Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 178/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 422/2017 de 18 de Abril de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA : 00178/2018
Ponente: D. Fernando Seoane Pesqueira
Recurso: Recurso De Apelación 422/2017
Apelante: Gustavo y Rosana, S.L.
Apelada: Subdelegación del Gobierno en Pontevedra
EN NOMBRE DEL REY
La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha
pronunciado la
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
D. Fernando Seoane Pesqueira, Presidente.
Dª. Blanca María Fernández Conde
Dª. Dolores Rivera Frade
A Coruña, a 18 de abril de 2018.
En el recurso de apelación 422/2017 pendiente de resolución ante esta Sala, interpuesto por la entidad
mercantil Gustavo y Rosana, S.L., representada por la procuradora Dª. María Jesús Nogueira Fos, dirigida
por la letrada Dª. María Milagros Abal Hermida, contra la sentencia de fecha 9 de octubre de 2017, dictada
en el Procedimiento Abreviado 126/2017 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo Núm. 3 de los de
Pontevedra , sobre extranjería. Es parte apelada la Subdelegación del Gobierno en Pontevedra, representada
y dirigida por el Abogado del Estado.
Es ponente el Ilmo. Sr. D. Fernando Seoane Pesqueira.

Antecedentes

PRIMERO .- Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: 'Desestimo el recurso contencioso administrativo seguido ante este juzgado como Proceso Abreviado nº 126/2017 a instancia de la entidad mercantil 'Gustavo y Rosana S.L.' contra la resolución de 29.11.2016 de la Subdelegación del Gobierno en Pontevedra dictada en el expediente nº NUM000 que acuerda denegarle la solicitud de concesión de autorización de residencia formulada por la empresa a favor del trabajador extranjero Ezequias , al no quedar suficientemente garantizada la continuación de la resolución laboral ofertada y por existir trabajadores desempleados aptos para desarrollar la actividad laboral ofertada al interesado.

Declaro dicha resolución conforme a derecho con condena en costas a cargo de la parte actora en cuantía que no excederá del límite de 400 euros en lo relativo a gastos de defensa y representación.'

SEGUNDO .- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, y
PRIMERO : Objeto de apelación.- La entidad mercantil Gustavo y Rosana S.L. impugnó la resolución de 24 de enero de 2017 de la Subdelegación del Gobierno en Pontevedra, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra la de 29 de noviembre de 2016, por la que se denegó la solicitud de autorización inicial de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena a favor del trabajador de nacionalidad uruguaya don Ezequias .

La resolución administrativa se fundó en que no quedaba suficientemente garantizada la continuación de la relación laboral ofertada y por existir trabajadores desempleados aptos para desarrollar la actividad laboral ofertada al interesado, lo que conlleva el incumplimiento de los requisitos recogidos en los apartado a ) y b) del artículo 64.3 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

El Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 3 de Pontevedra desestimó el recurso contencioso- administrativo.

Frente dicha sentencia interpone la demandante recurso de apelación.



SEGUNDO : Alegaciones de la apelante en que funda su recurso de apelación.- Comienza alegando la entidad apelante que formuló ante el Servicio Público de Empleo (SPE) oferta de trabajo, conforme a las determinaciones de la Orden TAS/1745/2005, de 3 de junio, y una vez promovido el contacto entre los trabajadores y la empresa se comprobó que ninguno de los presentados era adecuado para el desarrollo del trabajo de cocinero con conocimientos específicos en cocina uruguaya, bien por carecer de dicha especialización o por negarse al puesto, por lo que se solicitó del SPE la expedición de certificación de demandantes de empleo sobre la insuficiencia de demandantes de empleo adecuados y disponibles para aceptar dicha oferta en territorio español.

Añade que la empresa recurrente ha sido objeto de cambios en sus socios, siendo el actual administrador un inversor extranjero de origen uruguayo cuya actividad se enfoca e inserta en la empresa en un entorno internacional, para lo que precisa trabajadores internacionales, teniendo en la actualidad un nuevo establecimiento situado en la carretera Pola Vía nº 76 de Nigrán, que va a desarrollar actividad de supermercado y catering de cocina uruguaya, de modo que necesita trabajadores con la formación específica y adecuada al puesto.

Entiende la recurrente que concurre error en la valoración de la prueba por parte de la sentencia apelada, porque no se ha tenido en cuenta que de los 433 cocineros desempleados que figuran en el certificado de la oficina de empleo de Bayona ninguno estaba cualificado para el puesto o no tenían interés en el mismo, añadiendo que los formularios del SPE sólo permiten indicar el puesto sin distinción, siendo así que la especialidad de cocina uruguaya es una oferta que se realiza enfocada a los consumidores finales.

A continuación alega la apelante que no se tiene en cuenta que del propio expediente administrativo se desprende que en todo momento se van notificando a la Administración los cambios que vienen sucediendo en la mercantil demandante, como son el cambio de administrador, el de IAE, de domicilio fiscal y de actividad.

Asimismo se argumenta que con la prueba aportada queda acreditado que se mantendría una continuidad laboral, ya que con la relación nominal de trabajadores se prueba la contratación de personal para el establecimiento situado en la estrada Pola Vía nº 76 de Nigrán, con nombre comercial Yamandú, donde se precisa un cocinero especializado en cocina uruguaya.

De todo lo cual deduce la apelante que se cumplen todos los requisitos del artículo 64 del RD 557/2011 .



TERCERO :Incumplimiento de los requisitos del artículo 64.3 del RD 57/2011 .- Para la obtención de la autorización inicial de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena, respecto a los extranjeros que residen fuera de España, el apartado 3 del artículo 64 del RD 557/2011 contiene una serie de requisitos, en relación con la actividad laboral a desarrollar, de los cuales hemos de centrarnos en los dos que han dado lugar a la denegación de la solicitada deducida por la entidad Gustavo y Rosana S.L., cuales son: ' En relación con la actividad laboral a desarrollar por los extranjeros que se pretende contratar, será necesario que: a) La situación nacional de empleo permita la contratación del trabajador extranjero en los términos previstos en el artículo 65 de este Reglamento.

b) El empleador presente un contrato de trabajo firmado por el trabajador y por él mismo y que garantice al trabajador una actividad continuada durante el periodo de vigencia de la autorización inicial de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena '.

En el caso presente necesariamente hemos de partir de que el contrato de trabajo temporal ofertado al señor Ezequias (folios 2 a 4 del expediente) es para prestar servicios como cocinero, siendo el centro de trabajo el ubicado en la calle Damas Apostólicas, 19, de Nigrán, desde el 15 de noviembre de 2016 hasta 31 de diciembre de 2017, aclarándose en la cláusula específica que el servicio a desarrollar es el de preparación de menús de comida uruguaya.

Dado que, como hemos visto, se exige, como primer requisito de actividad, que la situación nacional de empleo permita la contratación del trabajador extranjero en los términos previstos en el artículo 65 del propio RD 557/2011 , de cara a la determinación de la situación nacional de empleo, en relación con el trabajo ofrecido, el SPE tiene que comprobar que el especificado como centro de trabajo en el contrato se dedica a la cocina uruguaya, pues si no fuera así, no podría tomarse en consideración la cláusula específica del contrato, y, en consecuencia, la comprobación ha de ser respecto a la categoría de cocinero, no específicamente para la de cocinero de cocina uruguaya.

En la resolución de 29 de noviembre de 2016 se aportan datos que no han sido puestos en duda (y que fácilmente pueden comprobarse con una sencilla consulta a través de internet), y de los que se desprende que en la calle Damas Apostólicas, 19, de Nigrán, se halla la cafetería Rojo y Negro, promocionándose y describiéndose en las cuentas que tiene creadas en Facebook y Google+ como una bocatería especializada en platos combinados, menú del día, ensaladas, hamburguesas y bocadillos, y del estudio de la carta se puede comprobar que no existe ningún plato típico de la cocina uruguaya.

Por tanto, es lógico que la situación nacional de empleo a comprobar por el SPE haya de referirse a la categoría de cocinero, sin especificación alguna relativa a la cocina uruguaya, por lo que ha de tenerse en cuenta que son 433 los cocineros desempleados en la provincia, de lo que resulta que el 18 de octubre de 2016 se ha emitido por la oficina de empleo de Baiona certificado negativo de insuficiencia de candidatos adecuados y disponibles (folio 43 del expediente).

Al concretar el objeto social se hablaba de servicios de hostelería en general (folio 33 vuelto del expediente administrativo), sin especificación alguna de la especialización que ahora pretende exigirse.

No existe base, pues, para la exigencia por la recurrente del requisito de estar especializado en cocina uruguaya, y tampoco tiene fundamento el rechazo de aquellos candidatos entrevistados que no poseían dicha especialización.

Pero es que, es más, del examen de la justificación documental aportada en el expediente respecto a la experiencia del señor Ezequias , tampoco se deduce que posea dicha especialización, aunque su nacionalidad sea uruguaya y haya prestado servicios en el hotel Sheraton Montevideo.

Lo que no cabe es alterar los términos del contrato ofertado, en el que, como hemos visto, figuraba como centro de trabajo el local ubicado en la calle Damas Apostólicas, 19, de Nigrán, y aludir posteriormente a un nuevo local, alquilado por la demandante, sito en la carretera Pola Vía nº 76, bajo, de Nigrán, pues con ello más parece buscarse la justificación a posteriori de la contratación de quien, de todos modos, tampoco ha probado la exigida especialización.

Con la documental aportada en la vía judicial se acredita que la actividad a desarrollar en el local sito en carretera Pola Vía nº 76, bajo, de Nigrán, es más bien la de supermercado/catering, no la de restaurante, por lo que no sólo no coincide la ubicación con la señalada como centro de trabajo en el contrato de trabajo aportado con la solicitud, sino que tampoco concuerda la actividad a desarrollar, además de que tampoco se hace alusión a la especialización en cocina uruguaya, por lo que no se ofrece explicación a la no selección de los candidatos presentados que estaban dispuestos a aceptar el trabajo si se eliminase dicha especialización.

En consecuencia, no se aprecia el error en la valoración de la prueba en que se funda el recurso de apelación.

Y la anterior conclusión se refuerza si se tiene en cuenta que, a la luz del apartado b) del artículo 64.3 del RD 557/2011 , en relación con la prueba practicada (sobre todo información tributaria), no se garantiza al señor Ezequias una actividad continuada durante el período de vigencia al que se refiere el contrato de trabajo (del 15 de noviembre de 2016 al 31 de diciembre de 2017), por lo que tampoco se puede considerar cumplido aquel segundo requisito.

Por todo lo cual procede la desestimación del recurso de apelación.



CUARTO :Costas de segunda instancia.- Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa , han de imponerse a la apelante las costas de esta segunda instancia, al desestimarse totalmente el recurso; conforme al artículo 139.4 LJ , se fija en 1.000 euros la cantidad máxima en concepto de defensa y representación de la apelada, en función del trabajo y esfuerzo desplegado para dar respuesta a los motivos de impugnación esgrimidos.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

que con desestimación del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo contencioso administrativo nº 3 de Pontevedra de 9 de octubre de 2017 , CONFIRMAMOS la misma, imponiendo a la apelante las costas de esta alzada, fijando en 1.000 euros la cantidad máxima en concepto de defensa y representación de la apelada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se de cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa . Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0422-17), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La sentencia anterior ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha, por el Ilmo.

Sr. Magistrado Ponente D. Fernando Seoane Pesqueira al estar celebrando audiencia pública la Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia. Doy fe.