Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 179/2019, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 495/2017 de 03 de Junio de 2019

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA CON/AD SEC.1
ALBACETE
SENTENCIA: 00179/2019
Recurso Contencioso-Administrativo nº 495/2017
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE CASTILLA-LA MANCHA.
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
Sección Primera.
Presidenta:
Iltma. Sra. Dª Eulalia Martínez López
Magistrados:
Iltmo. Sr. Constantino Merino González
Iltmo. Sr. Guillermo B. Palenciano Osa
Iltmo. Sr. José A. Fernández Buendía
Iltma. Sra. Dª Purificación López Toledo
SENTENCIA Nº 179
En Albacete, a 3 de junio de 2019.
Vistos por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La
Mancha, el presente recurso tramitado, procedimiento ordinario con el número 495/2017, a instancias de don
Maximino , que ha actuado bajo la representación del Procurador Sr. Navarro Lozano, frente a la JUNTA
DE COMUNIDADES DE CASTILLA LA MANCHA que ha actuado bajo la representación y defensa del señor
letrado de sus servicios jurídicos, sobre subvención; siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Constantino
Merino González.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la representación procesal de don Maximino se presentó recurso contencioso administrativo frente a resolución de resolución de la DIRECCIÓN GENERAL DE PROGRAMAS DE EMPLEO DE LA CONSEJERÍA DE ECONOMÍA, EMPRESAS Y EMPLEO DE LA JUNTA DE COMUNIDADES DE CASTILLA-LA MANCHA de fecha 22/11/2017 recaída en expediente NUM000 que desestima el recurso de reposición planteado frente a resolución de fecha 15/05/2017.

En la demanda solicita dictado de sentencia que declare la nulidad de la referida resolución, declarándose que no procede devolver parte alguna por la subvención otorgada en su día. Con carácter subsidiario se aplique el principio de proporcionalidad y se reduzca la devolución de la subvención

SEGUNDO.- Recibido por esta Sala el recurso contencioso administrativo planteado, se siguió la tramitación del mismo con trámite de contestación a la JUNTA DE COMUNIDADES DE CASTILLA-LA MANCHA , que fue oportunamente evacuado.



TERCERO. Acordado el recibimiento del pleito a prueba se admitió la propuesta y considerada pertinente. Se señaló día para votación y fallo, en que tuvo lugar, quedando los autos vistos para dictar la correspondiente sentencia.

Fundamentos

PRIMERO. - El recurso contencioso se interpone frente a resolución de la DIRECCIÓN GENERAL DE PROGRAMAS DE EMPLEO DE LA CONSEJERÍA DE ECONOMÍA, EMPRESAS Y EMPLEO DE LA JUNTA DE COMUNIDADES DE CASTILLA-LA MANCHA de fecha 22/11/2017 recaída en expediente NUM000 que desestima el recurso de reposición planteado frente a resolución de fecha 15/05/2017.

La resolución que agota la vía administrativa explica que el recurrente solicitó en fecha 28/10/2014 subvención de las previstas en la Orden de 30/07/2014 de la CONSEJERÍA DE EMPLEO Y ECONOMÍA por la que se aprueba la convocatoria para el ejercicio 2014 de las ayudas recogidas en el Decreto 97/2012; que en fecha 26/12/2014 se dictó resolución por la que se le concede la subvención solicitada por importe de 2.500 €; que en fecha 14/03/2017 se dicta resolución que acuerda inicio de procedimiento de reintegro de la subvención, que fue abonada el 09/02/2015, y que finalmente se dicta la indicada resolución de fecha 15/05/2017 que resuelve declarar la procedencia de un reintegro de la subvención concedida, por incumplimiento de lo establecido en el artículo 2.3 de la Orden de 30/07/2014.

La resolución administrativa hace igualmente referencia a las alegaciones formuladas en el recurso de reposición, que concreta en que en la fecha de la solicitud de subvención no formaba parte de sociedad alguna, y que la constitución de la sociedad mercantil de la que él es socio y administrador único fue en un momento posterior, el 23/03/2016; que en la Orden de convocatoria no se establece un periodo de tiempo durante el que no se puede formar parte de sociedades mercantiles y que se han abierto dos expedientes por el mismo motivo por el que quiebra el principio de seguridad jurídica; subsidiariamente solicita el reintegro parcial de la subvención.

Se desestiman las alegaciones considerando como normativa aplicable, lo previsto en el artículo 7.1 a del Decreto regulador de las subvenciones conforme al cual : Exclusiones de las ayudas.

1 no podrán ser beneficiarios de las ayudas previstas en este decreto: A los socios de sociedades mercantiles y de cooperativas.

(Idéntico contenido tiene el artículo 2.2 a de la Orden de 18/04/2013) Aplica, en cuanto a la consecuencia, el artículo 16.1 del mismo Decreto conforme al cual 'el incumplimiento de las obligaciones impuestas como consecuencia de la concesión de las ayudas reguladas en el presente decreto.... dará lugar a la pérdida total o parcial de los beneficios concedidos, sin perjuicio de otras responsabilidades en que pudieran incurrir, procediéndose en su caso al reintegro total o parcial de las cantidades percibidas, así como a la exigencia del interés de demora correspondiente, desde el momento del pago de la subvención hasta la fecha en la que se acuerde la procedencia del reintegro'.

Razona al respecto, y como fundamento fáctico de la decisión que adoptó: en este caso el recurrente incurría en una irregularidad y es que su pertenencia a la sociedad mercantil supone la transgresión de una prohibición expresa de los artículos 7.1 a del decreto y 2.5 a de la orden reguladora transcritos. Frente a ello, esta administración no puede hacer otra cosa que oponer la literalidad de la norma, que es tajante y clara, no siendo admisible la alegación de la recurrente ya que la prohibición de ser socios de una sociedad mercantil, rige de forma absoluta, no sólo en el momento de la solicitud de la ayuda o de la concesión, sino a lo largo del periodo mínimo establecido por la norma que, en el presente caso, son tres años ininterrumpidos.' Rechaza, acto seguido, la posibilidad de aplicar el principio de proporcionalidad conforme a lo previsto en el artículo 16.3 del mismo decreto regulador que, razona, ofrece la posibilidad de graduar el reintegro cuando el beneficiario acredite haberse mantenido de alta como autónomo durante al menos 30 meses (recordemos que la obligación inicial es de mantenerse 36 meses), pero en el presente caso, el incumplimiento no ha sido la baja en el régimen especial de trabajadores autónomos , sino la de ser socio de una sociedad mercantil y esta prohibición es absoluta y su incumplimiento no puede ser graduado por lo que no es aplicable el artículo 16.3 del decreto regulador.



SEGUNDO . Frente a lo anterior la parte recurrente, en la demanda, mantiene que los hechos que se consideran acreditados no tienen adecuado encuadre como causa de reintegro de la subvención, exponiendo que no incumple ni ha incumplido la previsión del artículo 7 del Decreto 97/2012 exponiendo que en el momento en el que solicitó la subvención, y en el posterior momento en el que le fue concedida, cumplía esa condición de no formar parte de una sociedad. En concreto expone que pertenece a una sociedad desde el 23/06/2016 y que así se puso de manifiesto en un primer expediente que se inició por parte de la administración. Expone igualmente que tampoco ha infringido lo previsto en el artículo 2.3 de la orden de 30/07/2014 conforme al cual actividad empresarial que se pretenda desarrollar como emprendedor no podrá simultáneas en ningún caso con cualquier actividad por cuenta ajena'. Expone que el recurrente era autónomo, persona física, desde el 01/11/2013.

En definitiva considera que no ha incumplido ninguna de las normas a las que se refiere la resolución administrativa indicando que en el momento de la solicitud de la ayuda, en octubre de 2014, era autónomo persona física; que en el momento de abono de la misma seguía siendo autónomo persona física y que se constituye en Sociedad Limitada como administrador único el 23/03/2016. Insiste en que el decreto 97/2012 no prevé ni impone que jamás pueda constituirse una sociedad limitada o mercantil sino que el cumplimiento de ese requisito debe valorarse en el momento de la solicitud y el momento de la concesión de la subvención.

Reitera que no se ha dado de alta ni ha llevado a cabo ninguna actividad por cuenta ajena sino que desde el año 2013 es autónomo y tras la constitución de la sociedad continúa en la actualidad en el régimen especial de trabajadores autónomos con lo que cumple con el mantenimiento de esa actividad a la que va dirigida la subvención.

Ya en los fundamentos de derecho destaca que esa línea de ayuda, 'empléate', tiene como finalidad el apoyo inicial al establecimiento de la actividad emprendedora que contribuye al sostenimiento y relanzamiento del trabajador autónomo por cuenta propia y que lo exigido es que se trate de personas desempleadas inscritas como demandantes de empleo con carácter previo al inicio de la actividad como trabajador autónomo así como el mantenimiento de la actividad económica y el alta en la Seguridad Social o equivalente durante al menos tres años ininterrumpidos, contados a partir de su alta en el régimen de la Seguridad Social, condiciones o requisitos estos que los cumple, como también cumple el relativo al mantenimiento de la actividad.

Con carácter subsidiario mantiene que debe aplicarse el principio de proporcionalidad.



TERCERO . Conviene hacer referencia a la normativa específica que rige la concreta subvención y la genérica prevista en la ley 38/2003. La ley 38/2003, que se refiere en el artículo 11 a la condición de beneficiario, indicando que: 1. Tendrá la consideración de beneficiario de subvenciones la persona que haya de realizar la actividad que fundamentó su otorgamiento o que se encuentre en la situación que legitima su concesión; y en el artículo 13 a los requisitos para obtener la condición de beneficiario de la subvención .

En el artículo 14 regula las obligaciones de los beneficiarios. 1. Son obligaciones del beneficiario : a) Cumplir el objetivo, ejecutar el proyecto, realizar la actividad o adoptar el comportamiento que fundamenta la concesión de las subvenciones.

b) Justificar a nte el órgano concedente o la entidad colaboradora, en su caso, el cumplimiento de los requisitos y condiciones , así como la realización de la actividad y el cumplimiento de la finalidad que determinen la concesión o disfrute de la subvención.

c) Someterse a las actuaciones de comprobación, a efectuar por el órgano concedente o la entidad colaboradora, en su caso, así como cualesquiera otras de comprobación y control financiero que puedan realizar los órganos de control competentes, tanto nacionales como comunitarios, aportando cuanta información le sea requerida en el ejercicio de las actuaciones anteriores.

d) Comunicar al órgano concedente o la entidad colaboradora la obtención de otras subvenciones, ayudas, ingresos o recursos que financien las actividades subvencionadas.

Esta comunicación deberá efectuarse tan pronto como se conozca y, en todo caso, con anterioridad a la justificación de la aplicación dada a los fondos percibidos.

e) Acreditar con anterioridad a dictarse la propuesta de resolución de concesión que se halla al corriente en el cumplimiento de sus obligaciones tributarias y frente a la Seguridad Social, en la forma que se determine reglamentariamente, y sin perjuicio de lo establecido en la disposición adicional decimoctava de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común .

f) Disponer de los libros contables, registros diligenciados y demás documentos debidamente auditados en los términos exigidos por la legislación mercantil y sectorial aplicable al beneficiario en cada caso, así como cuantos estados contables y registros específicos sean exigidos por las bases reguladoras de las subvenciones, con la finalidad de garantizar el adecuado ejercicio de las facultades de comprobación y control.

g) Conservar los documentos justificativos de la aplicación de los fondos recibidos, incluidos los documentos electrónicos, en tanto puedan ser objeto de las actuaciones de comprobación y control.

h) Adoptar las medidas de difusión contenidas en el apartado 4 del art. 18 de esta ley.

i) Proceder al reintegro de los fondos percibidos en los supuestos contemplados en el art. 37 de esta ley.

2. La rendición de cuentas de los perceptores de subvenciones, a que se refiere el art. 34.3 de la Ley 7/1988, de 5 de abril , de funcionamiento del Tribunal de Cuentas, se instrumentará a través del cumplimiento de la obligación de justificación al órgano concedente o entidad colaboradora, en su caso, de la subvención, regulada en el párrafo b) del apartado 1 de este artículo.

En el artículo 37 de la ley se recogen las causas de reintegro de la subvención y se prevé como tal, en relación con los datos relativos a los requisitos que permitieron en su momento obtener la concesión: a ) Obtención de la subvención falseando las condiciones requeridas para ello u ocultando aquéllas que lo hubieran impedido.

b) Incumplimiento total o parcial del objetivo, de la actividad, del proyecto o la no adopción del comportamiento que fundamentan la concesión de la subvención.

c) Incumplimiento de la obligación de justificación o la justificación insuficiente, en los términos establecidos en el art. 30 de esta ley, y en su caso, en las normas reguladoras de la subvención.

d) Incumplimiento de la obligación de adoptar las medidas de difusión contenidas en el apartado 4 del art. 18 de esta ley.

e) Resistencia, excusa, obstrucción o negativa a las actuaciones de comprobación y control financiero previstas en los arts. 14 y 15 de esta ley, así como el incumplimiento de las obligaciones contables, registrales o de conservación de documentos cuando de ello se derive la imposibilidad de verificar el empleo dado a los fondos percibidos, el cumplimiento del objetivo, la realidad y regularidad de las actividades subvencionadas, o la concurrencia de subvenciones, ayudas, ingresos o recursos para la misma finalidad, procedentes de cualesquiera Administraciones o entes públicos o privados, nacionales, de la Unión Europea o de organismos internacionales.

f) Incumplimiento de las obligaciones impuestas por la Administración a las entidades colaboradoras y beneficiarios, así como de los compromisos por éstos asumidos, con motivo de la concesión de la subvención, siempre que afecten o se refieran al modo en que se han de conseguir los objetivos, realizar la actividad, ejecutar el proyecto o adoptar el comportamiento que fundamenta la concesión de la subvención.

g) Incumplimiento de las obligaciones impuestas por la Administración a las entidades colaboradoras y beneficiarios, así como de los compromisos por éstos asumidos, con motivo de la concesión de la subvención, distintos de los anteriores, cuando de ello se derive la imposibilidad de verificar el empleo dado a los fondos percibidos, el cumplimiento del objetivo, la realidad y regularidad de las actividades subvencionadas, o la concurrencia de subvenciones, ayudas, ingresos o recursos para la misma finalidad, procedentes de cualesquiera Administraciones o entes públicos o privados, nacionales, de la Unión Europea o de organismos internacionales.

h) La adopción, en virtud de lo establecido en los arts. 87 a 89 del Tratado de la Unión Europea , de una decisión de la cual se derive una necesidad de reintegro._ i) En los demás supuestos previstos en la normativa reguladora de la subvención .

En el ámbito específico de la normativa aplicable a esta subvención, el Decreto 27/2012, el esquema normativo se reproduce; Artículo 4. Beneficiarios 1. Podrán ser beneficiarios de estas ayudas: a) Las personas desempleadas e inscritas como demandantes de empleo, en la correspondiente Oficina de Empleo de Castilla-La Mancha, con carácter previo al inicio de la actividad como trabajador autónomo o como colaborador.

b) En el caso de solicitar la ayuda destinada a conciliar la vida laboral, familiar y personal de la titular del establecimiento, con el fin de promover el mantenimiento de la actividad empresarial en los supuestos de maternidad, adopción o acogimiento preadoptivo, será persona beneficiaria la mujer que se encuentre en alta en el RETA o en la Mutualidad del Colegio Profesional correspondiente, y contrate por primera vez a jornada completa o a tiempo parcial a una persona desempleada e inscrita como demandante de empleo en las oficinas de empleo de Castilla-La Mancha, con objeto de realizar su actividad emprendedora, sustituyendo a la titular.

2. A los efectos previstos en este Decreto, se entenderá como fecha de inicio de la actividad y por fecha de alta en el RETA , la que conste como fecha real de alta en el fichero de afiliación de la Tesorería General de la Seguridad Socia RETA o, en caso de realizar una actividad profesional que exija la colegiación en un Colegio Profesional, en la Mutualidad de dicho Colegio.

No obstante, si debido a la retroacción de los efectos del alta en el RETA al primer día de cada mes, el interesado no pudiera acceder a la subvención por no cumplir el requisito exigido en este apartado, se entenderá por fecha de alta la que figure como fecha de registro de la solicitud de alta en dicho régimen.

3. La actividad empresarial que pretenda desarrollar el emprendedor no podrá simultanearse con cualquier otra actividad por cuenta ajena.

4. En el supuesto de que el emprendedor sea una persona con discapacidad, serán beneficiarios de estas ayudas los que, además de cumplir todos los requisitos establecidos, tengan reconocido un grado de minusvalía igual o superior al 33 por ciento, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 1.2 de la Ley 51/2003, de 2 de diciembre, de Igualdad de Oportunidades , no Discriminación y Accesibilidad Universal de las Personas con Discapacidad.

Artículo 5 . Requisitos de los beneficiarios Para acceder a la condición de beneficiarios, los solicitantes deberán cumplir los siguientes requisitos: a) Establecerse por cuenta propia y ubicar su centro de trabajo o lugar de ejercicio de su actividad empresarial o profesional y su domicilio fiscal en el territorio de la Comunidad de Castilla-La Mancha.

b) Hallarse al corriente en el cumplimiento de las obligaciones tributarias y con la Seguridad Social, así como encontrarse al corriente en el pago de obligaciones por reintegro de subvenciones públicas.

c) No estar incurso en ninguno de los supuestos de incompatibilidad que contempla la Ley 11/2003, de 25 de septiembre, del Gobierno y del Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha, de conformidad con lo expuesto en el art. 74.2 del texto refundido de la Ley de Hacienda de Castilla-La Mancha , o en aquellos regulados en la legislación electoral de aplicación.

d) No encontrarse incurso en ninguna de las otras de las circunstancias que determina el art. 13 apartados 2 y 3 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones .

e) En el caso de solicitar la ayuda destinada a conciliar la vida laboral, familiar y personal de la titular del establecimiento, disponer de un plan de prevención de riesgos laborales, en el supuesto de efectuar la contratación de un trabajador por cuenta ajena.

f) Si se solicita la ayuda para actuar como colaborador de un autónomo a título principal, el beneficiario deberá ser, respecto del titular principal, su cónyuge o persona con relación análoga de convivencia, ascendiente o descendiente por consanguinidad o afinidad hasta segundo grado y, en su caso, por adopción.

Artículo 6. Obligaciones de los beneficiarios 1. Son obligaciones de los beneficiarios: a) Cumplir el objetivo, ejecutar el proyecto, realizar la actividad o adoptar el comportamiento que fundamenta la concesión de la ayuda.

b) Para las líneas de ayuda establecidas en el art. 3 apartados a) y b) 2º, mantener la actividad económica y el alta en la Seguridad Social o equivalente durante al menos tres años ininterrumpidos, contados a partir de su alta en el régimen de la Seguridad Social, o en la Mutualidad del Colegio Profesional que corresponda.

c) Para la línea de ayuda establecida en el art. 3 apartado b) 1º, mantener el contrato de trabajo hasta la finalización de la sustitución de la prestación por maternidad, adopción o acogimiento preadoptivo. En el supuesto de que el contrato subvencionado, hubiera sido resuelto por cualquier causa, se procederá a la sustitución del trabajador en ese mismo puesto con las mismas circunstancias de esta línea de ayuda y con igual jornada, en el plazo de 15 días, desde la baja, por el resto del tiempo pendiente por cumplir del contrato de interinidad.

d) Comunicar a la Dirección General competente en materia de empleo en un plazo no superior a 30 días, cualquier modificación que se produzca respecto a los datos identificativos o a las circunstancias tenidas en cuenta en el momento de la concesión, así como de los compromisos y obligaciones asumidas por el beneficiario.

e) Cumplir el resto de las obligaciones contenidas en el art. 14 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones .

2. Para las obligaciones específicas de cada uno de las distintas líneas de ayudas, se estará a lo que para cada una de ellas dispone este Decreto.

Artículo 7. Exclusiones de las ayudas 1. No podrán ser beneficiarios de las ayudas previstas en este Decreto: a) Los socios de sociedades mercantiles y de cooperativas.

b) Los trabajadores autónomos o por cuenta propia cuando formen parte de comunidades de bienes o sociedades civiles.

c) Los Socios Trabajadores o de Trabajo de las empresas de Economía Social, aunque hubieran sido encuadrados en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social.

d) Aquellos trabajadores que en los dos años anteriores al alta en la Seguridad Social, o Mutualidad del Colegio Profesional que corresponda, hubieran ejercido la misma o similar actividad como emprendedor autónomo a título principal o como autónomo colaborador. A estos efectos, se entenderá por misma o similar actividad la coincidencia con el código de actividad económica declarado del Alta en el Censo.

e) Aquellos trabajadores que en el año anterior al alta en la Seguridad Social, o Mutualidad del Colegio Profesional que corresponda, hubieran ejercido cualquier actividad como emprendedor autónomo a título principal o como autónomo colaborador.

f) Aquellas personas que hayan sido beneficiarias de ayudas económicas al autoempleo, concedidas por la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, en los cinco años anteriores a la fecha de la solicitud de la ayuda, para el ejercicio de la actividad emprendedora autónoma a título principal o como autónomo colaborador.

g) Los proyectos empresariales que se encuadren en los sectores agrario, ganadero o forestal.

Se completa la normativa anterior con lo previsto para el reintegro de las subvenciones, concretamente en el artículo 16 : Incumplimiento de las obligaciones y reintegro de subvenciones 1. El incumplimiento de las obligaciones impuestas como consecuencia de la concesión de las ayudas reguladas en el presente Decreto, así como el falseamiento, la inexactitud u omisión de los datos que sirven de base para su concesión o de las establecidas en el Texto Refundido de la Ley de Hacienda de Castilla- La Mancha y en su Reglamento de desarrollo, aprobado por Decreto 21/2008, de 5 de febrero, dará lugar a la pérdida total o parcial de los beneficios concedidos, sin perjuicio de otras responsabilidades en que pudieran incurrir, procediéndose, en su caso, reintegro total o parcial de las cantidades percibidas, así como a la exigencia del interés de demora correspondiente, desde el momento del pago de la subvención hasta la fecha en que se acuerde la procedencia del reintegro.

2. A las ayudas objeto del presente Decreto les será de aplicación el procedimiento sancionador previsto en el Título IV de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, y en el Capítulo IV del Título III del Texto Refundido de la Ley de Hacienda de Castilla-La Mancha.

3. Los criterios de graduación de los posibles incumplimientos de las obligaciones son los siguientes: a) Siempre que la persona beneficiaria acredite haberse mantenido de alta como autónomo a título principal o como colaborador, al menos durante treinta meses y justifique suficientemente el motivo de su baja, procederá el reintegro parcial de dicha ayuda proporcionalmente al tiempo de permanencia efectiva en dicho régimen.

b) Con respecto a la línea de ayuda del apartado b) 1º del art. 3, siempre que la persona contratada cese en su contrato antes de la incorporación de la titular sin ser sustituida en el plazo de 15 días desde la baja, por otra persona en las mismas circunstancias que determina el decreto, se tramitará el correspondiente procedimiento de reintegro de la cantidad percibida con los interés de demora, a no ser que el tiempo que reste por cumplir en el contrato subvencionado sea inferior a 15 días, en cuyo caso se tramitaría el correspondiente reintegro parcial.

Con carácter previo al análisis de la concreta problemática planteada destacamos que la subvención forma parte de la actividad administrativa de fomento y es un acto administrativo de carácter condicional; lo que implica que el beneficiario de la misma está obligado a cumplir la finalidad perseguida por aquélla y las demás exigencias que se le impongan. Y la consecuencia legalmente prevista para el incumplimiento de dichas obligaciones no es la nulidad del acto administrativo de otorgamiento de la subvención, sino el reintegro.

( STS de 28 de enero de 2014 Rec. 428/2011 ), es decir, es un negocio jurídico con un contenido propio que implica el desplazamiento de fondos públicos con un fin determinado y la asunción de unas obligaciones por el beneficiario. En suma, se trata de una donación modal que no se salda con la mera justificación formal, sino con la real ( STS de 11 de diciembre de 2014 Rec 5333/2011 ), en este sentido cabe citar la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ del País Vasco, de 02 de abril de 2017 , en cuyos FD, se lee: 'La jurisprudencia, según se refiere en la STS de 20 de mayo de 2003 (RC 5546/1998 ), ha reconocido el carácter modal de la subvención o, si se prefiere, su naturaleza como figura de Derecho público, que genera inexcusables obligaciones a la entidad beneficiaria, cuyo incumplimiento determina la procedencia de la devolución de lo percibido sin que ello comporte, en puridad de principios, la revisión de un acto administrativo declarativo de derechos que haya de seguir el procedimiento establecido para dicha revisión en los arts. 102 y siguientes de la LRJPAC. Y es que la subvención comporta una atribución dineraria al beneficiario a cambio de adecuar su actuación a los fines perseguidos con la indicada medida de fomento y que sirven de base para su otorgamiento. La subvención no responde a una causa donandi, sino a la finalidad de intervenir la Administración, a través de unos condicionamientos o de un modus, libremente aceptado por el beneficiario en la actuación de éste...'.

Por otra parte, no cabe referirse a procedimiento sancionador alguno, ni a los principios que rigen el procedimiento sancionador en materia de procedimiento administrativo ni a los principios de tipicidad y legalidad en el sentido indicado en la demanda, el procedimiento de reintegro iniciado por la Administración demandada que concedió la subvención, nada tiene que ver con procedimiento sancionador alguno, y, como se dice en la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, de fecha 01 de junio de 2006 : '(...) la subvención es un procedimiento concurrencial, que viene calificado por la jurisprudencia y la doctrina como una donación modal no exenta de carga, de tal modo que el beneficiario de la subvención por el hecho de percibir los fondos que son objeto de la misma y que se hallan afectos a determinados fines concretos, asume las obligaciones que se derivan de la atribución de dichos fondos, como son las de justificar el cumplimiento del fin para el que se concedió la subvención y realizar la justificación del modo establecido en la norma reguladora de la subvención, lo que no tiene nada que ver con procedimiento sancionador alguno, ni con el procedimiento penal en cuestión, dado que se trata de un expediente dirigido exclusivamente al reintegro de ayudas o subvenciones públicas debidamente justificadas por la entidad recurrente, y si se incumple la obligación de justificar la subvención y el cumplimiento de los fines para la que fue concedida procede necesariamente el reintegro de las cantidades percibidas y del interés de demora, lo que tiene su fundamento legal en el art. 81.9 de la Ley General Presupuestaria .

_ Como pone de manifiesto la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de junio de 1997 , reiterando la mantenida con carácter general, la subvención comporta para el beneficiario una atribución dineraria a cambio de adecuar el ejercicio de su actuación a los fines perseguidos con la indicada medida de fomento.

La subvención, añade, no responde a una 'causa donandi', sino a la finalidad de intervenir a través de unos acondicionamiento o de un 'modus', libremente aceptado por el beneficiario, en el comportamiento de éste, por lo que existe un carácter condicional en la subvención, en el sentido de que su otorgamiento se produce siempre bajo la condición resolutoria de que el beneficiario tenga un determinado comportamiento o realice una determinada actividad en los concretos términos en que procede su concesión.

No puede, por tanto, ignorarse -sigue diciendo la sentencia anotada- el carácter modal y condicional en los términos como ha sido contemplado por la jurisprudencia, al examinar la eficacia del otorgamiento de las subvenciones: su carácter finalista determina el régimen jurídico de la actuación del beneficiario y la posición de la Administración concedente, en concreto, para garantizar en todos sus términos el cumplimiento de la afectación de los fondos a determinados comportamientos, que constituye la causa del otorgamiento, así como la obligación de devolverlos, en el supuesto de que la administración otorgante constate de modo fehaciente el incumplimiento de las cargas asumidas'.



CUARTO . Centrándonos en el supuesto que nos ocupa, adelantamos que el recurso contencioso administrativo no puede ser estimado. Ciertamente el decreto regula el artículo 6 las obligaciones de los beneficiarios para referirse después le artículo 7, a ' exclusiones de las ayudas ', reflejando que no podrán ser beneficiarios de las ayudas previstas en este decreto ' los socios de sociedades mercantiles y de cooperativas'. Es claro que el artículo 7 se refiere a condiciones o requisitos que deben cumplirse en el momento de solicitar y concederse la subvención, pero, en lo que ahora nos ocupa, no puede dejar de ponerse en relación el alcance de esta concreta exigencia con el objetivo fundamental que justifica el otorgamiento de la subvención. Lo contrario supondría, con relación con esta exigencia concreta, como se dice en el informe previa resolución que desestima la alzada, que el beneficiario podría cambiar las condiciones que le han hecho merecedor de la misma al día siguiente de serle notificado la resolución de la subvención, desvirtuando el fin de la misma. La clave, por tanto, determinar si esa exclusión - no pueden ser beneficiarios de las ayudas los socios de sociedades mercantiles y de cooperativas- debe entenderse que se proyecta sobre la duración del tiempo previsto en la normativa que regula la ayuda, lo que a su vez dependerá de que esté vinculada o depende de ella el cumplimiento de los fines y objetivos que pretenden conseguirse con el otorgamiento de la subvención.

En este caso entendemos que no es dudosa esa vinculación teniendo en cuenta no sólo esa previsión del artículo 7, que claramente excluye de poder ser beneficiario a los socios de las sociedades mercantiles y de cooperativas, sino también y especialmente la propia Exposición de Motivos del decreto en la que literalmente se indica que: ' Este decreto, por tanto, establece en el marco del emprendimiento, la regulación de una serie de líneas de ayuda, dirigidas exclusivamente a personas autónomas como persona física que ejerce una actividad económica por cuenta propia destinadas a promover, facilitar y desarrollar proyectos emprendedores de autoempleo '. Esta previsión, que se repite en la Orden del 30 de julio de 2014 que desarrolla el decreto, por un lado delimita el objetivo y fundamento de la concesión de ayuda y, por otro, y en plena coherencia con ello, actúa como criterio interpretativo de la regulación que incorpora el Decreto cuando se refiere o alude a la exigencia de alta como autónomo del beneficiario de la ayuda.

Refuerza lo anterior, lógicamente, que la solicitud se presente por el ahora demandante como persona física, que va a ejercer una actividad económica por cuenta propia. También que entre los compromisos que asume a través de las declaraciones responsables, como tal persona física, se encuentra el de cumplir el objetivo, ejecutar el proyecto, realizar la actividad o adoptar comportamientos que fundamenta la concesión de la ayuda (folio cuatro del expediente).

Precisado lo anterior, concluimos que asiste la razón a la administración cuando mantiene y así lo razona en el informe que obra entre los folios 104 y siguientes, que ya desde el acuerdo de inicio se le indicó que el reintegro estaba justificado por incumplimiento por parte del beneficiario de la obligación prevista en el artículo 6.1 a ' cumplir el objetivo, ejecutar el proyecto, realizar la actividad o adoptar el comportamiento que fundamenta la concesión de la ayuda ,' puesto en relación con la prohibición de disfrutar esas ayudas a los socios de sociedades mercantiles prevista en el artículo 7.1 a del mismo Decreto. ( artículo 14 de la ley 38/2003 ). Tiene, por tanto, adecuado encuadre en la previsión del artículo 16 del Decreto que se refiere al reintegro de las subvenciones, por incumplimiento de las obligaciones impuestas como consecuencia de la concesión de las ayudas reguladas en el presente decreto .

Debe también rechazarse el motivo de impugnación que se basa en la alegación del principio de proporcionalidad, por las razones que se exponen en la resolución que se impugna y que aparecen reforzadas por los expuesto en esta sentencia. Efectivamente, precisado que no se ha mantenido el comportamiento que fundamenta la concesión de la ayuda- ejercicio de una actividad económica por personas autónomas como persona física que ejerce la actividad por cuenta propia- nos encontramos ante un incumplimiento esencial , que no puede ser graduado. Podemos añadir que, aun cuando pudiera equipararse al que regula el apartado tercero del articulo 16 ( regla específicamente prevista en la normativa propia de esta concreta subvención, que exige, para que proceda el reintegro parcial de dicha ayuda proporcionalmente al tiempo de permanencia efectiva en dicho régimen, que la persona beneficiaria acredite haberse mantenido de alta como autónomo título principal o como colaborador al menos durante 30 meses y justifique suficientemente el motivo de su baja) ,tampoco se cumpliría ese requisito temporal mínimo que la norma exige para el reintegro parcial. La subvención, por importe de 2500 €, se concedió por resolución de 26/12/2014 y figura como socio y administrador único de una sociedad mercantil a partir del 23/03/2016.

Por último, y aunque no se articula como motivo de impugnación en los fundamentos de derecho, consideramos igualmente correcto el rechazo al argumento que se expuso en vía administrativa relativo a que han existido dos procedimientos y que se ha afectado a su seguridad jurídica. El informe al que venimos haciendo referencia, y más concretamente el folio 106 , explica que, en cuanto a la alegación de la existencia de un expediente anterior de reintegro que se sobreseyó y archivo por adolecer el mismo de un efecto insubsanable , esto no es óbice para que, si no ha prescrito el plazo para hacer exigible reintegro de una subvención percibida indebidamente (como es el caso, ya que no han pasado cuatro años desde que se decidió la subvención), se inicia nuevo expediente de reintegro tal y como establece artículo 39 de la ley 38/2003 .

Los argumentos expuestos conducen a la íntegra desestimación del recurso contencioso administrativo planteado.



QUINTO . -De conformidad con el artículo 139.1 de la LJCA , a pesar de desestimarse el recurso contencioso administrativo, entendemos que no resulta procedente la expresa condena en costas a la parte recurrente al presentar la problemática planteada las serias dudas de derecho que menciona el precepto, tal y como resulta de los propios fundamentos jurídicos de esta sentencia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso contencioso administrativo planteado por don Maximino frente a resolución de la DIRECCIÓN GENERAL DE PROGRAMAS DE EMPLEO DE LA CONSEJERÍA DE ECONOMÍA, EMPRESAS Y EMPLEO DE LA JUNTA DE COMUNIDADES DE CASTILLA-LA MANCHA de fecha 22/11/2017 recaída en expediente NUM000 que desestima el recurso de reposición planteado frente a resolución de fecha 15/05/2017. Sin imposición de costas procesales.

Notifíquese, con indicación de que contra la presente sentencia cabe recurso extraordinario y limitado de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo, siempre que la infracción del ordenamiento jurídico presente interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia. El recurso habrá de prepararse por medio de escrito presentado ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido, mencionando en el escrito de preparación al cumplimiento de los requisitos señalados en el art. 89.2 de la LJCA .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación literal a los autos originales, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado D.

Constantino Merino González, estando celebrando audiencia en el día de su fecha, la Sala de lo Contencioso Administrativo que la firma, y de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, doy fe.