Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 178/2019, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4315/2017 de 29 de Marzo de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA : 00178/2019
Recurso de Apelación nº 4315-2017
EN NOMBRE DEL REY
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Galicia ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Ilmos. Sres. Magistrados
Dª. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)
D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES
D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR
En la ciudad de A Coruña, a 29 de marzo de 2019.
En el recurso de apelación que con el nº 4315-2017 pende de resolución en esta Sala, interpuesto
por el Procurador D. Senen Soto Santiago, en nombre y representación del Concello de Oia (Pontevedra),
asistido del Letrado D. Francisco Javier Cabo Cibeira; por D. Cesar , representado por la Procuradora Dª
Nuria Sanabria Delgado y asistido del Letrado D. Rubén Nogueira Martínez; y por Dª Alejandra , representada
por la Procuradora Dª Nuria Sanabria Delgado y asistida por el Letrado D. Rubén Nogueira Martínez; contra
el auto de 23 de mayo de 2017 , dictado en incidente de ejecución nº 4/2012, del Juzgado de lo Contencioso-
administrativo nº 1 de Pontevedra, dictado en incidente de ejecución de sentencia nº 4/2012. Es parte apelada
D. Gerardo , representado por la Procuradora Dª María del Amor Angulo Gascón y asistido del Letrado D.
Juan Manuel Colón Garrido.
Es Ponente la Magistrada Dª MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la titular del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Pontevedra se dictó con fecha 23 de mayo de 2017 auto en incidente de ejecución de sentencia nº 4/2012, con la siguiente parte dispositiva: 'Se acuerda: 1º.- Estimar la solicitud, efectuada por la representación procesal de D. Gerardo declarando la nulidad del acuerdo del Ayuntamiento de Oia de fecha 5 de enero de 2016 por la que se concede licencia de legalización.

2º.- Inadmitir la solicitud efectuada por la representación procesal del Ayuntamiento de Oia y por la representación procesal de Dª Alejandra y D. Cesar , consistente en que se declare la concurrencia de causa de imposibilidad de ejecutar la sentencia como consecuencia del otorgamiento de licencia municipal que permite la legalización de la edificación.

Y todo ello sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes'.



SEGUNDO .- Por la representación del Concello de Oia se interpuso recurso de apelación contra dicha resolución judicial, en el que se solicitó que se dicte sentencia por la que se estime integramente el recurso de apelación y se estime que la licencia es válida y no nula y se estime el incidente de inejecución de sentencia formulada por la representación procesal del Concello de Oia.

Igualmente se interpuso recurso de apelación por la representación de Dª Alejandra y de D. Cesar , en que se interesa la estimación de sus pretensiones y se revoque el auto apelado en el sentido de que se declare ajustada a Derecho la licencia otorgada por el Concello de Oia el 5 de enero de 2016, así como la admisión y estimación del incidente de imposibilidad de finalizar la ejecución de la sentencia instado por esta parte y por la representación de dicho concello.



TERCERO.- El recurso fue admitido a trámite y se dio traslado a las demás partes, formulando oposición la representación de D. Gerardo , que interesa se desestimen los recursos de apelación interpuestos y se confirme íntegramente la resolución judicial recurrida, por ser conforme a Derecho.



CUARTO.- Recibidos los autos en esta Sala, ante la que se personaron el Procurador D. Senen Soto Santiago, en nombre y representación del Concello de Oia (Pontevedra); D. Cesar , representado por la Procuradora Dª Nuria Sanabria Delgado; Dª Alejandra , representada por la Procuradora Dª Nuria Sanabria Delgado; y D. Gerardo , representado por la Procuradora Dª María del Amor Angulo Gascón; por providencia se declararon conclusas las actuaciones; y mediante providencia se señaló para votación y fallo el día 28 de marzo de 2019.



QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los fundamentos jurídicos del auto apelado en todo aquello en lo que no discrepen de los de la presente sentencia.



SEGUNDO.- Fundamentación jurídica del recurso de apelación.

En el recurso de apelación interpuesto por la representación del concello se suscita la procedencia de la desestimación de la petición de declaración de nulidad de la licencia y la procedencia de estimar el incidente de imposibilidad de ejecución. Refiere la existencia de error en la valoración de la prueba con relación al cómputo de alturas, y si bien admite que el apartado 18 del apartado 4.2.2 de las NNSS recoge los dos requisitos exigidos en este caso -ha de ser edificación cerrada y fachada a dos vías-, no obstante considera que la edificación cerrada no es exclusiva del suelo urbano. Y con relación al cómputo de plantas, pretende que la edificación está compuesta por un sólido que no sobrepasa el volumen fijado de lo que sobresale del terreno teniendo en cuenta que las dos plantas se computan con la medición realizada sobre la rasante de la calle o terreno en contacto con la edificación, y que como es una edificación escalonada con fachadas a dos vías, deben computarse como dos volúmenes distintos conectados entre sí sin que ninguno de ellos supere el número de plantas permitidas medidas desde la rasante. Y que sería impensable edificar solo sobre una de las vías porque no se integraría en la tipología tradicional ni en el medio existente y no se procuraría el mínimo impacto visual. Que tiene dos plantas y aprovechamiento bajo cubierta y la ordenanza 7 y la DT 1ª e) de la LOUGA permiten que tenga bajo, planta y aprovechamiento bajo cubierta. Insiste en que la Ordenanza nº 7 de las NNSS del Ayuntamiento de Oia, para el suelo no urbanizable de núcleos rurales, apartado cuarto, letra g), establece como altura máxima la bajo más una planta, siendo la altura máxima de 7 metros medidos en el centro de las fachadas, no puede exceder la altura máxima de la edificación de planta baja y piso, y el proyecto de legalización de la vivienda litigiosa consta de planta baja, primera y aprovechamiento bajo cubierta. Y se cumple porque el aprovechamiento bajo cubierta no es un piso más de la vivienda. Concluye considerando que la edificación cumple el número de plantas y la altura.

Se sostiene también el error en la apreciación de la prueba: imposibilidad de ejecutar la sentencia al ser la vivienda objeto de litis parcialmente legalizable al haberse dictado acuerdo del Concello de Oia de 5 de enero de 2016 por la que se concede licencia de legalización. Y que ha de tenerse en cuenta, con relación a la extemporaneidad, si el incidente deviene de que la situación del planeamiento fue sobrevenida y que se plantee dentro de un término razonable, puesto que la sentencia dictada en apelación por este Tribunal es de 20 de abril de 2011 , pero el acuerdo de demolición es de 12 de febrero de 2013, se incoó un expediente de responsabilidad patrimonial y se fijó el importe a indemnizar, por el Consello consultivo de Galicia. Y considera que es parcialmente legalizable, solo hay que demoler lo construido ilegalmente y que el hecho de que sea parcialmente legalizable es la causa de que haya una situación sobrevenida y el incidente no se ha planteado extemporáneamente.

Y con relación al segundo de los recursos de apelación interpuestos, se sostiene la infracción del artículo 103.4 y 5 de la LJCA : las propias conclusiones del auto que se apela revelan, objetivamente, que el acto que anula ni resulta contrario a la sentencia ni ha podido dictarse con la finalidad de eludir su cumplimiento, ni concurren por tanto los presupuestos para la aplicación de aquel precepto. Son dos licencias distintas, aquella a que se refiere la sentencia de cuya ejecución se trata, y la aquí analizada, puesto que en la sentencia se anula la licencia de 25 de julio de 2008 porque la edificación proyectada alcanza las cinco plantas, mientras que la actual licencia es la de 5 de enero de 2016.

Sostiene además que mientras en la sentencia de esta Sala de 20 de abril de 2011 se decía que la vivienda consta en su cota baja de planta baja, planta primera y planta bajo cubierta, y en su cota alta de otras dos plantas que conectan con las anteriores por una caja de escaleras y un ascensor; en la nueva licencia se refiere a planta baja, planta primera y bajo cubierta. En la nueva licencia se respeta el número de plantas permitidas. Con ello se pretende lo contrario a eludir el cumplimiento del fallo de la sentencia, se cumple. En ambos casos se aplican las NNSS, lo admite. Pero que conforme a la DT e) LOUGA, el régimen transitorio aplicable es distinto, así como la regulación de los núcleos rurales del artículo 13, si bien termina admitiendo que dicho cambio no ha afectado al presente supuesto.

Y se alega la infracción por el auto del apartado 4.2.2.15 de las NNSS de Oia, en relación con la DT 1ª e) y el artículo 29.1.e) de la LOUGA. En el auto se considera que la normativa municipal no ampara los bajo cubierta a mayores de las plantas baja y primera, mientras que la referida DT los permite, así como las NNSS de planeamiento municipal, tal y como lo refiere el arquitecto municipal, y no hay ningún elemento constructivo por encima de la altura máxima, incluido el ascensor que además no computaría como aumento de volumen (Decreto 143/2016, de 22 de septiembre, anexo I, definiciones).

Y la infracción del artículo 105.2 de la LJCA : el incidente de imposibilidad parcial de ejecución de sentencia no se ha planteado de forma extemporánea.



TERCERO.- Resolución sobre el fondo del recurso.

A través del auto apelado se anula el acuerdo de concesión de licencia de legalización al mismo tiempo que inadmite el incidente de imposibilidad legal de ejecución de sentencia.

La sentencia de cuya ejecución se trata es la de 9 de septiembre de 2010 dictada en autos de PO nº 416/2009, estimatoria del recurso que declara la nulidad de la resolución presunta recurrida y de la resolución del concello de 25 de julio de 2008, que acordaba la concesión de licencia para demolición incluido proyecto modificado de vivienda unifamiliar en lugar de As Mariñas y autorizaba el modificado del proyecto de vivienda modificando la licencia inicial. El número de plantas era superior al permitido por lo que se anulaba la licencia en la sentencia, y fue confirmada por este Tribunal en sentencia de 20 de abril de 2011 . Se dictaron más resoluciones judiciales en el incidente de ejecución de sentencia, como la de este Tribunal de 20 de diciembre de 2012 , en que se decía que conforme a la Ordenanza nº 7 de las NNSS del Ayuntamiento de Oia, la altura máxima es de 7 metros medidos en el centro de las fachadas y que no puede exceder la altura máxima de la edificación de planta baja y piso, en suelo no urbanizable de núcleos rurales; pero en este caso la vivienda consta de dos plantas bajas, planta primera y planta bajo cubierta. El técnico municipal ahora informa favorablemente la nueva licencia, pero en el proyecto consta que la edificación cuenta con planta primera y planta bajo cubierta -con trastero, aseo y vestíbulo-. En las sentencias de este Tribunal de 20 de abril de 2011 y en la de 20 de diciembre de 2012 se insiste en lo mismo. Y en este momento ha de insistirse en que sigue existiendo el mismo incumplimiento.

Conforme dispone el artículo 103 de la LJCA , '4. Serán nulos de pleno derecho los actos y disposiciones contrarios a los pronunciamientos de las sentencias, que se dicten con la finalidad de eludir su cumplimiento.

5. El órgano jurisdiccional a quien corresponda la ejecución de la sentencia declarará, a instancia de parte, la nulidad de los actos y disposiciones a que se refiere el apartado anterior, por los trámites previstos en los apartados 2 y 3 del artículo 109, salvo que careciese de competencia para ello conforme a lo dispuesto en esta Ley '.

Y conforme dispone su artículo 104, '2. Transcurridos dos meses a partir de la comunicación de la sentencia o el plazo fijado en ésta para el cumplimiento del fallo conforme al artículo 71.1.c), cualquiera de las partes y personas afectadas podrá instar su ejecución forzosa'.

Finalmente, en el artículo 105: '2. Si concurriesen causas de imposibilidad material o legal de ejecutar una sentencia, el órgano obligado a su cumplimiento lo manifestará a la autoridad judicial a través del representante procesal de la Administración, dentro del plazo previsto en el apartado segundo del artículo anterior, a fin de que, con audiencia de las partes y de quienes considere interesados, el Juez o Tribunal aprecie la concurrencia o no de dichas causas y adopte las medidas necesarias que aseguren la mayor efectividad de la ejecutoria, fijando en su caso la indemnización que proceda por la parte en que no pueda ser objeto de cumplimiento pleno'.

Aplicando la normativa expuesta al supuesto litigioso, resulta que la sentencia de 9 de septiembre de 2010 estima el recurso y anula la resolución que concede la licencia de demolición y autoriza el modificado del proyecto de vivienda unifamiliar. Se incoó expediente de reposición de la legalidad y se desestimó el recurso contra el mismo. Por sentencia de este Tribunal de 20 de diciembre de 2012 se acordó la procedencia de la demolición y mediante auto de 3 de junio de 2013 se desestimó incidente de imposibilidad legal de ejecución, así como incidente de inejecución temporal por auto de 10 de marzo de 2015, confirmado por sentencia del Tribunal de 18 de junio de 2015 .

Lo que se decía en la sentencia de 20 de abril de 2011 era que la vivienda consta en su cota baja de planta baja, planta primera y planta bajo cubierta, y en su cota alta de otras dos plantas que conectan con las anteriores por una caja de escaleras y un ascensor. Lo que pretende la parte apelante es que en la nueva licencia se refiere a planta baja, planta primera y bajo cubierta y que se respeta el número de plantas permitidas, de forma que no se pretendería eludir el cumplimiento del fallo de la sentencia.

Lo cierto, sin embargo, es que las NNSS de planeamiento municipal no han sido modificadas, se aplicaron en su día y se aplican en la actualidad. Por otra parte, la Disposición transitoria primera de la LOUGA contiene el régimen de aplicación a los municipios con planeamiento no adaptado, al disponer que 'Los planes de ordenación aprobados definitivamente con anterioridad a la entrada en vigor de la presente ley conservarán su vigencia hasta su revisión o adaptación a los preceptos de la presente ley, con arreglo a las siguientes reglas: e) Al suelo incluido en el ámbito de los núcleos rurales tradicionales delimitados al amparo de la Ley 11/1985, de adaptación de la del suelo a Galicia, en la delimitación de un núcleo rural según la Ley 1/1997, del suelo de Galicia, o en la de su área de influencia, o en la de expansión delimitada al amparo de la Ley 9/2002, de 30 de diciembre, se aplicará el siguiente régimen: .........'. De su lectura se deduce, como así admite la propia parte apelante, que los cambios en el régimen no han afectado al presente supuesto, como no le ha afectado la regulación de los núcleos rurales contenida en el artículo 13 de la misma ley -actualmente derogada si bien de aplicación al caso-.

El que en el auto se considere que con la nueva licencia siguen sin cumplirse los parámetros de altura no ha de llevar a considerar que lo correcto hubiera sido impugnar autónomamente la licencia en lugar de acudir al artículo 103 de la LJCA , desde el momento en que precisamente nos hallamos en fase de ejecución de sentencia y lo que se pretende con la licencia es la legalización de la edificación con la consiguiente imposibilidad de ejecución de la sentencia. Y de lo hasta aquí expuesto resulta además que no hubo un cambio de planeamiento que pueda amparar una imposibilidad legal de ejecución sino que los requisitos exigibles son los mismos en base a cuyo incumplimiento se acordó por sentencia firme la demolición. Y para que exista esa imposibilidad legal tiene que haber un acuerdo que legalice, pero este acuerdo se ha anulado por el auto recurrido, y la anulación, por lo hasta aquí referido y lo que se dirá a continuación, es conforme a Derecho.

Que el ascensor no compute como aumento de volumen es irrelevante cuando es evidente que sí que supone un incremento de altura por encima de la permitida. Y lo que se observa es que no ha habido un cambio en la normativa que permita legalizar concediendo una nueva licencia, sino que lo que se pretende es que se diga lo contrario de lo que se dijo en la sentencia de cuya ejecución se trata. Ello es así porque en la sentencia se anuló la licencia dado que el número de plantas de la vivienda es superior al permitido en la ordenanza 7 de las NNSS del concello de Oia y a lo previsto en el artículo 29.1.d) de la LOUGA, es decir, planta baja y una planta, por ello no se analizan otros incumplimientos como el de la altura máxima y se anula por el exceso de plantas.

Dispone el artículo 29 que '1. En los núcleos histórico-tradicionales, o en el ámbito delimitado como tal en los núcleos rurales complejos, las nuevas edificaciones que se pretendan emplazar en los núcleos rurales se identificarán con las características propias del lugar y estarán encaminadas a consolidar la trama rural existente. Todas ellas cumplirán lassiguientes condiciones: ...

d) La altura de la edificación no excederá de planta baja y piso, ni de un máximo de 7 metros medidos en la forma establecida en el artículo 42º, apartado 1, letra c), de la presente ley.

e) La cubierta tendrá una pendiente igual o inferior a la media de las existentes en el asentamiento, nunca superior a 40°, y estará formada por planos continuos sin quiebras en sus vertientes. En el supuesto de que el planeamiento urbanístico permita el aprovechamiento bajo cubierta, este deberá ser como prolongación de la vivienda inferior, recibiendo su iluminación y ventilación por los testeros y por ventanas inclinadas situadas en el plano de las vertientes de las cubiertas. Salvo en casos debidamente justificados y previa autorización preceptiva del ayuntamiento, los materiales a utilizar en la terminación de la cubrición serán teja cerámica y/o pizarra, según la tipología propia de la zona. Quedan prohibidas las mansardas o buhardillas, salvo en aquellas zonas en que se justifique que formen parte de las tipologías tradicionales y cuenten con la previa autorización preceptiva del ayuntamiento.

...'.

Las NNSS de Oia, tanto cuando se otorga la licencia anulada, como cuando se dicta la sentencia que las anula y cuando se dicta el auto apelado, son las mismas, las aprobadas el 14 de marzo de 1996, publicadas en el BOP de 18 de junio de 1996; y la sentencia dictada en apelación el 20 de abril de 2011 confirma la apelada indicando que la vivienda unifamiliar consta en su cota baja de planta baja, planta primera y planta bajo cubierta, y en su cota alta de dos plantas que conectan con las anteriores por una caja de escaleras y ascensor, por lo que excede de lo previsto en la ordenanza 7 de las NNSS de Oia.

En el informe de la secretaria municipal de 30 de diciembre de 2015 ya se dice que en la ordenanza nº 7 de las NNSS se indica que la altura máxima es de bajo más una planta con una altura máxima de 7 metros medidos en el centro de las fachadas, desde la rasante del terreno. Es decir, que no es que se permitan o no los bajo cubierta, es que ya dice que solo es bajo más una planta. El propio proyecto se titula de adecuación a sentencia y aprovechamiento bajo cubierta de vivienda unifamiliar aislada. Y la sentencia no se refiere a aprovechamiento bajo cubierta sino planta bajo cubierta. Las NNSS en vigor en 2008 y 2016 son las mismas y son claras: el número máximo de plantas en núcleo rural y sobre rasante son dos, planta baja y planta alta.

Admite la parte apelada la posibilidad de acondicionamiento del espacio bajo cubierta, pero ese espacio no es una planta sino un aprovechamiento del espacio que queda bajo la cubierta y por eso el artículo 4.2.1.14 de las NNSS dispone que por encima de la altura máxima podrán admitirse las vertientes de cubierta. No se admite la excepción porque no es una edificación cerrada ni es suelo urbano, sino que se trata de una planta bajo cubierta que no se permite puesto que se trata realmente de una planta a mayores y no un bajo cubierta, siendo la razón de que no se puedan colocar encima elementos como la maquinaria del ascensor, etc., sobre la planta ilegal, que está sobre la bajo cubierta que se sitúa a su vez sobre la primera. Y sobre las consideraciones que hace la parte apelante a que se trata de una edificación cerrada y la posibilidad de medir las alturas o plantas desde cada uno de los viales a que da frente, ha de partirse del efecto de cosa juzgada de la sentencia de forma que no se puede variar lo ya dicho en la misma: no se aplican a la ordenanza 7 las condiciones de edificación cerrada.

Y sobre el plazo razonable para plantear el incidente, en el auto recurrido se considera que lo ha sido extemporáneamente porque se plantea seis años después de la firmeza de la sentencia y aunque se inició procedimiento de reposición de la legalidad, este acuerdo de 6 de febrero de 2012 se declaró nulo por el Tribunal en sentencia de 20 de diciembre de 2012 en que se ordenó al ayuntamiento demoler lo ilegalmente construido, y ni se ha demolido ni ha indemnizado el ayuntamiento -que inició un expediente de responsabilidad patrimonial-. En todo caso, la sentencia es firme desde 2011, cuando las NNSS son de 1996 y en el núcleo rural sobre número de plantas y cubierta no han variado ni tampoco se ha modificado la LOUGA sobre estos aspectos, y aunque se parta de una interpretación flexible, en este caso está claro que es extemporáneo el incidente por cuanto si bien es cierto que hay que ver en cada caso concreto cuándo se plantea esa certeza de la imposibilidad de ejecución, no es aceptable la interpretación conforme a la cual se ha planteado en cuanto se ha obtenido la licencia sino que el plazo para plantear la imposibilidad de ejecución se contaría desde la modificación sobrevenida de la normativa urbanística, que no ha ocurrido en este caso.

Por consecuencia de lo expuesto, una vez acordada la nulidad del acuerdo por el que se otorga la licencia de legalización, no puede prosperar el incidente de inejecución de sentencia por imposibilidad de ejecución. Es por ello que procede la desestimación de los recursos de apelación interpuestos.



CUARTO.- Costas procesales.

Procede hacer imposición de las costas del recurso de apelación a quien lo interpuso al ser desestimado ( artículo 139 de la LJCA ), por el importe total de 300 euros por todos los conceptos.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido: 1) Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Senen Soto Santiago, en nombre y representación del Concello de Oia (Pontevedra), por D. Cesar , representado por la Procuradora Dª Nuria Sanabria Delgado y por Dª Alejandra , representada por la Procuradora Dª Nuria Sanabria Delgado; contra el auto de 23 de mayo de 2017 , dictado en incidente de ejecución nº 4/2012, del Juzgado de lo Contencioso- administrativo nº 1 de Pontevedra, dictado en incidente de ejecución de sentencia nº 4/2012.

2) Hacer imposición del pago de las costas procesales a la parte apelante dentro del límite establecido en la fundamentación jurídica de la presente resolución.

Contra esta sentencia cabe interponer, bien ante el Tribunal Supremo, bien ante la correspondiente Sección de esta Sala, el recurso de casación previsto en el artículo 86 de la Ley jurisdiccional , que habrá de prepararse mediante escrito a presentar en esta Sala en el plazo de treinta días y cumpliendo los requisitos indicados en el artículo 89.2 de dicha ley .

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, junto con certificación y comunicación, una vez firme esta sentencia.

Así se acuerda y firma.