Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1788/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 301/2018 de 17 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

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SENTENCIA Nº 1788/2018
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
RECURSO DE APELACION Nº 301/2018
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
PRESIDENTE
D.MANUEL LOPEZ AGULLO
MAGISTRADOS
Dª. TERESA GÓMEZ PASTOR.
Dª. MARÍA SOLEDAD GAMO SERRANO
Sección Funcional 1ª
_________________________________________
En Málaga, a 17 de septiembre de 2018.
Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo con sede en Málaga del Tribunal Superior de Justicia
de Andalucía, el recurso de apelación registrado con el número de rollo 301/2018, interpuesto en nombre de
GRUPO COFEE NEF S.L. representado por el Procurador de los Tribunales D. Gaiza Alcalde Barrera, contra
el a uto 385/2017, de 14 de diciembre, dictado por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 5
de Málaga en el seno del proceso de autorización de entrada 573/2017; habiendo comparecido el Ministerio
Fiscal, se procede a dictar la presente resolución.
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrado Dª. TERESA GÓMEZ PASTOR., quien expresa el parecer
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la representación de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria se presentó con fecha 22 de noviembre de 2017 solicitud de entrada en domicilio para la realización de tareas de comprobación e investigación por parte de los actuarios de la Inspección Regional de la la AEAT en Málaga, en el establecimiento regentado por la mercantil recurrente.



SEGUNDO.- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Número 5 de Málaga dictó, en este proceso de autorización de entrada seguido con el número 573/2017, Auto de fecha 14 de diciembre de 2017 por el que se estimaba la solicitud y autorizaba la entrada solicitada.



TERCERO.- Contra dicho Auto por la representación de GRUPO COFEE SL. se interpuso recurso de Apelación , que fue admitido a trámite, que tras el oportuno traslado al resto de partes personadas, el ministerio Fiscal manifestó su oposición al recurso de apelación planteado solicitando la confirmación de la resolución apelada, seguidamente se remitieron seguidamente las actuaciones a esta Sala de lo Contencioso- Administrativo.



CUARTO.- No habiéndose solicitado celebración de vista o presentación de conclusiones, quedaron los autos, sin más trámite para votación y fallo, designándose ponente y señalándose seguidamente día para votación y fallo, fecha en que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número se 5 de Málaga se dictó auto de fecha 27 de junio de 2016 en cuya parte dispositiva se autorizó la entrada en diversos establecimientos de titularidad de la compañía recurrente.

Solicitó la parte apelante el dictado de sentencia que revoque el auto recurrido, al entender en primer término que la entrada se acordó inaudita parte con vulneración de las garantías del investigado. Que el auto que autorizaba la entrada era inmotivado y falto de la debida individualización de los motivos que habilitaban la medida injerente autorizada, con violación consecuente del derecho a la tutela judicial efectiva y al derecho a la inviolabilidad domiciliaria.

La representación del Ministerio Fiscal se opone al recurso de apelación planteado y solicita la confirmación de la resolución recurrida en base a sus propios fundamentos.



SEGUNDO.- En primer lugar se alega por el apelante que el auto que autoriza la entrada en las diferentes sedes objeto de la actuación inspectora de los funcionarios de la AEAT es inmotivado. En este sentido se afirma que el ejercicio efectivo de este control jurisdiccional tiene que exteriorizarse mediante una motivación expresa que huya de estereotipos y formulaciones genéricas susceptibles de ser aplicados a diferentes supuestos El Tribunal Constitucional en este punto se ha mostrado muy exigente, considerando que solo mediante la adecuada motivación es posible comprobar, por una parte, si el órgano judicial ha llevado a cabo una adecuada ponderación de los derechos e intereses en conflicto y, por otra que en su caso, autorizó la entrada del modo menos restrictivo posible del derecho a la inviolabilidad del domicilio .

Cuando se trata de la modalidad de entrada que se desarrolla en el marco de la actuación de comprobación e investigación por parte de los funcionarios de la inspección de los tributos, prevista en el art.

142.2 de LGT , se han de tener en cuenta paradigmas distintos de los que se examinan cuando se está en presencia de la autorización de entrada para la ejecución de un acto administrativo.

Así establece el art. 142.2 de LGT que 'Cuando las actuaciones inspectoras lo requieran, los funcionarios que desarrollen funciones de inspección de los tributos podrán entrar, en las condiciones que reglamentariamente se determinen, en las fincas, locales de negocio y demás establecimientos o lugares en que se desarrollen actividades o explotaciones sometidas a gravamen, existan bienes sujetos a tributación, se produzcan hechos imponibles o supuestos de hecho de las obligaciones tributarias o exista alguna prueba de los mismos.

Si la persona bajo cuya custodia se encontraren los lugares mencionados en el párrafo anterior se opusiera a la entrada de los funcionarios de la inspección de los tributos, se precisará la autorización escrita de la autoridad administrativa que reglamentariamente se determine.

Cuando en el ejercicio de las actuaciones inspectoras sea necesario entrar en el domicilio constitucionalmente protegido del obligado tributario, se aplicará lo dispuesto en el artículo 113 de esta ley.' Por su parte el art. 113 de LGT señala que 'Cuando en los procedimientos de aplicación de los tributos sea necesario entrar en el domicilio constitucionalmente protegido de un obligado tributario o efectuar registros en el mismo, la Administración tributaria deberá obtener el consentimiento de aquél o la oportuna autorización judicial.' Por lo que se refiere a la regulación reglamentaria de la entrada en lugares constitucionalmente protegidos estatuye el art.172 de RD 1065/2007 , por el que se aprueba el reglamento general de las actuaciones y procedimientos de gestión e inspección de los tributos que 'Cuando la entrada o reconocimiento afecte al domicilio constitucionalmente protegido de un obligado tributario, se precisará el consentimiento del interesado o autorización judicial.

4. En la entrada y reconocimiento judicialmente autorizados, los funcionarios de inspección podrán adoptar las medidas cautelares que estimen necesarias.

Una vez finalizada la entrada y reconocimiento, se comunicará al órgano jurisdiccional que las autorizaron las circunstancias, incidencias y resultados.

5. A efectos de lo dispuesto en este artículo, y sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 3 anterior, se considerará que el obligado tributario o la persona bajo cuya custodia se encuentren los lugares a que se refiere el artículo 142.2 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria , prestan su conformidad a la entrada y reconocimiento cuando ejecuten los actos normalmente necesarios que dependan de ellos para que las actuaciones puedan llevarse a cabo.

Si se produce la revocación del consentimiento del obligado tributario para la permanencia en los lugares en los que se estén desarrollando las actuaciones, los funcionarios de inspección, antes de la finalización de estas, podrán adoptar las medidas cautelares reguladas en el artículo 146 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre , General Tributaria .' Por último el art. 90.3 de RD 1065/2007 dispone que 'Cuando se disponga de autorización judicial para la entrada en el domicilio del obligado tributario constitucionalmente protegido, las actuaciones se ajustarán a lo que disponga la autorización en relación con la jornada y el horario para realizarlas.' De la anterior normativa se deduce que la autorización judicial está circunscrita a la entrada en lugares cerrados de las personas jurídicas que gozan de protección constitucional, esto es, aquellos lugares cerrados en los que la reserva es connatural a la actividad que en ellas se desarrolla, así lo recuerda la STS de 24 de enero de 2012 (rec. 2269/10 ), en la que se puede leer: 'La jurisprudencia de esta Sala [por todas, sentencias de 23 de abril de 2010 (Pleno) -R.C. números 5910/06 (F.D. 5º; 6 º y 7º); 704/04 ; 3791/06 ; 4572/04 y 4888/06, respectivamente - y la de 30 de septiembre de 2010 -R.C. nº 364/2007 (F.D. 3º)- ] considera que en el caso de las personas jurídicas tienen la consideración de domicilio a efectos de la protección constitucional otorgada por el artículo 18.2 de la Constitución , los espacios que requieren reserva y no intromisión de terceros en razón a la actividad que en los mismos se lleva a cabo; esto es, los lugares utilizados por representantes de la persona jurídica para desarrollar sus actividades internas, bien porque en ellos se ejerza la habitual dirección y administración de la sociedad, bien porque sirvan de custodia de documentos u otros soportes de la vida diaria de la sociedad o de su establecimiento, exigiéndose en estos casos la autorización judicial o el consentimiento del interesado'.

En cambio, no son objeto de protección los establecimientos abiertos al público o en que se lleve a cabo una actividad laboral o comercial por cuenta de la sociedad mercantil que no esté vinculada con la dirección de la sociedad ni sirva a la custodia de su documentación. Tampoco, las oficinas donde únicamente se exhiben productos comerciales o los almacenes, tiendas, depósitos o similares.

El anterior distingo establecido por la normativa legal y reglamentaria y sintetizada de este modo por la jurisprudencia constitucional y del Tribunal Supremo es relevante para definir el alcance del deber de motivación que se impone a la resolución judicial autorizatoria en atención al grado de inmisión que una medida de este tipo entraña al derecho a la inviolabilidad domiciliaria del art. 18.2 de CE , por contraste con la trascendencia del fin legítimo de interés general que persigue la actividad de comprobación e investigación llevada a término por los funcionarios de la inspección de los tributos, en relación con el genérico deber que viene impuesto a todos los ciudadanos de contribuir a la financiación de los gastos públicos y de ajustar su comportamiento a este deber asumiendo el agotamientos de una serie de obligaciones de carácter tanto sustantivo como formal.

Como hemos recordado para otros supuestos análogos la motivación de la resolución judicial debe de ajustarse a estos presupuestos teolológicos y la individualización en la justificación de la medida se centra en la comprobación de la identidad entre titular del recinto y el sujeto a investigación tributaria, así como a la idoneidad y proporcionalidad de la medida injerente para el desarrollo de la actividad investigadora de los funcionarios de la AEAT.

En nuestra sentencia de fecha 30 de septiembre de 2016 (rec. 1279/16 ) afirmábamos que 'El procedimiento de la inspección tributaria tiene una naturaleza inquisitiva y cumple, en su ámbito, la función de investigar y documentar el resultado de las pesquisas o averiguaciones, como medio de prueba en un procedimiento posterior, que normalmente será el de liquidación pero que muy bien pudiera desembocar en otro sancionador e incluso penal por delito fiscal', añadiendo que 'el interés general inherente a la actividad inspectora de la Hacienda pública es vital en una sociedad democrática para el bienestar económico del país, como prevé el Convenio de Roma a la hora de legitimar la injerencia de la autoridad pública en el derecho al respeto de la vida privada y familiar, del domicilio y de la correspondencia de cualquier persona (art. 8.1 . y 2), a la luz del cual ha de interpretarse los derechos fundamentales y sus excepciones ( STC 114/1984 ), sin perjuicio por otra parte del margen de apreciación dejado al prudente arbitrio, que no arbitrariedad, de cada Estado para configurar estas medidas ( TEDH, caso Riema, Sentencia 22 abril 1992 ). La solidaridad de todos a la hora de levantar las cargas públicas de acuerdo con la capacidad económica y dentro de un sistema tributario justo, aparece proclamada en el art. 31 de la Constitución y conlleva, con la generalidad de la imposición, la proscripción del fraude fiscal, como una de las modalidades más perniciosas y reprochables de la insolidaridad en un sistema democrático, como pone de manifiesto la legislación al respecto de los países de nuestro entorno geográfico y cultural. La elevación del deber de tributar a un nivel constitucional se encuentra en los principios de generalidad y solidaridad en la contribución al sostenimiento de los gastos públicos, dentro de un sistema tributario justo ( art. 31 CE ) y lleva consigo la necesidad de impedir 'una distribución injusta de la carga fiscal, ya que lo que unos no pagan debiendo pagar lo tendrán que pagar otros con más espíritu cívico o con menos posibilidades de defraudar. De ahí la necesidad de una actividad inspectora especialmente vigilante y eficaz, aunque pueda resultar a veces incómoda y molesta' ( STC 119/1984 ). Aquí está la justificación profunda de tal obligación y también la antijuridicidad material del delito fiscal y de la infracción correlativa.

El incumplimiento de ese deber constitucional se llama defraudación. 'La lucha contra el fraude fiscal es un fin y un mandato que la Constitución impone a todos los poderes públicos y singularmente al legislador y a los órganos de la Administración tributaria' ( STC 76/1990 ), en la cual el papel del Juez cobra una singular trascendencia como garante del equilibrio de los derechos individuales y de las potestades de la Hacienda pública, a la luz del mandato constitucional más arriba invocado. Con el mismo talante se ha pronunciado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que considera legitima la intromisión en el domicilio para fines de investigación fiscal ( Sentencia del TEDH, 25 febrero 1993, caso Funke )'.



TERCERO.- Por lo que resulta para el caso, el auto impugnado reseña el local objeto de entrada de forma individualizada objeto de inspección y así se explicita en la solicitud y se recoge en el antecedente primero del auto apelado, sin que se observe vulneración alguna del derecho fundamental.

Igualmente se razona que existe un procedimiento de inspección tributaria en curso, y que se ha revelado en el mismo la necesidad de recabar documentación y archivos informático, adoptándose para ello medidas oportunas que eviten su destrucción dificultando las tareas de la inspección, por existir indicios racionales para afirmar que la mercantil recurrente podría realizar prácticas fraudulentas mediante la ocultación de ventas y de gastos con posibles sistemas de software de uso doble o enmascaramiento, tal y como se expone detalladamente en el informe emitido por el Jefe del Equipo de Investigación de fecha 17 de noviembre de 2017..

En esta línea insiste la STC 188/2013, de 4 de noviembre , que en relación con los límites a establecer para la práctica de la diligencia invasiva se refiere explícitamente a los de carácter temporal como determinantes del equilibrio entre el fin perseguido por la medida y el derecho del investigado a la inviolabilidad domiciliaria, y así prescribe que 'la misma se lleve a cabo de tal modo que no se produzcan más limitaciones al derecho que consagra el art. 18.2 CE que las estrictamente necesarias para la ejecución del acto [ SSTC 76/1992, de 14 de mayo, FJ 3 a ); 50/1995, de 23 de febrero , FJ 5 ; 171/1997, de 14 de octubre , FJ 3 ; 69/1999, de 26 de abril ; y 136/2000, de 29 de mayo , FFJJ 3] Por lo razonado el recurso de apelación debe ser desestimado.



CUARTO.- De conformidad con lo establecido en el art. 139.2 de las costas de esta apelación deberán ser sufragadas por la parte apelante, con el límite en cuanto a su cuantía de 1000 €.

Vistos los artículos citados y demás de aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de GRUPO COFEE NEF SL.

contra el auto de Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 5 de Málaga de fecha 14 de diciembre de 2017 , que se confirma en sus términos, con expresa imposición de las costas de esta apelación a cargo de la apelante si bien no podrán exceder de 1000 €.

Líbrese testimonio de esta Sentencia para su unión al rollo de apelación .

Notifiquese a las partes haciéndoles saber que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo si pretende fundarse en infracción de normas de derecho estatal o de la Unión Europea que sean relevantes y determinantes del fallo impugnado o ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con la composición que determina al artículo 86.3 de la Ley Jurisdiccional si el recurso se fundara en infracción de normas de derecho autonómico; recurso que habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de la notificación de la presente sentencia mediante escrito que reúna los requisitos expresados en el artículo 89.2 del referido cuerpo legal Firme que sea remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de lo Contencioso Administrativo de procedencia para su ejecución.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Ponente que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mí, el Secretario. Doy fe.-