Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1786/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 477/2016 de 18 de Octubre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA.
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN SEVILLA.
SECCION TERCERA.
Procedimiento ordinario: 477/2016
S E N T E N C I A
Ilustrísimos Sres.
D. Victoriano Valpuesta Bermúdez. Presidente.
D. Pablo Vargas Cabrera.
D. Juan María Jiménez Jiménez. Ponente.
En Sevilla, a 18 de octubre de 2019.
La Sección Tercera de la Sala de Lo Contencioso Administrativo de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de
Andalucía, formada por los Magistrados que al margen se expresan, ha visto en el nombre del Rey el recurso
número 477/2016, seguido entre las siguientes partes: como demandante, la Asociación de Empresarios de
Cine de Andalucía representada por el Procurador Sr. Cox Meana; y como demandada la Consejería de Empleo,
Empresas y Comercio de la Junta de Andalucía representada por el Letrado del Gabinete Jurídico.
Ha sido ponente D. Juan María Jiménez Jiménez.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte actora interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución de 13 de mayo de 2016 de la Dirección General de Formación Profesional para el Empleo que desestima el recurso de reposición interpuesto contra resolución de 23 de febrero de 2016 por la que en el expediente de subvención 10066-CS/09 acuerda el reintegro de la cantidad de 37.653,75 euros, más 10.670,54 euros por los intereses devengados.



SEGUNDO.- La recurrente formuló demanda en la que, tras alegar los hechos y fundamentos de Derecho que estima aplicables al caso, termina suplicando que, en su día, se dicte sentencia por la que, con estimación del recurso, se declare contraria a derecho y se anule la resolución impugnada.



TERCERO.- Por la administración autonómica demandada se contestó a la demanda en escrito en el que, tras alegar los hechos y fundamentos de Derecho que estima aplicables al caso, termina interesando que se dicte sentencia por la que se desestime el recurso.



CUARTO.- Se recibió el recurso a prueba con el resultado que consta en autos, habiendo las partes formulado escritos de conclusiones.



QUINTO.- La votación y fallo del recurso lugar el día señalado al efecto, habiéndose observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El objeto del recurso contencioso administrativo en autos es la resolución de 13 de mayo de 2016 de la Dirección General de Formación Profesional para el Empleo que desestima el recurso de reposición interpuesto contra resolución de 23 de febrero de 2016 por la que en el expediente de subvención 10066-CS/09 acuerda el reintegro de la cantidad de 37.653,75 euros, más 10.670,54 euros por los intereses devengados.



SEGUNDO.- Prescripción de la acción de reintegro. La primera cuestión a resolver es la de si la acción para reintegrar estaba prescrita cuando la administración actuante notificó al recurrente el acuerdo de inicio del procedimiento de reintegro. Dispone la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones en su artículo 39.2 sobre el dies a quo del plazo de prescripción: '2. Este plazo se computará, en cada caso: a) Desde el momento en que venció el plazo para presentar la justificación por parte del beneficiario o entidad colaboradora.' Consta que en el caso de autos, se dictó resolución, a instancia de una previa petición del propio recurrente, por la que se ampliaba el plazo para presentar la justificación hasta el 14 de agosto de 2011. Y consta asimismo que dentro del plazo de prescripción de cuatro años, se dicta requerimiento por el que se solicita documentación en orden a acreditar los términos de la subvención. Requerimientos que se notifican al recurrente el 20 de julio de 2015. dado que la notificación del acuerdo de reintegro se produce como se admite, el 15 de septiembre siguiente, sí debemos considerar interrumpida la prescripción por aquel requerimiento y por tanto ejercitada en plazo la acción de reintegro.



TERCERO.- Nulidad por falta de audiencia.

Se reclama en la demanda la nulidad de la resolución por cuanto que no se le habría dado al recurrente audiencia y traslado de la propuesta de resolución.

Al respecto, esta misma Sala y Sección tiene señalado sobre esta cuestión, entre otras en sentencia dictada en los autos 453/2017, lo siguiente: '

SEGUNDO.- En primer lugar, alega la demandante la infracción de los arts.

89.2 del Real Decreto 887/2006, de 21 de Julio, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones, según el cual 'El procedimiento para declarar la procedencia de la pérdida del derecho de cobro de la subvención será el establecido en el artículo 42 de la Ley General de Subvenciones', y 94 del mismo texto reglamentario, pues en el caso presente no se ha dictado acuerdo de inicio ya que directamente se procedió, una vez presentada la documentación justificativa, a dictar la resolución que acordaba el reintegro, omitiéndose además el trámite de audiencia. Solicita en consecuencia, se declare la nulidad de pleno derecho, o en su defecto, la anulabilidad del acto resolutor.

El artículo 42 de la LGS 'Procedimiento de reintegro' dispone: 1. El procedimiento de reintegro de subvenciones se regirá por las disposiciones generales sobre procedimientos administrativos contenidas en el título VI de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, sin perjuicio de las especialidades que se establecen en esta Ley y en sus disposiciones de desarrollo.

2. El procedimiento de reintegro de subvenciones se iniciará de oficio por acuerdo del órgano competente, bien por propia iniciativa, bien como consecuencia de orden superior, a petición razonada de otros órganos o por denuncia. También se iniciará a consecuencia del informe de control financiero emitido por la Intervención General de la Administración del Estado.

3. En la tramitación del procedimiento se garantizará, en todo caso, el derecho del interesado a la audiencia.

4. El plazo máximo para resolver y notificar la resolución del procedimiento de reintegro será de 12 meses desde la fecha del acuerdo de iniciación. Dicho plazo podrá suspenderse y ampliarse de acuerdo con lo previsto en los apartados 5 y 6 del artículo 42 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común .

Si transcurre el plazo para resolver sin que se haya notificado resolución expresa, se producirá la caducidad del procedimiento, sin perjuicio de continuar las actuaciones hasta su terminación y sin que se considere interrumpida la prescripción por las actuaciones realizadas hasta la finalización del citado plazo.

5. La resolución del procedimiento de reintegro pondrá fin a la vía administrativa.

Examinado el expediente administrativo, y a diferencia de lo sostenido por la mercantil demandante, consta al folio 1094 acuerdo de inicio del procedimiento de reintegro de la subvención concedida a aquella, de fecha 8 de febrero de 2017, notificado el día 14 de febrero. En el mismo se conceden quince días de plazo para realizar alegaciones; sin embargo, la actora solicita una ampliación de dicha plazo que no es otorgada. De ello extraemos en primer lugar que no se prescindió del trámite de audiencia, pues el Tribunal Supremo en casos como el presente, así en Sentencia de fecha 24 de mayo de 2012, la Sala considera que se no se ha conculcado el trámite de audiencia porque se le dio el trámite de alegaciones por 15 días y todo ello tal y como establece el acto recurrido conforme al artículo 42.3 de la Ley General de Subvenciones. La sentencia del TS de 8 de diciembre de 2008 nos dice que 'En síntesis, que el vicio de forma o procedimiento no es invalidante de por sí, sino en cuanto concurran los supuestos de que el acto carezca de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o dé lugar a la indefensión de los interesados, conforme dispone el artículo 63 LRJPA , y de ahí que pueda purgarse a lo largo del procedimiento e incluso en vía contencioso- administrativa, trámite en el cual puede obviarse, por razones de economía procesal, enjuiciando el fondo del asunto, tanto cuando el mismo hubiese sido no influyente en la decisión -de suerte que ésta hubiere sido la misma-, como cuando aún sí influyente, la decisión hubiese sido correcta o incorrecta, manteniéndola en su supuesto y anulándola en el otro, y sólo apreciarse en el caso de que por existencia carezca el órgano jurisdiccional de los elementos de juicio necesarios para la valoración de la decisión administrativa'.

Por lo que se refiere a la denegación de la ampliación del plazo solicitada, con cita del artículo 68.2 de la Ley 39/2015, que ciertamente no es correcta, dado que viene referido a la subsanación y mejora de la solicitud, y no a la ampliación del plazo del trámite de alegaciones. La cuestión es que en cualquier caso se trata de una denegación acordada en un procedimiento de reintegro y no tras la solicitud de concesión de la subvención, sin que tal irregularidad nos pueda llevar a declarar la nulidad de todo el procedimiento pues en ningún caso produce indefensión material al ahora recurrente, teniendo en cuenta que la Administración no estaba obligada a otorgar la ampliación interesada, conforme a lo dispuesto en el artículo 32.1 de la Ley 39/2015, según el cual 'La Administración, salvo precepto en contrario, podrá conceder de oficio o a petición de los interesados, una ampliación de los plazos establecidos, que no exceda de la mitad de los mismos, si las circunstancias lo aconsejan y con ello no se perjudican derechos de tercero. El acuerdo de ampliación deberá ser notificado a los interesados.' Nos hallamos por tanto ante una facultad graciable de la Administración, que no está obligada a cumplir con la solicitud de la actora interesando la ampliación, que ya contó con los 15 días posteriores a la notificación del acuerdo de inicio, e incluso con otro plazo previo a dictarse éste, cuando se le requirió para la aportación de la documentación justificativa, por lo que la denegación está suficientemente justificada. Por lo demás, ninguna alegación por razones de fondo se hace con posterioridad, dato que nos lleva a concluir que no se produce indefensión material alguna por la cita incorrecta del artículo 68.2 de la Ley 39/2015.#ente, la decisión hubiese sido correcta o incorrecta, manteniéndola en su supuesto y anulándola en el otro, y sólo apreciarse en el caso de que por existencia carezca el órgano jurisdiccional de los elementos de juicio necesarios para la valoración de la decisión administrativa'.'

CUARTO.- Falta de control financiero.

Se alega a continuación que no se ha seguido el procedimiento de control financiero necesario dado que los fondos de la subvención tenían un origen europeo.

Sin embargo no es eso lo que prevé la legislación. Así el artículo 42.2 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones señala: 'El procedimiento de reintegro de subvenciones se iniciará de oficio por acuerdo del órgano competente, bien por propia iniciativa, bien como consecuencia de orden superior, a petición razonada de otros órganos o por denuncia. También se iniciará a consecuencia del informe de control financiero emitido por la Intervención General de la Administración del Estado.' Esto es, el control financiero determinará el inicio del procedimiento de reintegro, pero nada impide como es habitual, que sea la propia administración concedente la que decida el inicio del procedimiento.



QUINTO.- Señala a continuación la demanda varios argumentos conducentes a anular la resolución de reintegro pero sin que de ellos se pueda concluir en este sentido. Se aduce así que se habría realizado la actividad subvencionada, sin que pueda por incumplimientos formales acordarse el reintegro; que además es contrario al principio de proporcionalidad; que se han producido asimismo errores en la fiscalización de subvenciones otorgada por el SAE; así como que la actuación de la administración demandada ha sido contrario al principio de buena fe y confianza legítima.

Y decimos que ninguno de estos argumentos resulta válido para poder anular la resolución, en cuanto que nada afectan a la situación a la que se circunscriben estos autos. Esto es, la existencia de una actividad subvencionada por parte de la administración, que da lugar al correlativo deber de acreditarse mediante la documentación legal oportuna, y que según la administración demandada, resulta que dicha documentación es insuficiente para acreditar la realidad de las actividades desarrolladas en los términos legales exigidos.

Sin que por último, la mesa existencia de un informe de auditor, sea por si suficiente para desvirtuar o enervar la labor de comprobación que realiza la administración y mediante la que concluye en la incorrecta justificación de los gastos.



SEXTO.- Entrando en el fondo de la resolución de reintegro,pasamos a examinar los reparos señalados para motivar aquella.

En primer lugar no se consideran debidamente justificados los costes correspondientes a los formadores de varios cursos.

Se señala la imposibilidad de saber concretamente cuántos y quienes son los formadores que intervienen en cada curso. Y ello por divergencias entre el plan de formación, la memoria, la factura expedida y las nóminas finalmente aportadas. A lo que se añade por ejemplo en el curso Operador de cabina I y II (grupo I), Calidad en el servicio y atención al cliente y Gestión de Pymes, que no consta debidamente abonadas las cantidades que por salario se dice imputar, o no coincidir el número de horas abonadas con el curso. Así como imputar a dos profesores horas por el doble de lo que dura el curso.

La parte recurrente en el Fundamento Noveno de su demanda realiza un importante esfuerzo dialéctico a la hora de explicar las cantidades abonadas a cada uno de los formadores que intervienen y por cada uno de los cursos.

Ocurre que a juicio de esta Sala los reparos aducidos en la resolución, y que en parte trascribimos al principio de este fundamento siguen existiendo. Se desconoce por falta de los documentos que podrían evidenciar la corrección de la actividad formativa, el número exacto de las personas que intervinieron en en los cursos, la identidad de los mismos, así como la justificación cumplida de las cantidades abonadas a cada formador y los conceptos por los que se realizan los pagos. Esto, que es obligación del recurrente, no se produce en este recurso, impidiendo al órgano judicial, concluir en la forma que se pretende de corrección de la actividad formadora.

En cuanto a los gastos de medios y materiales didácticos, son dos las objeciones respecto de los manuales de los distintos cursos. Respecto a los cursos de operador de cabina, se refiere que hay dudas sobre la factura, al aportarse varias copias de la misma y pensarse que han sido manipuladas. En cuanto a los manuales de los otros cursos, se dice que la factura no está compulsada.

Por la demandante se refiere que con el recurso de reposición se subsanó debidamente los defectos señalados.

Sin embargo examinado el recurso de reposición, este Tribunal no puede concluir como quiere la recurrente en cuanto que de los documentos aportados con el citado recurso, no permiten levantar el obstáculo referido en el reintegro. Y es la absoluta dificultad y oscuridad a la hora de saber cual es la factura correcta que justifica el abono de los manuales, y sobre todo, por quien se expide.

Por último, y por lo que se refiere a los costes de alquiler de aulas e instalaciones, no se admiten los referidos a amortización de instalaciones propias por no adjuntar los cálculos de los costes imputados, ni identificar los locales utilizados o metros cuadrados empleados en caso de uso compartido.

Esta exclusión debe confirmarse a la vista de como deberán acreditarse dichos gastos, según la Orden reguladora de la subvención, que exige se presenten debidamente desglosados por acción formativa, calculados según normas de contabilidad, siendo aplicable el método de amortización previsto para el impuesto de sociedades.

Al no concurrir esta acreditación, procede desestimar en este punto, la pretensión del recurrente.

SEPTIMO.- De conformidad con el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción, procede imponer las costas a la parte recurrente, que se limitan a la cantidad de 700 euros.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la parte recurrente contra la resolución de 13 de mayo de 2016 de la Dirección General de Formación Profesional para el Empleo que desestima el recurso de reposición interpuesto contra resolución de 23 de febrero de 2016 por la que en el expediente de subvención 10066-CS/09 acuerda el reintegro; con condena en costas a la parte recurrente con el límite señalado.

Notifíquese la presente sentencia a las partes contra la que cabe preparar recurso de casación por escrito ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente a la notificación de la presente en los términos y con las exigencias contenidas en el artículo 86 y siguientes de la LJCA.

Así por esta nuestra sentencia que se notificará en legal forma a las partes, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.