Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 178/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4191/2017 de 26 de Abril de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00178/2018
Procedimiento Ordinario nº 4191/2017
EN NO MBRE DEL REY
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Galicia ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Ilmos. Sres. y Sras.
Dª. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)
D. FERNANDO FERNÁNDEZ LEICEAGA
D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES
Dª MARÍA DEL CARMEN NÚÑEZ FIAÑO
En la ciudad de A Coruña, a 26 de abril de 2018.
En el recurso contencioso-administrativo que con el número 4191/2017 pende de resolución en esta
Sala, interpuesto por la Procuradora Dª. Mónica Bellón Romay, en nombre y representación de D. Bruno ;
contra la resolución de 23 de enero de 2017, del Presidente de la Confederación Hidrográfica del Miño-sil,
por la que se resuelve imponerle la sanción de multa por importe de 1.290,17 euros, de conformidad con lo
dispuesto en el artículo 117.1 de la Ley de Aguas ; requerir al denunciado a fin de que en el plazo de quince
días reponga las cosas a su primitivo estado, retirando la canalización realizada en el arroyo y el relleno
de tierra llevado a cabo; y con advertencia, para el caso de incumplimiento, de proceder a la imposición de
multas coercitivas y/o la ejecución subsidiaria. Es parte demandada la Confederación Hidrográfica del Miño-
Sil, representada y dirigida por el Abogado del Estado. La cuantía del recurso es indeterminada.
Es Ponente la Magistrada Dª MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Mediante decreto se admitió a trámite el recurso, requiriéndose a la Administración demandada para que remitiera el expediente.



SEGUNDO.- Mediante diligencia de ordenación se acuerda su entrega a la parte demandante para que formulara la demanda en el plazo de 20 días, efectuándolo e interesando en el suplico que se tenga por formalizada y se dicte sentencia por la que declare no ajustada a derecho la resolución recurrida y la anule, acordando la devolución de la sanción abonada con los intereses legales desde la fecha de su ingreso.



TERCERO.- Por diligencia se tuvo por presentada la demanda y se dio traslado a la demandada para que contestara a la misma en el plazo de 20 días, lo cual efectuó interesando en el suplico que se desestimara el recurso, confirmando la resolución impugnada.



CUARTO.- Se fijó la cuantía del recurso en indeterminada y se acordó el recibimiento del pleito a prueba, declarándose la pertinencia de la prueba propuesta, consistente en documental, testifical y pericial y dándose traslado a las partes para que presentaran escritos de conclusiones y quedando las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, señalándose el día 19 de abril de 2018 para deliberación.



QUINTO.- En la substanciación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Objeto del recurso y fundamentación jurídica de la demanda.

El objeto del presente recurso lo constituye la resolución de 23 de enero de 2017, del Presidente de la Confederación Hidrográfica del Miño-sil, por la que se resuelve imponerle la sanción de multa por importe de 1.290,17 euros, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 117.1 de la Ley de Aguas ; requerir al denunciado a fin de que en el plazo de quince días reponga las cosas a su primitivo estado, retirando la canalización realizada en el arroyo y el relleno de tierra realizado; y con advertencia, para el caso de incumplimiento, de proceder a la imposición de multas coercitivas y/o la ejecución subsidiaria.

En primer lugar se sostiene en la demanda la incongruencia entre el acuerdo de incoación y la resolución del procedimiento. Que tiene autorización para el relleno, y la topografía del terreno no es la misma antes y después del mismo, al amparo de la autorización de 1997. Que la inspectora no visitó el lugar y no añade nada a la denuncia. Y que hay una canalización antigua que atraviesa su finca. Aporta 18 declaraciones juradas de que el cauce sigue igual, sin desvío. Y el instructor de las obras admite que no puede precisar la antigüedad de las obras, de donde deduce que se vulnera la presunción de inocencia porque no se puede presumir su autoría. Pero que en todo caso no hubo desvío. En la foto del vuelo americano, de 1956, no se aprecia el discurrir del arroyo, según afirma la técnica de la Administración. De ello deduce el demandante que ya estaba encauzado. Y no hay prueba de que el arroyo circulara por donde manifiesta la Administración. La técnica de la Administración considera que o ya estaba encauzado o discurría por su cauce natural. Que si las obras ya se habían realizado en 1956, no se podía aplicar la Ley de Aguas de 1985. Y las acciones estarían prescritas.

No hay prueba de su autoría. Ausencia de prueba del desvío. Y que la incongruencia del acuerdo de incoación con la resolución deriva de que se incoa por desvío del arroyo, no por canalización del nuevo trazado, y sin embargo la resolución impone la retirada de la canalización, cuando además tampoco hubo incoación por el relleno.



SEGUNDO.- Fondo del recurso.

La parte demandante aporta pericial en la que se describe la existencia de dos cauces: el A, que atraviesa la finca nº NUM000 y sigue el trazado que siempre tuvo por la zona, según las declaraciones juradas y ya existía ante del relleno; explica hipótesis de lo que pudo ocurrir; y refiere que a su cliente le concedieron autorización de relleno. Al final concurren los dos cauces en uno solo. Se remite al vuelo de 1956, en que la Administración admite que no se aprecia el cauce. Y que no se causan daños al dominio público hidráulico, a la flora, fauna o a terceros; de forma que los dos cauces están como siempre.

Los hechos sancionados, y que se indican igualmente en el pliego de cargos, consisten en la realización de obras, sin concesión administrativa previa de este organismo de cuenca, consistentes en el desvío del arroyo Esperante a su paso por la parcela NUM000 del polígono NUM001 , hacia una canalización realizada antiguamente impidiendo así su discurrir por el cauce natural del terreno, el cual se encuentra ocupado por un relleno de tierra, causando daños al dominio público hidráulico, en el lugar de Esperante, término municipal de Lugo. La resolución especifica los criterios tenidos en cuenta para la imposición de la sanción. Y se indica que se considera que se ha producido la infracción del artículo 116.3 a), d ) y e) de la Ley de Aguas .

El Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Aguas, dispone en su artículo 116 que '3. Se considerarán infracciones administrativas: a) Las acciones que causen daños a los bienes de dominio público hidráulico y a las obras hidráulicas.

.........

d) La ejecución, sin la debida autorización administrativa, de otras obras, trabajos, siembras o plantaciones en los cauces públicos o en las zonas sujetas legalmente a algún tipo de limitación en su destino o uso.

e) La invasión, la ocupación o la extracción de áridos de los cauces, sin la correspondiente autorización'.

Y se considera que se ha contravenido el artículo 6 de la Ley de Aguas , conforme al cual '1. Se entiende por riberas las franjas laterales de los cauces públicos situadas por encima del nivel de aguas bajas, y por márgenes los terrenos que lindan con los cauces.

Las márgenes están sujetas, en toda su extensión longitudinal: a) A una zona de servidumbre de cinco metros de anchura, para uso público que se regulará reglamentariamente.

b) A una zona de policía de 100 metros de anchura en la que se condicionará el uso del suelo y las actividades que se desarrollen.

2. En las zonas próximas a la desembocadura en el mar, en el entorno inmediato de los embalses o cuando las condiciones topográficas o hidrográficas de los cauces y márgenes lo hagan necesario para la seguridad de personas y bienes, podrá modificarse la anchura de ambas zonas en la forma que reglamentariamente se determine'.

No obtuvo la previa y preceptiva autorización del organismo de cuenca. Y conforme al informe de los técnicos de la Administración demandada, de 12 de noviembre de 2015, en la inspección de campo el 14 de septiembre de 2015, se observa que el arroyo Esperante entra en la parcela NUM000 del polígono NUM001 , propiedad del denunciado, y a pocos metros se desvía hacia una canalización que cruza dicha parcela impidiendo que el arroyo discurra por su cauce natural, que se encuentra rellenado. A unos 50 metros aguas abajo del desvío, siguiendo el trazado natural del cauce por donde debería discurrir el arroyo, se vuelve a formar cauce con aportes de agua de la cuenca existente en la propia parcela, así como otras colindantes. El denunciado tiene autorización para el relleno de la finca, pero en la autorización no se prevé la canalización realizada para desviar el arroyo Esperante.

La Administración demandada, además, considera que es una infracción permanente puesto que sus efectos continúan.

Examinando la autorización, la solicitud es para rellenar una superficie de 3.800 m2 en la FINCA000 , próxima al arroyo dos Pontillós o de Esperante, dejando una distancia de 5 metros a la margen derecha del arroyo, deseando alcanzar la rasante de la carretera. La autorización de 25 de febrero de 1997 indica que la solicitud es de 27 de abril de 1996, en que se refiere que son obras que suponen la utilización de la zona de policía de cauces. Se autoriza el relleno de la finca, con unas condiciones: toda modificación de las características de la autorización precisa de previa aprobación de la Confederación Hidrográfica; y entre otras, debe dejarse expedita la servidumbre de paso y quedará libre de obstáculo y acondicionada una zona de servidumbre de 5 metros de anchura. La autorización no se dio para ninguna desvío ni entubamiento del cauce, de forma que lo llevado a cabo no está autorizado puesto que no se mencionaba el desvío del cauce, ni el relleno del cauce y la autorización exigía que el relleno de la finca fuese respetando la distancia de 5 metros a la margen derecha del arroyo.

Con respecto a las alegaciones de la parte demandante de que el acuerdo de incoación no incluía la realización del relleno ni la canalización del cauce, a pesar de lo cual se impone al recurrente la obligación de retirarlos; examinando los hechos y la tipicidad se observa que la incoación es por todo: por el desvío del cauce y por el relleno. El hecho sancionado viene constituído por la realización de obras y trabajos en los cauces públicos sin autorización -artículo 116.3 d)- e invadir u ocupar los cauces sin autorización, - apartado e)-. El desvío del cauce hacia una canalización antigua está previsto en el acuerdo de incoación y en la resolución.

Y se sanciona por desviar las aguas y dirigirlas o encauzarlas hacia un canal preexistente para que discurran a través de este y canalizarlas, puesto que retirar la canalización implica la devolución del curso de las aguas a su cauce natural en lugar de por el canal existente.

La parte demandante aporta la declaración testifical de vecinos conforme a las cuales, en los mismos términos que las declaraciones juradas, el recorrido del arroyo siempre fue el mismo y no hubo desvío, y el arroyo no podía discurrir por donde indica la Administración porque no tenía ni tiene capacidad ni cota suficiente. En el vuelo de 1956 no se aprecia el arroyo, según el perito, ni se ve atravesando su finca, por lo que ya debía de atravesarla entubado. Y de llevarse el cauce por donde pretende la Administración, se producirían inundaciones porque es un cauce pequeño sin capacidad para asumir esa agua -el otro cauce es el que discurre no entubado-. De las declaraciones del perito de la parte demandante y de los testigos aportados por la misma, resultaría que siempre cruzó el cauce como ahora.

Examinando el expediente, en la denuncia de 14 de septiembre de 2015 se refiere que el arroyo Esperante a su paso por la parcela NUM000 del polígono NUM001 se encuentra desviado mediante unos tubos que cruzan la parcela y la NUM002 del mismo polígono desembocando en la NUM003 . Se aprecia que la vaguada natural del terreno se encuentra a unos 50 metros debajo de donde se encuentra desviado.

Frente al carácter subjetivo de la prueba practicada a instancia de la parte demandante -declaraciones de vecinos y pericial elaborada a instancia se parte-, se encuentra la objetiva consistente en informe de los técnicos de la Administración de 12 de noviembre de 2015, que se refiere que se desvía hacia una canalización antigua impidiendo su discurrir natural por la parcela que es donde está el cauce natural, y se ha rellenado con tierra. A 50 metros vuelve a retomar el cauce, con aguas de esta parcela y de otras. En la autorización no se prevé la canalización realizada para el desvío del arroyo.

El acuerdo de incoación es por la realización de obras sin concesión administrativa consistentes en el desvío del arroyo, y sí que se refiere al relleno, al igual que la denuncia. En el mismo sentido en el pliego de cargos.

El informe del agente medioambiental, tras la visita de campo el 6 de abril de 2016, indica que no se puede determinar la antigüedad de las obras realizadas. Y en el informe complementario de 12 de abril de 2016 se añade que consultada la cartografía, su base del vuelo americano del año 1956, se concluye que en la zona de la canalización no se aprecia el discurrir del arroyo, por lo que, o ya discurría canalizado, o discurría por el cauce natural. Y la autorización es para el relleno, no para la canalización.

Los hechos sancionados, por consecuencia, consisten en la realización del desvío del arroyo, a su paso por la parcela NUM000 , hacia una canalización antigua que impide su discurrir natural por el terreno, que está ocupado por un relleno.

Con respecto a la falta de prueba de la realización del desvío, a favor de los hechos constatados por el agente medioambiental opera la presunción de veracidad a que se refieren los artículos 117.3 de la Ley 30/1992 y artículo 94 de la Ley de Aguas -' Los hechos constatados por los funcionarios de la Escala de Agentes Medioambientales que se formalicen en las correspondientes actas tendrán presunción de certeza, sin perjuicio de las pruebas que en defensa de los respectivos derechos e intereses puedan aportar los interesados'. Y en las fotos se aprecia el desvío del cauce, el curso natural del agua y que se introduce en un tubo que está cubierto de tierra y vegetación. Por consecuencia, el desvío y el relleno están claros. Ha de partirse, además, de que solicitó autorización para el relleno y la forma en que describe la solicitud de la autorización, cuando la solicitud la acompañó de una sección transversal a escala 1/400, en que se ve la diferencia de cota entre la rasante de la finca, la del relleno que se pretendía realizar y la del arroyo, y las fotos del guarda fluvial en que todo el terreno está ya con la misma rasante.

Por consecuencia puede entenderse la existencia e prueba sobre la realización de los hechos denunciados.



TERCERO.- Prescripción.

Sigue exponiendo la parte demandante en la fundamentación jurídica de la demanda que se ha producido la prescripción de la acción de la Confederación Hidrográfica para ordenar la retirada del sistema de drenaje y conducción de aguas pluviales.

El Real Decreto 849/1986, de 11 de abril, por el que se aprueba el Reglamento del Dominio Público Hidráulico que desarrolla los títulos preliminar, I, IV, V, VI, VII y VIII del texto refundido de la Ley de Aguas, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio, dispone en su artículo 327 que '1. La acción para sancionar las infracciones previstas en este Reglamento prescribirá en los plazos establecidos en el artículo 132 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común . La obligación de reponer las cosas a su estado primitivo o de reparar los daños causados al dominio público prescribirá a los quince años'.

Y la Ley 30/1992, en su artículo 132 , que '1. Las infracciones y sanciones prescribirán según lo dispuesto en las leyes que las establezcan. Si estas no fijan plazos de prescripción, las infracciones muy graves prescribirán a los tres años, las graves a los dos años y las leves a los seis meses; las sanciones impuestas por faltas muy graves prescribirán a los tres años, las impuestas por faltas graves a los dos años y las impuestas por faltas leves al año.

2. El plazo de prescripción de las infracciones comenzará a contarse desde el día en que la infracción se hubiera cometido.

Interrumpirá la prescripción la iniciación, con conocimiento del interesado, del procedimiento sancionador, reanudándose el plazo de prescripción si el expediente sancionador estuviera paralizado durante más de un mes por causa no imputable al presunto responsable.

...'.

La parte demandada considera que comienza el cómputo desde que se retire el relleno, la ocupación del dominio público, desde el cese de la conducta infractora, y que se trata de una infracción continuada. En este sentido, ha de recordarse el precepto en base al cual se impone la sanción: las acciones que causen daños a los bienes de dominio público hidráulico y a las obras hidráulicas; la ejecución, sin la debida autorización administrativa, de otras obras, trabajos, siembras o plantaciones en los cauces públicos o en las zonas sujetas legalmente a algún tipo de limitación en su destino o uso; y la invasión, la ocupación o la extracción de áridos de los cauces, sin la correspondiente autorización.

En este caso, y ya sin partir de la fecha de la incoación, la denuncia, anterior al mismo, es de fecha 14 de septiembre de 2015. En el vuelo de 1956 no se aprecia el cauce, por lo que la lógica consecuencia es que ya se hubiese entubado. En todo caso, y partiendo de la tesis menos favorable a la parte demandante, la autorización para la realización del relleno es de 25 de febrero de 1997. Los quince años han de entenderse transcurridos el 25 de febrero de 2012, por lo que ha de entenderse no solo prescrita la infracción sino la acción para exigir la reposición del cauce a su estado primitivo. Ello partiendo de que lo sancionado es la realización de obras, en un momento puntual y no de forma continuada, puesto que no se está sancionando el aprovechamiento sino las obras.

La Sentencia TS Sala 3.ª de 24 de julio de 2003 , por la que se fija doctrina legal en relación con el artículo 327.1 del Reglamento de Dominio Público Hidráulico («B.O.E.» 13 octubre), establece que el plazo de prescripción de la acción reconocida en el citado artículo, para que la Administración pueda exigir la reparación de los daños causados al dominio público es de quince años. Sentencia TS Sala 3.ª, 24 Jul.

2003 (doctrina legal en relación con art. 327.1 Regl. de dominio público hidráulico) TS, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 5ª, S, 24 Jul. 2003 (Rec. 71/2002 )-. '2. El procedimiento para sancionar las infracciones previstas en el presente Reglamento será el regulado por el Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora, aprobado por el Real Decreto1398/1993, de 4 de agosto, con las especialidades que se recogen en los artículos siguientes'.

'... Lo cierto es que ha de acudirse a lo que dispone el transcrito artículo 327, y a la STS de 24 de julio de 2003 , que fue dictada en recurso de casación en interés de ley y fija como doctrina legal que el plazo de prescripción de este artículo, para que la Administración pueda exigir la reparación de los daños causados al dominio público, es de quince años. El artículo 100.7 de la LJCA , actualmente derogado, disponía que '7. La sentencia que se dicte respetará, en todo caso, la situación jurídica particular derivada de la sentencia recurrida y, cuando fuere estimatoria, fijará en el fallo la doctrina legal. En este caso, se publicará en el «Boletín Oficial del Estado», y a partir de su inserción en él vinculará a todos los Jueces y Tribunales inferiores en grado de este orden jurisdiccional'.Y esta doctrina fue acogida en la sentencia de esta Sala y Sección de 24 de septiembre de 2015, Sentencia: 553/2015, Recurso: 4372/2014, en que se decía lo siguiente: 'El primero de los referidos argumentos no puede ser aceptado, pues el procedimiento en el que se dictaron las resoluciones impugnadas no tiene exclusivamente naturaleza sancionadora. La comisión de una infracción de las previstas en la Ley de Aguas da lugar a que la Administración pueda ejercitar tanto su potestad sancionadora, con la imposición de la sanción que corresponda, como la resarcitoria, esta con la finalidad de dejar las cosas en el estado en que se encontraban antes de la infracción. El procedimiento para ejercitar las referidas facultades es único, y está regulado en los artículos 327 y siguientes del Reglamento del Dominio Público Hidráulico . Suartículo 323 dice: 'Con independencia de las sanciones que les sean impuestas, los infractores deberán reponer las cosas a su estado anterior y, cuando no fuera posible, indemnizar los daños y perjuicios ocasionados al dominio público hidráulico'. El artículo 327 dispone que la obligación de reponer las cosas a su estado primitivo o de reparar los daños causados al dominio público prescribirá a los quince años. Esta obligación es consecuencia de la comisión de una infracción, y por lo tanto es necesarioconocer si se cometió a fin de que la Administración pueda ejercitar su facultad de restauración de la legalidad, para lo que no es obstáculo que la infracción haya prescrito desde el punto de vista sancionador....'. - Sentencia de 30 de noviembre de 2017 . PO Recurso: 4191/2015-.

Por consecuencia, procede la estimación del presente argumento: en 1956 ya no se ve el arroyo, de forma que o no había arroyo, o ya se había canalizado. Y si se había canalizado, no se puede sancionar ni imponer la reposición de la legalidad. En segundo lugar, si partimos de la fecha de la autorización, ocurre lo mismo, por lo que ante la falta de otra prueba, procede la estimación de la demanda y anulación de la resolución recurrida.



CUARTO.- Costas procesales.

Con imposición del pago de las costas procesales a la parte demandada dentro del límite de 1.500 euros ( artículo 139 de la LJCA ).

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido: 1) Estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora Dª. Mónica Bellón Romay, en nombre y representación de D. Bruno ; contra la resolución de 23 de enero de 2017, del Presidente de la Confederación Hidrográfica del Miño-sil, por la que se resuelve imponerle la sanción de multa por importe de 1.290,17 euros, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 117.1 de la Ley de Aguas ; requerir al denunciado a fin de que en el plazo de quince días reponga las cosas a su primitivo estado, retirando la canalización realizada en el arroyo y el relleno de tierra llevado a cabo; y con advertencia, para el caso de incumplimiento, de proceder a la imposición de multas coercitivas y/o la ejecución subsidiaria.

2) Declarar no ajustada a Derecho la resolución recurrida y anularla, acordando la devolución de la sanción abonada con los intereses legales desde la fecha de su ingreso -caso de que hubiera sido abonada-.

3) Imponer el pago de las costas procesales a la parte demandada dentro del límite de 1.500 euros.

Contra esta sentencia cabe interponer, bien ante el Tribunal Supremo, bien ante la correspondiente Sección de esta Sala, el recurso de casación previsto en el artículo 86 de la Ley jurisdiccional , que habrá de prepararse mediante escrito a presentar en esta Sala en el plazo de treinta días y cumpliendo los requisitos indicados en el artículo 89.2 de dicha ley .

Firme que sea la presente, devuélvase el expediente administrativo al Centro de su procedencia, junto con certificación y comunicación.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Magistrada Ponente Dª MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ al estar celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia, lo que yo, Letrada de la Administración de Justicia, certifico.