Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1778/2020, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 409/2018 de 04 de Junio de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Recurso de apelación 409/2018

SENTENCIA Nº 1778/2020

Ilmos. Sres.:

Presidente

D. José Manuel de Soler Bigas

Magistrados

D. Pedro Luis García Muñoz

D. Eduard Paricio Rallo

En Barcelona, a 4 de junio de 2020.

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (sección quinta)ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso de apelación 409/2018, interpuesto por la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO (Subdelegación del Gobierno en Barcelona) contra la sentencia 36/2018, de 6 de febrero de 2018, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo 15 de Barcelona, en el procedimiento abreviado 89/2017, siendo parte apelada Daniel, representado por la procuradora María Isabel Santa María Fernández, y asistido de la letrada Jana Artigues Carol.

Ha sido ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Pedro Luis García Muñoz, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-En el procedimiento abreviado 89/2017, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo 15 de Barcelona, se dictó sentencia 36/2018, de 6 de febrero de 2018, que estimó (en parte) el recurso interpuesto contra la resolución de 19 de diciembre de 2016 que desestima recurso de reposición, formalizado contra la resolución de 18 de octubre de 2016 que extingue autorización de residencia de larga duración con fecha de efectos 20 de febrero de 2013, dictada por la Subdelegación del Gobierno en Barcelona, de la que era titular Daniel.

SEGUNDO.-Contra la referida sentencia se interpuso recurso de apelación por el Abogado del Estado, en nombre y representación de la Administración General del Estado, que fue admitido en ambos efectos. Se dio traslado a la parte apelada para que formalizase su oposición en el plazo legal.

TERCERO.-Elevadas las actuaciones a esta Sala se acordó formar rollo de apelación 409/2018, se designó Magistrado ponente y, no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada ni la celebración de vista, se señaló fecha para la votación y fallo del recurso.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

QUINTO.-La sustanciación de este recurso se ha visto afectada por la situación de estado de alarma decretado por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, y sus prórrogas, habiéndose observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación procesal de la recurrente Daniel impugnó la resolución de 18 de octubre de 2016 que extingue autorización de residencia de larga duración con fecha de efectos 20 de febrero de 2013, dictada por la Subdelegación del Gobierno en Barcelona. El motivo de extinción se residencia en la aplicación del artículo 166.1.c del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009.

El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo dictó sentencia estimando parcialmente el recurso y acordó la retroacción de las actuaciones administrativas para que se dicte un nuevo recurso de alzada motivado.

El Abogado del Estado interpone recurso de apelación discrepante de la valoración realizada en la sentencia al entender que se encuentra motivada la resolución, así como la que desestima el recurso de reposición ya que las nuevas alegaciones formuladas no modificaron ni restaron valor a la conclusión alcanzada en la resolución anterior, siendo el resultado el mismo: El interesado permaneció más de 12 meses consecutivos fuera de España. Ninguno de los documentos justifica la presencia física de Daniel en el país durante el periodo que va desde el 2 de febrero de 2013 hasta el 3 de diciembre de 2014 (20 meses) por lo que interesa, tras citar los fundamentos jurídicos y jurisprudenciales que entiende de aplicación, la estimación del recurso de apelación y la confirmación de la resolución administrativa impugnada.

La representación procesal de Daniel se opuso al recurso e interesa la confirmación de la sentencia alegando que existe falta de motivación en los actos administrativos impugnados y, a la vista de la documentación aportada, se demuestra claramente que residía en España (volantes empadronamiento, contrato arrendamiento, solicitud personal de la nacionalidad española, solicitud de subsidio de desempleo, entre otros).

SEGUNDO.-Comenzando por la primera cuestión relativa a la apreciada falta de motivación por la sentencia apelada, el artículo 20.2 de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, establece que los procedimientos administrativos que se establezcan en materia de extranjería respetarán en todo caso las garantías previstas en la legislación general sobre procedimiento administrativo, especialmente en lo relativo a publicidad de las normas, contradicción, audiencia del interesado y motivación de las resoluciones, salvo lo dispuesto en el artículo 27 de la Ley. La motivación de la resolución administrativa tiene como una de sus finalidades posibilitar que el interesado conozca los motivos que llevan al órgano administrativo a la adopción de una decisión, permitiendo conocer si está o no fundada en Derecho, bastando para ello que sea sucinta o escueta sin necesidad de amplias consideraciones cuando no son precisas ante la simplicidad de la cuestión que se plantea y resuelve, garantizándose en todo caso que no se produzca indefensión, conforme reiterada jurisprudencia. Igualmente, como reiteradamente ha establecido el Tribunal Supremo, la motivación de los actos puede estar integrada por los documentos e informes obrantes en el expediente administrativo.

De conformidad con el artículo 35 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, y antes en el artículo 54 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, la motivación de los actos administrativos constituye una exigencia de la ley cuando, como es el caso, se limitan derechos subjetivos o los intereses legítimos de los particulares. Impone a la Administración el deber de expresar las razones que sirven de fundamento a su decisión o, lo que es lo mismo, que se exprese suficientemente el proceso lógico y jurídico de la decisión administrativa, con el fin de que los destinatarios puedan conocer las razones en que la misma se ha apoyado y, en su caso, posteriormente puedan defender su derecho frente al criterio administrativo, por lo que la motivación constituye un medio para conocer si la actuación merece calificarse de objetiva y ajustada a Derecho, así como una garantía inherente al derecho de defensa, tanto en la vía administrativa como en la jurisdiccional, ya que en la eventual impugnación del acto habrá posibilidad de criticar las bases en que se ha fundado; por consiguiente el criterio de la Administración no puede limitarse a expresar la decisión adoptada sino que, en cada caso, debe exponer cuáles son las concretas circunstancias de hecho y de Derecho que, a su juicio, determinan que la decisión deba inclinarse en el sentido por ella elegido y no por otro de los posibles.

La falta de motivación o la motivación defectuosa constituye un vicio de anulabilidad o una mera irregularidad no invalidante, salvo en materia de Derecho Administrativo sancionador, pues aquí la consecuencia es de nulidad: El deslinde de ambos supuestos se ha de hacer indagando si realmente ha existido una ignorancia de los motivos que fundan la actuación administrativa y si, por tanto se ha producido o no indefensión para el interesado, para lo que ha de valorarse el caso concreto, sobre la base de que nadie tiene un derecho objetivo a que se resuelva a favor de sus intereses, pero sí a que la decisión tenga la explicación necesaria para conocer con exactitud y precisión el contenido del acto administrativo. Por otro lado, la utilización de formularios o modelos no es un defecto de motivación cuando se da adecuada respuesta y ello permite conocer las razones de la decisión.

Ha de tenerse en cuenta que, tratándose de un defecto que determina la anulabilidad, está facultado el Juzgado o Tribunal, bajo la condición de encontrarse en la prueba practicada elementos de juicio suficientes, tanto para estimar o desestimar el recurso contencioso-administrativo en cuanto al fondo. En este sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 31 de mayo de 2012 (recurso 3090/2011), sobre denegación de subvenciones con falta de motivación: ' En primer lugar, es cierto que mayoritariamente la jurisprudencia entiende adecuado acordar, en los casos de anulación del acto por deficiente motivación, la retroacción del procedimiento para que se dicte un nuevo acto administrativo con la justificación oportuna. Pero tal no es la única solución adoptada por esta Sala, que también admite la posibilidad de resolver el fondo del asunto cuando resulte de forma inequívoca la procedencia de la pretensión deducida por el recurrente. Así se desprende de las Sentencias de 5 de noviembre de 1999 (RC 6034/1995 ), 10 de octubre de 2000 (RC 3476/1993 ) y 6 de junio de 2003 (RC 7413/1998 ). Dado que en este caso la pretensión actora no se limita a obtener un acto administrativo motivado, sino al enjuiciamiento de la legalidad de la denegación de la solicitud evacuada en vía administrativa y al reconocimiento del derecho a la concesión de una prestación patrimonial por determinado concepto [para lo que sin duda se halla legitimada conforme a los artículos 31.2 y 71.1.a ) y b) de la Ley de la Jurisdicción ], el Tribunal debe pronunciarse sobre este último aspecto en garantía de 'la plenitud material de la tutela judicial' a que se refiere la exposición de motivos de la citada Ley, siempre que, lógicamente, disponga los elementos de juicio necesarios para ello. Por otro lado, la Sentencia recurrida no es ajena al efecto de la retroacción del procedimiento que postula el Abogado del Estado, pues acuerda que sea dictado otro acto concesional que corrija el defecto de falta de motivación. Ahora bien, en coherencia con el reconocimiento del derecho de la actora a recibir la subvención por las inversiones medioambientales, la Sala garantiza que la nueva resolución administrativa respete este pronunciamiento, determinando así en parte el contenido del futuro acto. Con ello no se suplanta la actividad técnica de la Administración, sino que se opera la consecuencia lógica de la ilegalidad del acto administrativo en un concreto extremo'.

Pues bien, el inicio del procedimiento de extinción de la autorización de larga duración que tenía concedida Daniel, fundamentado en la ausencia continuada fuera del país con un período superior a 12 meses, así consignado en la resolución administrativa, es una motivación que, aun siendo sucinta, es suficiente. Lo demuestra que aportó el recurrente toda una serie de documentos al interponer el recurso de reposición dirigidos a acreditar que permaneció en el territorio nacional durante los periodos de los que fue informado se le suponía ausente, por lo que la apreciación contenida en la sentencia de ausencia de motivación al resolver el recurso de reposición dilata la concesión o denegación del amparo jurisdiccional y, en consecuencia, conculca el derecho a la tutela judicial efectiva, ya que existen elementos de juicio que el Juzgado puede y debe valorar, y ello sobre la base de que está acreditado que la solicitante había comprendido los motivos de la resolución denegatoria inicial.

TERCERO.-El marco normativo lo constituye, por lo que se refiere al ámbito europeo, la Directiva 2003/109/CE del Consejo, de 25 de noviembre de 2003, relativa al estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración, el criterio principal para la adquisición del estatuto de residente de larga duración debe ser la duración de residencia en el territorio de un Estado miembro. Esta residencia debe ser legal e ininterrumpida, testimoniando con ello el enraizamiento de la persona en el país. Hay que contemplar la posibilidad de una cierta flexibilidad en función de las circunstancias que puedan impulsar a una persona a salir temporalmente del territorio, conforme se señala en el artículo 6 de su preámbulo. Por su parte, el artículo 4.1 dispone que los Estados miembros concederán el estatuto de residente de larga duración a los nacionales de terceros países que hayan residido legal e ininterrumpidamente en su territorio durante los cinco años inmediatamente anteriores a la presentación de la solicitud correspondiente.

El artículo 32 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, establece: ' 1. La residencia de larga duración es la situación que autoriza a residir y trabajar en España indefinidamente, en las mismas condiciones que los españoles. 2. Tendrán derecho a residencia de larga duración los que hayan tenido residencia temporal en España durante cinco años de forma continuada, que reúnan las condiciones que se establezcan reglamentariamente. A los efectos de obtener la residencia de larga duración computarán los períodos de residencia previa y continuada en otros Estados miembros, como titular de la tarjeta azul de la UE. Se considerará que la residencia ha sido continuada, aunque por períodos de vacaciones u otras razones que se establezcan reglamentariamente hayan abandonado el territorio nacional temporalmente... 4. Con carácter reglamentario y excepcionalmente se establecerán los criterios para que no sea exigible el citado plazo en supuestos de especial vinculación con España'.

El precepto aplicado por la Administración es el artículo 166.1.c) del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009) que establece: 'Extinción de la autorización de residencia de larga duración.

1. La extinción de la autorización de residencia de larga duración y de la autorización de residencia de larga duración-UE se producirá en los casos siguientes:

a) Cuando la autorización se haya obtenido de manera fraudulenta.

b) Cuando se dicte una orden de expulsión en los casos previstos en la Ley.

c) Cuando se produzca la ausencia del territorio de la Unión Europea durante doce meses consecutivos.

Esta circunstancia no será de aplicación a los titulares de una autorización de residencia temporal y trabajo vinculados mediante una relación laboral a organizaciones no gubernamentales, fundaciones o asociaciones, inscritas en el registro general correspondiente y reconocidas oficialmente de utilidad pública como cooperantes, y que realicen para aquéllas proyectos de investigación, cooperación al desarrollo o ayuda humanitaria, llevados a cabo en el extranjero'.

Por lo que se refiere al procedimiento el artículo 149 del Reglamento de Extranjería establece que recibida la solicitud, la Oficina de Extranjería comprobará los tiempos de residencia previos en territorio español y recabará de oficio el correspondiente certificado de antecedentes penales en España, así como aquellos informes que estime pertinentes para la tramitación y resolución del procedimiento, lo que incluirá, en su caso, solicitar de oficio los informes que acrediten que la persona se encuentra incluida en los supuestos previstos en los apartados a) y b) del art. 148.3. En el artículo 149.4 se establece: '4. En el plazo máximo de tres meses desde la recepción de la solicitud, el órgano competente resolverá'.

CUARTO.-El recurrente Daniel estuvo ausente desde el 2 de febrero de 2013 hasta el 3 de octubre de 2014 (20 meses). Para justificar ese periodo presentó un certificado de empadronamiento (folio 159 del expediente administrativo) cuya obtención no justifica la presencia física y, como señala constante jurisprudencia y es una máxima de experiencia, la obtención de este volante no presupone que se haya obtenido por el interesado, salvo que se justifique, lo que aquí no ha ocurrido; esto es, que Daniel lo solicitara de forma personal en el Ayuntamiento, en este caso en la Comunidad Autónoma de Melilla. En el folio siguiente 166 existe constancia de una actuación electrónica por parte del recurrente que tampoco evidencia la presencia física; ni tampoco la percepción del subsidio de desempleo que se justifica con el folio 158, prestación reconocida desde el 4 de diciembre de 2012 a 1 de enero de 2013. La solicitud de subsidio de desempleo de 7 de mayo de 2012; el contrato de arrendamiento aportado junto con el recurso de reposición (folio 163 del expediente administrativo) es de 26 de enero de 2016; y la denuncia en dependencias policiales que consta en los folios 152 y 153 del expediente administrativo es de 19 de septiembre de 2012, argumentos todos estos que podrían acreditar la presencia física pero que no enervan la conclusión de estar ausente desde el 2 de febrero de 2013 hasta el 3 de octubre de 2014. Este periodo de 20 meses se encuentra sin justificar pues en él no se encuentran comprendidos los documentos médicos aportados al interponer el recurso de reposición, ni tampoco la solicitud de emisión o modificación de la tarjeta sanitaria.

En conclusión, está justificada la decisión de extinción de la autorización de larga duración de que disponía el recurrente, sin perjuicio de solicitar la que corresponda a su actual situación social, familiar y laboral.

Como han puesto de manifiesto las sentencias de esta Sala y Sección de 31 de marzo de 2016, rollo 490/13; 6 de junio de 2016, rollo 170/14; 1 de septiembre de 2016, rollo 385/14; y 19 de septiembre de 2016, rollo 480/14; la concurrencia de períodos de ausencia más allá de lo previsto es causa, objetiva y reglada, tanto de denegación como de extinción de autorizaciones de residencia, sin posibilidad por tanto de admitir excepciones. Por todo lo expuesto el recurso de apelación ha de ser estimado al apreciarse motivación suficiente de los actos administrativos impugnados y, en atención a lo expuesto, desestimar el recurso contencioso-administrativo confirmando los actos dictados por la Administración.

QUINTO.-Al estimarse el recurso no procede hacer un especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en ambas instancias, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la LJCA.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (Sección Quinta) ha decidido:

1º.-Estimar el recurso de apelación que interpone la Administración General del Estado contra la sentencia 36/2018, de 6 de febrero de 2018, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo 15 de Barcelona, en el procedimiento abreviado 89/2017, que se revoca por estar suficientemente motivados los actos administrativos.

2º.-Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de Daniel contra la resolución de 19 de diciembre de 2016 que desestima recurso de reposición, formalizado contra la resolución de 18 de octubre de 2016 que extingue autorización de residencia de larga duración con fecha de efectos 20 de febrero de 2013, dictada por la Subdelegación del Gobierno en Barcelona, actos ajustados a Derecho.

3º.-Sin costas en ambas instancias.

Notifíquese esta sentencia, que no es firme. Contra la misma se puede interponer, en su caso, recurso de casación ante esta Sala de conformidad con lo dispuesto en la sección 3ª, capítulo III, título IV de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. El recurso deberá prepararse en el plazo previsto en el artículo 89.1.

En el BOE nº 162, de 6 de julio de 2016, aparece publicado el Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al recurso de casación.

Llévese testimonio a los autos principales.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente en Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su pronunciamiento. Doy fe.