepto de dicha Directiva ni ninguna disposición de un acto perteneciente al acervo comunitario permiten establecer un sistema que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí.

39 A este respecto, cabe recordar que los Estados miembros no pueden aplicar una normativa que pueda poner en peligro la realización de los objetivos perseguidos por una directiva y, como consecuencia de ello, privarla de su efecto útil (véase, en este sentido, la sentencia Achughbabian, C-329/11 , EU:C:2011:807 , apartado 33 y jurisprudencia citada).

40 De lo anterior se desprende que una normativa nacional como la controvertida en el procedimiento principal puede frustrar la aplicación de las normas y de los procedimientos comunes establecidos por la Directiva 2008/115 y, en su caso, demorar el retorno, menoscabando de este modo el efecto útil de dicha Directiva (véase, en este sentido, la sentencia Achughbabian, C- 329/11 , EU:C:2011:807 , apartado 39).

41 En atención a las consideraciones anteriores, debe responderse a la cuestión planteada que la Directiva 2008/115, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí'.

Así pues, es más clara aún la improcedencia de aplicar la sanción de multa por contravenir nuestra LOEX una directiva comunitaria, que no olvidemos posee efecto directo y primacía, siendo esperable una inmediata reforma de nuestra legislación en el sentido de adecuarse a los criterios ya expuestos del TJUE, so pena de privar del efecto útil a la misma, no pudiendo ya la Administración multar sino que habrá que expulsar al extranjero que esté en situación irregular en España salvo en los casos excepcionales previstos en la Directiva 2008/115/CE, y los tribunales españoles no podrán sustituir la sanción de expulsión por una multa, siendo tales excepciones las siguientes:

'Conforme al artículo 6 de la misma Directiva, titulado «Decisión de retorno»:

«1. Los Estados miembros dictarán una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5.

2. A los nacionales de terceros países que se encuentren en situación irregular en el territorio de un Estado miembro y sean titulares de un permiso de residencia válido u otra autorización que otorgue un derecho de estancia expedido por otro Estado miembro se les exigirá que se dirijan de inmediato al territorio de dicho Estado miembro. En caso de que el nacional de un tercer país de que se trate no cumpla esta exigencia, o si fuera necesaria su salida inmediata por motivos de orden público o de seguridad nacional, se aplicará el apartado 1.

3. Los Estados miembros podrán abstenerse de dictar una decisión de retorno contra un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio si otro Estado miembro se hace cargo del mencionado nacional en virtud de acuerdos o convenios bilaterales vigentes en la fecha de entrada en vigor de la presente Directiva. En ese caso, el Estado miembro que se haya hecho cargo del nacional de un tercer país de que se trate aplicará el apartado 1.

4. Los Estados miembros podrán, en cualquier momento, decidir conceder a un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio un permiso de residencia autónomo u otra autorización que otorgue un derecho de estancia por razones humanitarias o de otro tipo. En este caso no se dictará ninguna decisión de retorno. De haberse ya dictado, se revocará la decisión de retorno o se suspenderá durante el periodo de validez del permiso de residencia o de otra autorización que otorgue un derecho de estancia.

5. Si el nacional de un tercer país que se halla en situación irregular en el territorio de un Estado miembro tiene pendiente un procedimiento pendiente de renovación del permiso de residencia u otra autorización que otorgue el derecho de estancia, el Estado miembro considerará la posibilidad de abstenerse de dictar una decisión de retorno hasta que finalice el procedimiento pendiente, sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 6. [...]», circunstancias que no constan concurran en modo alguno en el caso que nos ocupa.

Pues bien, en el presente caso, y a mayor abundamiento de lo expuesto, a la permanencia ilegal en España de la parte apelante se une la circunstancia subrayada en la resolución impugnada -y en la sentencia de instancia- de que el recurrente entro en España de forma irregular, esta indocumentado, ha permanecido irregularmente en España desde mayo de 2013, sin que haya intentado regularizar su situación, le consta otro expediente sancionador, caducado, debiendo significarse que el arraigo de tipo familiar, social o económico y la tenencia o no de medios adecuados de vida, que habrán de ser suficientes, regulares y permanentes, o al menos no esporádicos, y que deberán cubrir el sustento del extranjero y, en su caso, de las personas a su cargo, deben ser probados por el extranjero, lo que aquí no ha ocurrido.

Debemos recordar que en la actualidad el concepto jurídico indeterminado de arraigo (que 'no puede deducirse en modo alguno de la pura permanencia ilegal en España' STS de 22 de diciembre de 2005 ) puede complementarse con el contenido en el artículo 124 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009, referido al arraigo: 1) laboral -permanencia continuada en España durante un periodo mínimo de dos años, sin antecedentes penales y relación laboral cuya duración no sea inferior a seis meses, presentando una resolución judicial que la reconozca o la resolución administrativa confirmatoria del acta de infracción de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que la acredite-; 2) social - permanencia continuada en España durante un periodo mínimo de tres años, careciendo de antecedentes penales, contando con un contrato de trabajo firmado por el trabajador y el empresario en el momento de la solicitud para un periodo que no sea inferior a un año, y tenencia de vínculos familiares con otros extranjeros residentes, entendiéndose referidos exclusivamente a los cónyuges o parejas de hecho registradas, ascendientes y descendientes en primer grado y línea directa o por integración social en virtud de informe emitido por la Comunidad Autónoma en cuyo territorio tengan su domicilio habitual, en el que conste el tiempo de permanencia del interesado en su domicilio habitual, en el que deberá estar empadronado, los medios económicos con los que cuente, los vínculos con familiares residentes en España, y los esfuerzos de integración a través del seguimiento de programas de inserción socio laborales y culturales-; y 3) familiar -que se trate de padre o madre de un menor de nacionalidad española, siempre que el progenitor solicitante tenga a cargo al menor y conviva con éste o esté al corriente de las obligaciones paterno filiales respecto al mismo, o que se trate de hijos de padre o madre que hubieran sido originariamente españoles-, sin que sea suficiente a los efectos de apreciar el arraigo el mero empadronamiento en un municipio del territorio español ( STS de 27 de mayo de 2008 ), ni la mera existencia de una oferta de trabajo es en sí misma relevante a los efectos de acreditar el arraigo, ya que 'ha de tenerse en cuenta que la oferta 'per se' no denota una vinculación laboral, pues el arraigo ya es expresión de una vinculación, aún fáctica con el mercado de trabajo, y la oferta en sí misma solo es denotativa de una vocación futura de vinculación de llegar a materializarse la misma. Tal oferta, por otro lado, debe, en su caso, utilizarse para la obtención del permiso de trabajo en régimen ordinario, mas no es en sí misma, conceptualmente, expresiva de la situación de arraigo' ( STS de 24 de mayo de 2007 ), pues no debemos olvidar que lo relevante no es la vocación de arraigo, que por sí sola no tiene ninguna virtualidad, ya que los requisitos que configuran la situación de arraigo no pueden cumplirse de vísperas, porque se quiere arraigar, sino porque ya se ha arraigado.

Todas las circunstancias fácticas y jurídicas que han conllevado a la adopción de la resolución de expulsión, que se ha basado en la irregular estancia en España del apelante, sin permiso de residencia, han de conllevar a entender que se cumple el requisito de motivación, como también fue puesto de manifiesto en la sentencia apelada.

CUARTO.-Y a la hora de valorar la situación de arraigo familiar alegada por la parte apelante, al ser padre de una menor nacida en España, hemos de partir a lo que se razona en la sentencia del Tribunal Constitucional 140/2009 de 17 de julio , en la que se expresa:

'... en los supuestos de expulsión, tanto cuando son consecuencia de una infracción penal como en aplicación de la normativa administrativa de extranjería, el arraigo familiar puede actuar como límite a la expulsión, porque la ejecución de la misma podría no resultar proporcionada al fin legítimo perseguido por la medida, esto es la garantía del orden público, vulnerando de ese modo el derecho a la vida privada y familiar reconocido en el art. 8.1 del Convenio europeo de derechos humanos (CEDH ; por todas, SSTEDH de 2 de agosto de 2001, caso Boultif c. Suiza , o de 17 de abril de 2003, caso Yilmaz c. Alemania). Igualmente , tampoco cabe obviar que el art. 39.4 CE establece que los niños gozarán de la protección prevista en los acuerdos internacionales que velan por sus derechos y, en relación con ello, que el art. 3.1 de la Convención de las Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989, de derechos del niño (ratificada por Instrumento de 30 de noviembre de 1990 y publicada en el BOE núm. 313, de 31 de diciembre de 1990), establece que en todas las medidas que tomen, entre otros, las autoridades administrativas en que puedan resultar concernidas los niños de ser de consideración primordial atender a los intereses superiores del niño...'.

La Sentencia del propio Tribunal Constitucional 186/2013, de 4 de noviembre de 2013 , expresa que se han de tener en cuenta determinados elementos para ponderar el criterio de arraigo como elemento que pueda evitar la expulsión del progenitor cuya expulsión se dilucida, sin bastar con la mera alegación de la existencia de una relación paterno-filial, expresando al respecto lo siguiente:

'Procede afirmar que la menor de edad de nacionalidad española, aunque no se le imponga la obligación jurídica de salir del territorio nacional, verá lesionado su derecho fundamental a permanecer en España ex art. 19 CE cuando en el caso concreto el superior interés de la menor pase necesariamente por acompañar a su progenitor expulsado a su país de destino, ya sea por no tener en España ningún otro elemento de arraigo, ya sea porque solo dicho progenitor pueda asumir su manutención. Argumentar, en estas circunstancias que la menor de edad de nacionalidad española mantiene intacta la libertad de entrar y salir de España según su voluntad por el solo hecho de que no se le imponga la obligación jurídica de abandonar el territorio nacional sería tanto como convertir las libertades garantizadas en el art. 19 CE en derechos meramente teóricos o ilusorios.

Para resolver este proceso constitucional conforme a esta ratio hay que partir de las circunstancias particulares del caso concreto. En primer lugar, como ha quedado expuesto en los antecedentes, la menor de nacionalidad española es hija de la afectada por la decisión administrativa de expulsión y actualmente vive con ella, pero es igualmente indiscutido que la madre no es la única progenitora conocida y residente en España, así como que no hay resolución administrativa o judicial que le atribuya en exclusiva los derechos de guarda y custodia sobre la niña. En efecto, consta quién es el padre, el cual no solo reside en España sino que es español de origen y, aunque está en prisión por el mismo delito que estuvo la madre, está cercano (2014) el cumplimiento de su pena. Adicionalmente, como reconoce la propia demandante, la menor de edad ha convivido efectivamente con su abuela paterna y con su abuela materna mientras su madre ha estado en prisión, siendo éstas quienes durante esos períodos de tiempo han asumido su manutención.

Por todo ello, no se puede obviar que la menor de edad, aunque se ejecute la decisión administrativa de expulsión de su madre del territorio nacional, seguirá teniendo importantes elementos de arraigo en España que hacen viable en la práctica que opte, en aras de la prevalencia de su propio interés, por permanecer en España, de modo que dicha expulsión no impedirá el disfrute efectivo de las libertades que como ciudadana española le reconoce el art. 19 CE .'

Es decir se ha de analizar la concreta situación de convivencia con los familiares aludidos, y en este caso salvo la mera alegación de esta situación familiar no existe acreditación alguna de la efectiva relación con la hija. Como se destaca en la sentencia, el actor, en ningún caso, durante la tramitación del expediente, manifestó tener una hija menor o convivir con ella y con la madre, y aunque la documental aportada en el acto de la vista pudiera acreditar la relación de parentesco con la menor, ello no justifica que exista relación de convivencia con ella y con la madre, que exista algún tipo de contacto afectivo con ellas o que contribuya al sostenimiento de las cargas familiares. Y esta conclusión no resulta desvirtuada por la documental acompañada con el escrito de apelación pues al margen de ser documentos de fecha anterior a la celebración de la vista y que debieron ser aportados en dicho momento, es lo cierto que el hecho de que la madre de la menor haya autorizado al recurrente para empadronar a su hija en Bilbao, tampoco acredita dicha relación de convivencia y contribución a las cargas familiares, pues no consta acreditado ni que el actor resida en Bilbao con su hija ni que la madre no resida de forma permanente en España.

En fin, aparte de lo ya expuesto sobre el ordenamiento comunitario, la permanencia ilegal y estos hechos que constan en el expediente administrativo y en la resolución impugnada son motivación suficiente para justificar la imposición de la sanción de expulsión, de forma que ni la Administración ha desconocido el principio de proporcionalidad ni ha dejado de exponer las razones por la que expulsó a la parte actora del territorio nacional. No siendo procedente, tampoco la petición subsidiaria contenida en el escrito de apelación pues, además de alterar lo pedido en la demanda, se trata de una autorización que no ha sido interesada por el recurrente ante la Administración y por lo tanto no analizada por la resolución impugnada.

QUINTO.-Sobre la vulneración del principio de proporcionalidad que también es alegado, en lo que respecta a la opción entre imposición de multa o expulsión ya queda debidamente razonado con el precedente fundamento de derecho, y en lo que respecta a la prohibición de entrada por permanencia en España por período de 3 años ha de decirse que tras la reforma de la Ley de Extranjería por la Ley Orgánica 2/2009, de 2010, el tenor del artículo 58 de dicha Ley es el siguiente:

1. La expulsión llevará consigo la prohibición de entrada en territorio español. La duración de la prohibición se determinará en consideración a las circunstancias que concurran en cada caso y su vigencia no excederá de cinco años.

2. Excepcionalmente, cuando el extranjero suponga una amenaza grave para el orden público, la seguridad pública, la seguridad nacional o para la salud pública, podrá imponerse un período de prohibición de entrada de hasta diez años'.

Este precepto que es temporalmente aplicable al supuesto que nos ocupa, como también lo sería en aplicación del principio de la ley penal más favorable de haberse cometido los hechos en momento anterior a su entrada en vigor, configura como supuesto ordinario de duración del principio de prohibición de entrada en territorio español el de 5 años, siendo excepcional de la adopción de la medida por un período de 10 años, no considerándose desproporcionada una prohibición durante 3 años a tenor de los hechos anteriormente relatados.

Por todo ello ha de desestimarse el recurso de apelación, debiendo estarse a lo establecido en la sentencia apelada sobre desestimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto.

SEXTO.-En cuanto a las costas de esta segunda instancia, de conformidad con el artículo 139.2 de la LJCA , desestimado el recurso de apelación, procede la imposición de las de esta segunda instancia a la parte apelante, debiendo estarse respecto a las de primera instancia a lo acordado en la sentencia apelada.

En aplicación del principio de moderación, del que se hacen eco diversas sentencias del Tribunal Supremo, como son las de 19 y 25 de febrero de 2010 , en atención a la dificultad del asunto y la labor efectivamente realizada en el procedimiento, se considera que la cantidad máxima a que debe ascender la tasación de costas a realizar por todos los conceptos, excepto el Impuesto sobre el Valor Añadido, ha de ser la cifra de 300 euros.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuestos frente a la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-administrativo Núm. Uno de Valladolid de 16 de mayo de 2016 , debiendo estarse a la parte dispositiva de dicha sentencia en cuanto a la desestimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto, todo ello con imposición de las costas de esta segunda instancia a la parte apelante, en la cuantía máxima, por todos los conceptos, excepto el Impuesto sobre el Valor Añadido de 300 euros, debiendo estarse en cuanto a las de la primera instancia a lo acordado en la sentencia apelada.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer el recurso de casación previsto en los artículos 86 y siguientes de la Ley Jurisdiccional 29/1998, en la redacción dada por la Ley Orgánica 7/2015, recurso que, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de treinta días contados desde el siguiente a la notificación de la presente sentencia, cumpliendo los requisitos previstos en cada caso en la Ley Jurisdiccional 29/1998.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente que en ella se expresa en el mismo día de su fecha, estando celebrando sesión pública la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León en Valladolid, de lo que yo, la Letrada de Sala de la Administración de Justicia, doy fe.