Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 179/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 702/2017 de 14 de Marzo de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Tercera C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004
33010280
NIG: 28.079.00.3-2014/0022535
Recurso de Apelación 702/2017
Recurrente : DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
Recurrido : D./Dña. Donato
PROCURADOR D./Dña. PEDRO MIGUEL ARRILLAGA PISON
SENTENCIA Nº 179
Ilmo. Sr. Presidente:
Don Gustavo Lescure Ceñal
Ilmos. Sres. Magistrados:
Doña Fátima Arana Azpitarte
Don Rafael Estévez Pendás
En Madrid, a 14 de marzo del año 2018, visto por la Sala el Recurso de apelación arriba referido,
interpuesto por la Administración General del Estado, defendida por el Abogado del Estado, en la
representación que por Ley le corresponde, contra la Sentencia número 17/2017 de fecha 26 de enero de
2017, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 16 de Madrid en el Procedimiento
Abreviado número 486/2014. Comparece como apelado Don Donato , representado por el Procurador Don
Pedro Miguel Arrillaga Pisón. Es ponente de esta Sentencia el Ilmo. Sr. Don Rafael Estévez Pendás, que
expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- Por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 16 de Madrid, con fecha 26 de enero del año 2017 se dictó la Sentencia número 17/2017, en el Procedimiento Abreviado número 486/2014, promovido por el ciudadano nacional de Marruecos Don Donato contra la Resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de fecha 25 de julio de 2014, por la que se desestimó su solicitud de residencia de larga duración, siendo el fallo de la Sentencia la estimación del Recurso, anulando las Resoluciones impugnadas por no ser conformes a Derecho, sin costas.

Segundo.- Notificada la Sentencia anterior a las partes, por la Abogacía del Estado se interpuso contra aquella Recurso de apelación en el que, tras exponer las razones en las que lo fundaba, terminaba suplicando una Sentencia que, estimándolo, revoque la Sentencia apelada, y desestime en su integridad estime el Recurso contencioso- administrativo promovido ante el Juzgado.

Tercero.- El recurrente en la instancia impugnó el Recurso de apelación anterior, y concluyó interesando su íntegra desestimación.

Cuarto.- Recibidas las actuaciones en esta Sala y Sección, y al no interesar las partes el recibimiento a prueba de la apelación, ni la celebración de vista o el despacho del trámite de conclusiones, quedaron los autos para deliberación, votación y fallo, que tuvo lugar el día 14 de marzo del año 2018.

Fundamentos

Primero.- El Abogado del Estado sostiene que en el caso de las solicitudes de residencia de larga duración no juega el silencio administrativo positivo reconocido por la Sentencia apelada, de forma que el silencio tiene efecto negativo, y dice que su postura se recoge en la Sentencia de esta Sala de lo Contencioso- Administrativo de 22 de diciembre de 2015 .

Segundo.- La Sentencia apelada dice en su Fundamento de Derecho Tercero lo que sigue: '

TERCERO.- Por tanto, en el supuesto de autos, teniendo en cuenta que la solicitud de permiso de larga duración ha sido presentado el 1 de abril de 2013, sin que haya dictado resolución denegatoria hasta el 13 de diciembre de 2013, no constando ningún requerimiento de subsanación formulado al recurrente, es obvio que el silencio debe prosperar, pues como se ha expuesto más arriba, dicha solicitud de permiso de larga duración tiene expresa regulación en la Disposición Adicional Primera de la L.O. de Extranjería y cuando se dicta la resolución expresa denegando la solicitud del interesado ya tenía aquella un carácter favorable por mor del silencio administrativo positivo, como señala la jurisprudencia. Todo ello, sin perjuicio de que si la Administración entiende que el acto es incardinable en el artículo 62.1.f) de la Ley 30/1992 ( nulo de pleno derecho ) por ser el acto presunto ' contrario ' al Ordenamiento Jurídico, careciendo de los requisitos esenciales para adquirir derechos, deberá revisarlo para dejarlo sin efecto, pero a su vez, deberá seguir los procedimientos de revisión establecido por el articulo 102 o instar la declaración de lesividad, no pudiendo dejar sin efecto el acto presunto mediante una resolución expresa fuera de plazo.

Por todo lo ahora expuesto, procede estimar el presente recurso. ' Tercero.- Para empezar, hay que recordar que, conforme a lo prevenido en Disposición Adicional Única de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, 'Las solicitudes de prórroga de la autorización de residencia, la renovación de la autorización de trabajo, así como las solicitudes de autorización de residencia de larga duración que se formulen por los interesados a tenor de lo dispuesto en la presente Ley Orgánica se resolverán y notificarán en el plazo máximo de tres meses contados a partir del día siguiente al de la fecha en que hayan tenido entrada en el registro del órgano competente para tramitarlas. Transcurrido dicho plazo sin que la Administración haya dado respuesta expresa, se entenderá que la prórroga o renovación han sido concedidas'.

Esta Sala tiene declarado reiteradamente la eficacia positiva del silencio en los casos de residencia permanente conforme a lo prevenido en el artículo 73 del Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre , citando la Sentencia apelada varias Sentencias de este Tribunal en tal sentido.

Resulta entonces de plena aplicación el criterio fijado en la Sentencia de esta Sala de 26 de diciembre de 2012 , reiterada por otras muchas, que se pronuncia en los siguientes términos: ' Es cierto que la Disposición Adicional Única de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los extranjeros en España y su integración social, indica que: ' Las solicitudes de prórroga del permiso de residencia así como la renovación del permiso de trabajo que se formulen por los interesados a tenor de lo dispuesto en la presente Ley Orgánica se resolverán en el plazo máximo de tres meses contados a partir del día siguiente al de la presentación de la solicitud. Transcurrido dicho plazo sin que la Administración haya dado respuesta expresa, se entenderá que la prórroga o renovación han sido concedidas'.

Y el artículo 73 del Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre , también establece este silencio positivo para las solicitudes de autorización de residencia permanente. Esta Sección ya ha indicado en otras ocasiones que es aplicable el silencio positivo a las autorizaciones de residencia permanente aunque no está incluido como supuesto en la Disposición Adicional Primera de la LO 4/2000. Esta Sala no aprecia que exista un exceso reglamentario en relación con la regulación recogida en la Ley sino que cuando en la Ley Orgánica, para poder aplicar el silencio positivo, se está refiriendo a las solicitudes de renovación y de prórroga de permiso de residencia se puede entender que también está incluyendo a las autorizaciones de residencia permanente pues en cierto modo estas suponen una renovación o prorroga especial hasta el punto de que para su obtención es necesario haber residido legalmente y de forma continuada en territorio español durante cinco años. Lo que implica una prorroga especial de la residencia que ya se tenía reconocida.

Es cierto, y así se ha pronunciado esta Sección en otras ocasiones, que el cómputo del plazo de los tres meses se inicia no en la fecha de presentación de la solicitud por el interesado sino desde la fecha en que la misma ha tenido entrada en el registro del órgano administrativo competente para su resolución y el plazo no finaliza cuando se dicta la resolución por la Administración sino cuando consta su notificación al interesado.

No se discute en este proceso por el Abogado del Estado que se pueda aplicar la técnica del silencio positivo a la solicitud formulada por el apelante, ni que en su caso el plazo es el de tres meses a contar a partir de la fecha de entrada de dicha solicitud en el registro del órgano administrativo competente para su resolución.

La única objeción formulada por el Abogado del Estado es que por silencio positivo no se pueden obtener derechos contrarios al ordenamiento jurídico, como es el caso presente, al tener el solicitante antecedentes penales.

Para rechazar la alegación del Abogado del Estado nos remitimos a las sentencias dictadas a este respecto por el Tribunal Supremo ( STS de 28 de febrero de 2007, dictada por el Pleno de su Sala de lo Contencioso Administrativo y STS de 27 de abril de 2007 ). En estas sentencias el Tribunal Supremo analiza dos facetas distintas del régimen del silencio administrativo positivo, tras la reforma operada en la Ley 30/1992, por la Ley 4/1999, por un lado, los requisitos para que éste se produzca y, por otro, sus efectos.

En cuanto a los efectos del silencio positivo, en la STS de 27 de abril de 2007 , el Tribunal Supremo razona sobre la configuración del silencio administrativo positivo como un verdadero acto administrativo plenamente eficaz que impide que la resolución expresa tardía se desvincule del efecto positivo del silencio, de forma que si se considera que el acto producido por el silencio positivo no se ajusta al ordenamiento jurídico, sólo puede la Administración revisarlo mediante los procedimientos de revisión establecidos en la ley. Se argumenta en dicha sentencia, en su Fundamento Jurídico Cuarto, lo siguiente: «...En la legislación vigente sobre procedimiento administrativo, el silencio positivo da lugar a un verdadero acto administrativo estimatorio. Así se resalta en la Exposición de Motivos de la propia Ley 4/1999, donde leemos que 'el silencio administrativo positivo producirá un verdadero acto administrativo eficaz que la Administración Pública sólo podrá revisar de acuerdo con los procedimientos de revisión establecidos por la Ley, y así lo hemos dicho en SSTS de 28 de diciembre de 2005 y 27 de enero de 2006 ,...

No obstante, aun partiendo de esta caracterización del silencio positivo como auténtico acto administrativo, la misma Ley ha querido poner remedio a las consecuencias potencialmente lesivas para el principio de legalidad a que conduce esta caracterización jurídica del silencio, y por eso su artículo 62.1.f) establece que los actos de las Administraciones públicas son nulos de pleno derecho cuando se trate de 'actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición'.

Ahora bien, este precepto que acabamos de transcribir no puede ser interpretado y aplicado prescindiendo de lo dispuesto por el artículo 43.4.a) de la misma Ley, reformado por la Ley 4/1999 , donde se establece que 'en los casos de estimación por silencio administrativo, la resolución expresa posterior a la producción del acto sólo podrá dictarse de ser confirmatoria del mismo'. Esta específica previsión legal, coherente con la naturaleza del silencio positivo como acto administrativo declarativo de derechos, implica que si la Administración considera que el acto administrativo así adquirido es nulo, por aplicación del propio artículo 62.1.f) (esto es, por carecer el adquirente del derecho de los requisitos esenciales para su adquisición), no podrá dictar una resolución expresa tardía denegatoria del derecho, posibilidad vedada por el artículo 43.4.a), sino que habrá de acudir al procedimiento de revisión de oficio contemplado en el art. 102.1, de la tan citada Ley 30/1992 . La interpretación contraria, es decir, la consistente en que el acto adquirido por silencio positivo puede ser directamente desplazado por un acto expreso posterior en los casos del artículo 62.1.f), es no solo contraria a la naturaleza del silencio positivo plasmada en la misma Ley , sino también a los principios de seguridad jurídica y confianza legítima que la propia Ley también recoge, sin olvidar que siempre queda en manos de la Administración evitar los efectos distorsionadores de la adquisición de derechos cuando no se cumplen las condiciones para ello, mediante el simple expediente de resolver los procedimientos en plazo.' Y por otro lado, en la STS de 28 de febrero de 2007, dictada por el Pleno de la Sala de lo Contencioso Administrativo de dicho Alto Tribunal, se razona, desde otra perspectiva, que no cualquier petición que los interesados dirijan a la Administración es susceptible de producir el silencio positivo al amparo del art. 43 LRJ y PAC, sino, exclusivamente, aquellas peticiones que tengan entidad suficiente para determinar la iniciación de un procedimiento administrativo expresamente formalizado y regulado, como tal procedimiento, en la norma. En cuya situación se encuadra la petición del ahora apelado que inicia un procedimiento administrativo individualizado y expresamente formalizado como tal en una norma.

Por ello, en este caso, esta Sala entiende que se ha producido el silencio positivo correctamente apreciado por la Sentencia apelada, por lo que se desestima el Recurso de apelación.

Cuarto.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley 29/1998 reguladora de esta Jurisdicción, las costas procesales se impondrán al recurrente en la segunda instancia si se desestima totalmente el recurso, por lo que se imponen a la parte apelante, si bien limitando su importe a la cantidad de 300 euros, a la que se añadirá el IVA.

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimamos el Recurso de apelación promovido por la Abogacía del Estado contra la Sentencia número 17/2017 de fecha 26 de enero de 2017, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 16 de Madrid en el Procedimiento Abreviado número 486//2014, reseñada en el Antecedente de Hecho Primero, imponiendo las costas a la parte apelante con los límites del último Fundamento de Derecho.

Llévese esta Sentencia al libro de su clase y expídase testimonio de ella que se enviará, junto con el expediente administrativo, al órgano de origen de éste.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá presentarse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , con justificación del interés casacional objetivo que presente; previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2608-0000-85-0702-17 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo 'concepto' del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta expediente 2608-0000-85-0702-17 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Gustavo Lescure Ceñal.

Fátima Arana Azpitarte. Rafael Estévez Pendás. .

Publicación.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente en el día de la fecha, mientras se celebraba audiencia pública en la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de lo que doy fe.