Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 178/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 54/2018 de 15 de Marzo de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Décima C/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004
33010310
NIG: 28.079.00.3-2017/0019392
Recurso de Apelación 54/2018
Recurrente : D. Celestino
PROCURADOR Dña. ROSA MARIA GARCIA BARDON
Recurrido : DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 178/2018
Presidente:
Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS
Magistrados:
Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION
D. MIGUEL ANGEL GARCÍA ALONSO
D. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO
Dña. ANA RUFZ REY
En la Villa de Madrid, a 15 de marzo de 2018.
VISTO por la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de Madrid el recurso de apelación que con el número 54/2018 ante la misma pende de resolución y
que ha sido interpuesto por la Letrada doña María Saira Hernández Febles, en nombre y representación de
don Celestino , contra el Auto de 24 de noviembre de 2017, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-
Administrativo número 30 de los de esta Villa, en la pieza separada de medidas cautelares abierta en los autos
del Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 361/2017, por el que se denegó la medida
cautelar interesada de suspensión de la ejecución de la resolución de la Delegación de Gobierno de Madrid
de 12 de septiembre de 2017, por la que se acordó su expulsión del territorio nacional, con la consiguiente
prohibición de entrada en España por un período de cinco años a contar desde la fecha en que se lleve a efecto.
Ha sido parte apelada la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MADRID, representada por el Abogado
del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 24 de noviembre de 2017, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 30 de los de esta Villa y en la pieza separada de medidas cautelares abierta en los autos del Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 361/2017, se dictó Auto cuya parte dispositiva, literalmente transcrito, dice así: 'No ha lugar a la suspensión del Decreto de expulsión cuestionado en el recurso del que dimana este incidente, con imposición de las costas causadas a la parte demandante'.



SEGUNDO.- Notificada que fue la anterior resolución a las partes, don Celestino , representado y asistido por la Letrada doña María Saira Hernández Febles , interpuso en tiempo y forma, recurso de apelación, que, tras ser admitido a trámite se sustanció por sus prescripciones legales ante el Juzgado de que se viene haciendo mención, elevándose las actuaciones a esta Sala.

Se ha opuesto a la apelación la Delegación del Gobierno, representada y asistida por el Abogado del Estado.



TERCERO.- Recibidas que fueron las actuaciones en esta Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se acordó formar el presente rollo de apelación y dar a los autos el trámite previsto en los artículos 81 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa; y se señaló para la votación y fallo del presente recurso de apelación la audiencia del día 14 de marzo de 2018, fecha en la que tuvo lugar.

Ha sido Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituye el objeto del presente recurso de apelación el Auto de 24 de noviembre de 2017, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 30 de los de esta Villa, en la pieza separada de medidas cautelares abierta en los autos del Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 361/2017, por el que se denegó la medida cautelar interesada por Celestino , de suspensión de la ejecución de la Resolución de la Delegación de Gobierno de Madrid de fecha 12 de septiembre de 2017, por la que se acordó su expulsión del territorio nacional, con la consiguiente prohibición de entrada en España por un período de cinco años a contar desde la fecha en que se lleve a efecto.

Frente al citado Auto se alza en esta instancia jurisdiccional Celestino , solicitando que se admita el recurso de apelación, que se revoque el Auto de instancia y, en definitiva, que se adopte la medida cautelar de suspensión de la ejecución del acuerdo de expulsión, alegando en apoyo de su pretensión, y en esencia, que no han sido convenientemente valorada sus circunstancias personales y familiares, acreditadas a través de los documentos por él aportados y, en concreto, que llegó a España siendo menor de edad, en el año 2002, cuando tenía 16 años, reagrupado por su madre, quien tiene en la actualidad nacionalidad española y reside en España; que lleva más de 15 años residiendo en España y que tiene un importante arraigo familiar dado que su pareja de hecho es actualmente de nacionalidad española y tienen una hija en común nacida en el año 2012, que es española de nacimiento, que convive con su pareja y con su hija como acredita a través del certificado de empadronamiento; que cumple con las cargas y deberes familiares como acredita a través del pago de los recibos del colegio de su hija; que solicitó autorización de residencia de familiar comunitario que le fue denegada por tener antecedentes policiales en su contra y que en la actualidad se encuentra a la espera de juicio respecto del recurso interpuesto contra la denegación de la autorización de residencia como familiar de ciudadano comunitario de junio de 2016; que sus intereses familiares y sociales se verían perjudicados como consecuencia de la ejecución de la medida.

Por su parte, la administración demandada solicita la desestimación del recurso de apelación no solamente porque considera que el recurso de apelación incurre en una mera reiteración de los argumentos ya expresados en instancia, sino que también porque considera que el auto apelado es conforme a derecho.



SEGUNDO.- El Auto apelado denegó la medida cautelar interesada al considerar que el recurrente no acredita situación alguna relativa a los menores, vida familiar, o de salud, que aconseje la suspensión de la resolución de expulsión; también considera que el hecho de estar empadronado en un domicilio en España no comporta una situación de arraigo, y menos aún la situación de arraigo familiar; que no se justifican las relaciones familiares que se invocan para sostener la pretensión de justicia cautelar.

En primer lugar y a fin de dar una respuesta a la alegación formulada por el Abogado del Estado al oponerse el recurso de apelación, relativa a la falta de crítica del auto apelado por parte del recurrente, debemos recordar que, ciertamente, como se recuerda por el Abogado del Estado, la Jurisprudencia consolidada de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de la que son fieles exponentes sus Sentencias de 20 de marzo y 30 de abril de 1998 , viene declarando que el recurso de apelación contencioso-administrativo tiene por objeto depurar el resultado procesal obtenido con anterioridad, de suerte que el contenido del escrito de alegaciones de la parte apelante ha de consistir precisamente en una crítica de la resolución judicial impugnada, que sirva de fundamento a la pretensión de sustitución del pronunciamiento recaído en la primera instancia por otro distinto, siendo, por tanto, el recurso de apelación un remedio procesal que se concede a las partes para combatir aquellos pronunciamientos que se consideran contrarios a sus intereses, actuándose, a su través, una pretensión revocatoria que, como toda pretensión procesal, requiere la individualización de los motivos que le sirven de fundamento, a fin de que el Tribunal de apelación pueda examinarlos y pronunciarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que venga ejercitada, pues, aunque ante el Tribunal ad quem siga combatiéndose el mismo acto que se impugnaba ante el Juzgador a quo, lo que se recurre en apelación son, ciertamente, los pronunciamientos de éste último.

Pero, en el caso que venimos analizado aún cuando una buena parte de los argumentos expresados por el apelante constituyen una reiteración de los ya expresados en la primera instancia, no podemos afirmar que el recurso de apelación interpuesto carezca de la necesaria crítica del auto apelado dado que, en definitiva, viene a expresar los motivos por los cuales está en desacuerdo con la decisión tomada así como con su fundamentación, expresando que no han sido valoradas adecuadamente sus circunstancias familiares ni tampoco su contribución a la educación de su hija.



TERCERO.- El incidente de justicia cautelar ante cual nos encontramos ha sido abierto a instancia del recurrente quien alega que la ejecución de la resolución de expulsión le causa perjuicios de difícil o imposible reparación, y entre tales perjuicios se encuentran sus relaciones familiares en España, país en el que reside desde hace más de 15 años, desde que tenía 15 años de edad al ser reagrupado por su madre, actualmente de nacionalidad española, y su hija y su pareje de hecho.

De la vigente regulación legal de las medidas cautelares ( arts. 129.1 y 130.1 LJCA ) resulta que la garantía de la efectividad de la sentencia y la evitación de la pérdida de la finalidad legítima del recurso constituyen los conceptos claves por medio de los cuales se define la finalidad de tales medidas y, al propio tiempo, el criterio para su adopción. Ambos conceptos responden a la exigencia del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, como anuncia en la Exposición de Motivos de la propia Ley (' Se parte de la base de que la justicia cautelar forma parte del derecho a la tutela efectiva, tal como tiene declarado la jurisprudencia más reciente, por lo que la adopción de medidas provisionales que permitan asegurar el resultado del proceso no debe contemplarse como una excepción, sino como facultad que el órgano judicial puede ejercitar siempre que resulte necesario ').

La doctrina jurisprudencial reitera que la justicia cautelar forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva, quedando superado cualquier matiz de excepcionalidad y siendo el criterio clave que debe prevalecer en la materia el de la garantía de la efectividad de la sentencia, aunque sin olvidar la incidencia concurrente de los intereses generales y de los terceros, como posible obstáculo a la adopción de la medida cautelar; la tensión entre los principios de efectividad de la decisión judicial y los de eficacia administrativa ( arts. 24.1 y 103.1 de la Constitución ) ha de solucionarse a base de ponderar, casuísticamente, su preeminencia o prevalencia, en vista de la dificultad de fijar reglas generales (AA TS 23 de abril y 9 de julio de 1999, 25 de septiembre de 2000, 12 de julio y 8 de octubre de 2004).

La resolución recurrida en la instancia está representada por la resolución de 12 septiembre 2017, por la cual se acordó la expulsión del territorio nacional de aquí apelante por la comisión de una infracción grave prevista en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, al encontrarse don Celestino en situación irregular en territorio español. Dicha resolución contempla que, además de la permanencia irregular en España, le constan al interesado otros datos negativos sobre su conducta al haber sido detenido en numerosas ocasiones por su participación en actividades delictivas diversas así como robo con violencia, agresión sexual, malos tratos en el ámbito familiar, atentado contra los agentes de la autoridad y, otras, lo que se considera expresamente en dicha resolución que constituye una prueba de su comportamiento antisocial que aconseja la imposición de la sanción de expulsión.

En la pieza de medidas cautelares, y entre los documentos aportados por el interesado, consta una fotocopia del documento nacional de identidad español de Josefa , quien afirma que es su madre, un certificado de empadronamiento de 20 de junio de 2017 en el que consta el recurrente, aquí apelante, empadronado en el mismo domicilio que Sabina , Ángeles , y, Luis Alberto ; una copia de su solicitud de tarjeta de residente familiar de ciudadano de la Unión Europea de fecha 31 de agosto de 2016; un certificado de registro de uniones de hecho de 7 de agosto de 2015 según el cual consta la inscripción como unión de hecho con Luis Alberto ; siete recibos relativos a diversos pagos en relación con el comedor y gastos educativos de la menor Ángeles ; la certificación de 18 de octubre de 2006 de la Dirección General de la policía y Guardia Civil relativa a los permisos de residencia temporal de los que ha disfrutado el recurrente (concedida al 25 de febrero de 2003 y con validez hasta el 26 de septiembre de 2004, y, la segunda, concedida el 1 de de septiembre de 2004 y con validez hasta el 31 de agosto de 2009); una copia del documento nacional de identidad de Luis Alberto , quien afirma que es su pareja de hecho; y una copia del libro de familia del que es titular el recurrente así como Luis Alberto , en el que figura inscrita la menor Ángeles , nacida el día NUM000 de 2012.

Debemos insistir en este momento en que los pronunciamientos en el ámbito cautelar son esencialmente singulares y circunstanciales, en relación con el caso al que se da respuesta, como establece la Ley de la Jurisdicción en el artículo 130 , al exigir la previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, para precisar, a continuación, que sólo podrá acordarse la medida cautelar cuando la ejecución del acto pudiera hacer perder su finalidad legítima al recurso, tras lo que, incluso en tal supuesto, se prevé que se deniegue la medida cautelar cuando de ella pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero, que el órgano judicial ha de ponderar en forma circunstanciada.

La decisión sobre la procedencia de la medida cautelar comporta un alto grado de ponderación conjunta de criterios, que requiere la necesidad de justificación y prueba de aquellas circunstancias que pueden permitir efectuar la valoración de la procedencia de la medida cautelar, correspondiendo al interesado la carga de probar qué daños y perjuicios de reparación imposible o difícil concurren en el caso para acordar la suspensión, así como la imposibilidad de prejuzgar sobre el fondo del asunto, que corresponde resolver en el proceso principal, no en el incidente cautelar que entraña un juicio de cognición limitado sobre la suspensión, destacándose también, en cuanto al periculum in mora sobre que la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso, que tiene aplicación cuando se advierta de modo inmediato que, con la ejecución, pueda producirse una situación que haga ineficaz el proceso, si bien la medida cautelar puede denegarse cuando de ésta pueda seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada ( articulos 129 y 130 de la LJ ).

Pues bien, en el presente caso este tribunal estima que procede acordar la medida cautelar interesada de suspensión de la resolución de expulsión, pues, a los efectos que interesan en el presente incidente cautelar, con la limitación de medios que resulta, si parece que existe un principio de prueba de ésos intereses familiares que podrían verse perjudicados como consecuencia de la ejecución inmediata de la decisión de expulsión. De las pruebas aportadas por el recurrente consta que tiene una hija menor de edad, con la cual convive, respecto de la cual aún cuando no ha aportado una copia literal de la inscripción de su nacimiento para conocer si, como afirma, tiene la nacionalidad española, si consta que en alguna medida contribuye a sufragar los gastos de colegio; por otra parte, también ha aportado acreditación de haber constituido pareja de hecho con una ciudadana española, residiendo también en España su madre quien ha adquirido la nacionalidad española; por otra parte, también ha acreditado que ha disfrutado en determinados periodos de tiempo, más arriba mencionados, permiso de residencia; también hemos de señalar que el recurrente aporta copia de haber solicitado en el año 2016 un permiso de residencia como familiar de ciudadano comunitario que habiéndole sido denegado, afirma que ha sido recurrido en vía jurisdiccional, desconociéndose en este momento cuál es el resultado de dicho procedimiento y sí, efectivamente, ha sido entablado por el recurrente. Por otra parte, también ha de señalarse que si bien la resolución administrativa recurrida dice que el recurrente ha estado detenido en diversas ocasiones por la comisión de distintos delitos, no consta si se han seguido diligencias diligencias penales como consecuencia de dichas actuaciones policiales y detención del recurrente.

Tales datos justifican en este momento cautelar la adopción de la medida de suspensión de la ejecución de la resolución recurrida.



CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, no procede imponer las costas de esta alzada a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, Por la potestad que nos confiere la Constitución Española;

Fallo

Que debemos estimar el recurso de apelación número 54/2018 interpuesto por don Celestino , representado y asistido por la Letrada doña María Saira Hernández Febles, contra el Auto de 24 de noviembre de 2017 , que se revoca y en su lugar se acuerda la suspensión de la ejecución de la resolución recurrida, de expulsión del territorio nacional hasta la resolución del recurso contencioso-administrativo entablado. Sin costas.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días , contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982- 0000-85-0054-18 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-85-0054-18 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente, Ilma. Sra.

Dª. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS, estando la Sala celebrando audiencia pública en el día de de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, CERTIFICO.