Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 179/2019, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 15679/2017 de 03 de Abril de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.4
A CORUÑA
SENTENCIA: 00179/2019
- Equipo/usuario: IL
Modelo: N11600
PLAZA GALICIA S/N
N.I.G: 15030 33 3 2017 0001711
Procedimiento : PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0015679 /2017 /
Sobre: ADMINISTRACION TRIBUTARIA Y FINANCIERA
De D./ña. Alexander , Tarsila
ABOGADO OSCAR LUNA VERGARA, OSCAR LUNA VERGARA
PROCURADOR D./Dª. JUAN PEDRO PERREAU DE PINNINCK Y ZALBA, JUAN PEDRO PERREAU
DE PINNINCK Y ZALBA
Contra D./Dª. TRIBUNAL ECONOMICO-ADMINISTRATIVO REGIONAL DE GALICIA
ABOGADO ABOGADO DEL ESTADO
PROCURADOR D./Dª.
PONENTE: D. JOSE MARIA GOMEZ Y DIAZ CASTROVERDE
La Sección 004 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia
ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Ilmos./as. Sres./as. D./Dª
JOSE MARIA GOMEZ Y DIAZ CASTROVERDE, PRESIDENTE
JOSE MARIA ARROJO MARTINEZ
JUAN SELLES FERREIRO
FERNANDO FERNANDEZ LEICEAGA
MARIA DEL CARMEN NUÑEZ FIAÑO
A Coruña, tres de abril de dos mil diecinueve.
Esta Sala ha visto el recurso contencioso-administrativo número 15679/2017, interpuesto por D.
Alexander Y DÑA. Tarsila , representados por el procurador D.JUAN PEDRO PERREAU DE PINNINCK Y
ZALBA , dirigido por el letrado D.OSCAR LUNA VERGARA, contra ACUERDO DEL TRIBUNAL ECONOMICO-

ADMINISTRATIVO REGIONAL DE GALICIA DE 14/09/2017.IRPF 2010.EXPEDIENTE 36/1988-2034/2015.
Es parte la Administración demandada el TRIBUNAL ECONOMICO-ADMINISTRATIVO REGIONAL DE
GALICIA, representado por el ABOGADO DEL ESTADO.
Es ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE MARIA GOMEZ Y DIAZ CASTROVERDE, quien expresa el parecer
del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Admitido a trámite el presente recurso contencioso-administrativo, se practicaron las diligencias oportunas y, recibido el expediente, se dio traslado del mismo a la parte recurrente para deducir la oportuna demanda, lo que se hizo a medio de escrito en el que, en síntesis, tras exponer los hechos y fundamentos de Derecho que se estimaron pertinentes, se acabó suplicando que se dictase sentencia declarando no ajustada a Derecho la resolución impugnada en este procedimiento.



SEGUNDO.- Conferido traslado a las parte demandada, se solicitó la desestimación del recurso, de conformidad con los hechos y fundamentos de Derecho consignados en la contestación de la demanda.



TERCERO.- Habiéndose recibido el asunto a prueba y declarado concluso el debate escrito, quedaron las actuaciones sobre la mesa para resolver.



CUARTO.- En la sustanciación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo la cuantía del mismo de 22.888,84 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso jurisdiccional lo dirigen D. Alexander y Dª Tarsila contra el acuerdo del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Galicia de fecha 14 de septiembre de 2017, dictado en la reclamación NUM000 y acumulada, sobre liquidación en concepto de Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, ejercicio 2010.

Los demandantes discuten el alcance de la exención por reinversión en vivienda habitual del incremento patrimonial derivado de la transmisión por expropiación de la que les pertenecía en la parroquia de Lérez, Pontevedra, finca 'Puerta del Sol', adquirida en escritura pública de 28 de diciembre de 1992, en la que los vendedores reconocen que los compradores y hoy recurrentes han construido una edificación con su consentimiento y de buena fe, por lo que aquellos ejercitan la opción del artículo 361 del Código civil , recibiendo el valor del terreno y consignando en la propia escritura los actores la declaración de obra nueva en relación con la vivienda, que se considera en condiciones de ser habitada desde el año 1987, según certificación del Arquitecto Técnico Sr. Higinio .

La controversia se ciñe a decidir si la fecha de adquisición de la vivienda se corresponde con la fecha de la escritura de declaración de obra nueva, en el año 1992 o, por el contrario, se puede establecer en el año 1987.



SEGUNDO.- En relación con esta cuestión, es de notar que la resolución recurrida señala que " (. . .) En cuanto al momento de finalización de las obras, si bien, como antes se ha dicho, en 1992 se formaliza la adquisición jurídica de la construcción, lo cierto es que, tras el examen de la documentación aportada por los recurrentes, antes citada, para acreditar el final de las obras, documentos que en su consideración conjunta, en cuanto recogen indicios plurales y coetáneos concurrentes en el tiempo permiten por vía de inferencia, a juicio de este Tribunal, en un juicio racional y lógico, dar por cierta la terminación de la construcción en fecha anterior a la escritura de declaración de obra nueva".

Sin embargo, entendió el TEAR que la adquisición del terreno no dependió de un acto de voluntad de los demandantes, sino de los propietarios del mismo, que venden el suelo, por lo que la titularidad jurídica plena del inmueble se produce el 28 de diciembre de 1992.

El marco normativo en el que se debe resolver la cuestión objeto de debate viene constituido principalmente por el artículo 38 de la 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, según el cual podrán excluirse de gravamen las ganancias patrimoniales obtenidas por la transmisión de la vivienda habitual del contribuyente, siempre que el importe total obtenido por la transmisión se reinvierta en la adquisición de una nueva vivienda habitual, en las condiciones que reglamentariamente se determinen; añadiendo que ' Cuando el importe invertido sea inferior al total de lo percibido en la transmisión, únicamente se excluirá de tributación la parte proporcional de la ganancia patrimonial obtenida que corresponda a la cantidad reinvertida '.

Las condiciones reglamentarias a que se refiere el indicado precepto legal son las que se recogen en el Reglamento del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, aprobado por el Real Decreto 439/2007, de 30 de marzo, cuyo artículo 41.2 establecía, en la redacción vigente en el ejercicio económico a que se refiere esta litis, lo siguiente: ' 1. Podrán gozar de exención las ganancias patrimoniales que se pongan de manifiesto en la transmisión de la vivienda habitual del contribuyente cuando el importe total obtenido se reinvierta en la adquisición de una nueva vivienda habitual, en las condiciones que se establecen en este artículo. Cuando para adquirir la vivienda transmitida el contribuyente hubiera utilizado financiación ajena, se considerará, exclusivamente a estos efectos, como importe total obtenido el resultante de minorar el valor de transmisión en el principal del préstamo que se encuentre pendiente de amortizar en el momento de la transmisión.

A estos efectos, se asimila a la adquisición de vivienda su rehabilitación, en los términos previstos en el artículo 55.5 de este Reglamento.

Para la calificación de la vivienda como habitual, se estará a lo dispuesto en el artículo 54 de este Reglamento.

2. La reinversión del importe obtenido en la enajenación deberá efectuarse, de una sola vez o sucesivamente, en un período no superior a dos años desde la fecha de transmisión.

Se entenderá que la reinversión se efectúa dentro de plazo cuando la venta se hubiese efectuado a plazos o con precio aplazado, siempre que el importe de los plazos se destine a la finalidad indicada dentro del período impositivo en que se vayan percibiendo.

Cuando, conforme a lo dispuesto en los párrafos anteriores, la reinversión no se realice en el mismo año de la enajenación, el contribuyente vendrá obligado a hacer constar en la declaración del Impuesto del ejercicio en el que se obtenga la ganancia de patrimonio su intención de reinvertir en las condiciones y plazos señalados.

Igualmente darán derecho a la exención por reinversión las cantidades obtenidas en la enajenación que se destinen a satisfacer el precio de una nueva vivienda habitual que se hubiera adquirido en el plazo de los dos años anteriores a la transmisión de aquélla.

3. En el caso de que el importe de la reinversión fuera inferior al total obtenido en la enajenación, solamente se excluirá de gravamen la parte proporcional de la ganancia patrimonial que corresponda a la cantidad efectivamente invertida en las condiciones de este artículo.

4. El incumplimiento de cualquiera de las condiciones establecidas en este artículo determinará el sometimiento a gravamen de la parte de la ganancia patrimonial correspondiente.

En tal caso, el contribuyente imputará la parte de la ganancia patrimonial no exenta al año de su obtención, practicando autoliquidación complementaria, con inclusión de los intereses de demora, y se presentará en el plazo que medie entre la fecha en que se produzca el incumplimiento y la finalización del plazo reglamentario de declaración correspondiente al período impositivo en que se produzca dicho incumplimiento '.

Pues bien, en el presente caso no se discute ni que la vivienda expropiada en el año 2010 fuese la habitual de los demandantes, ni su habitabilidad conforme a la cédula que consta en autos y que fue ratificada a presencia judicial los por testigos-peritos ni, por lo antes acotado de la resolución recurrida, el año de finalización de la construcción. La tesis de la Administración pivota sobre que la adquisición del terreno no es propiamente un acto voluntario de los recurrentes y que, en definitiva, como ex artículo 361 del Código civil el propietario del terreno sobre el que se construye puede optar por hacer suya la obra -lo que no hizo en el presente caso- la adquisición solamente tiene lugar cuando no se opta por tal posibilidad y sí por obligar al que construyó al pago del precio del terreno.

Pero tal modo de razonar, que tiene su lógica técnico jurídica, en nuestro criterio, no agota las posibilidades de la cuestión, pues en el alcance del artículo 361 del Código civil también es de ver que cuando el propietario del terreno no ejerce la opción de hacer suya la obra, y opta por obligar a quien construyó a pagarle el precio del terreno, entonces, lo que hace suyo quien ha edificado es el terreno y no la obra, que ya le pertenecía, y solamente la hubiese perdido en caso de que fuese el propietario del terreno quien optase por hacerla suya. De este modo, en realidad, ni siquiera esta adquisición del terreno es necesario que despliegue sus efectos al pasado. Entenderlo de otro modo supondría que la construcción en suelo ajeno, pese a efectuarse en el presente caso por cuenta y orden de los recurrentes, a su costa y a la vista, ciencia y paciencia de los propietarios se encontraría sin propiedad de la obra alguna a expensas de definirla, solo para el caso de que se tomen las opciones que permite el referido artículo 361 del Código civil .

Añadidamente, aunque se quisiese ver en la opción la adquisición de lo edificado, también en este caso habría de llegarse a una conclusión similar en la esfera tributaria. La reciente STS de 5/3/19 examina, cierto que a propósito de la deducción por adquisición por vivienda habitual, y no por la exención que nos ocupa, la temática desde la perspectiva de la titularidad de contrato de alquiler cuando más tarde se ejerce una opción de compra sobre la misma vivienda admitiendo la deducción en este caso al partir de principios que sí son aplicables al presente supuesto y en concreto que " Ha de convenirse que la ventaja fiscal que nos ocupa enlaza con el derecho que prevé el art. 47 de la CE , que establece el derecho de los españoles a disfrutar de una vivienda digna y adecuada, ordenando a los poderes públicos a promover las condiciones necesarias y deben dictar las normas precisas para hacerlo efectivo. A nadie se oculta que uno de los instrumentos que en el tiempo ha utilizado el legislador para dar cumplimiento al mandato constitucional ha sido precisamente la regulación en el IRPF de deducciones de las cantidades invertidas en el acceso a la vivienda habitual.

Muy expresivo al respecto se muestra la Exposición de Motivos de la Ley 35/2006, que alude expresamente para mantener la ventaja que nos ocupa a razones de cohesión social. Y en esta línea comprobamos que la deducción no sólo se prevé para supuestos de adquisición o rehabilitación de la vivienda habitual, sino en los casos de construcción o ampliación de la vivienda habitual, incluso para supuestos de cantidades depositadas en cuenta corriente; ya hacíamos referencia también al supuesto contemplado en el art. 55 del Reglamento sobre construcción, cuando el contribuyente satisfaga directamente los gastos derivados de la ejecución de las obras, o entregue cantidades a cuenta al promotor de aquellas, siempre que finalicen en un plazo no superior a cuatro años desde el inicio de la inversión.

Atendida la regulación que se realiza de la deducción por inversión, se observa que junto a supuestos de expresa exclusión, por el contrario la regulación legal se hace de forma abierta, como se desprende tanto atendiendo al sentido literal del precepto, art. 68.1, que habla de adquisición de presente, 'que constituya', como de futuro, o 'que vaya a constituir', como atendiendo a la finalidad que está llamada a cumplir la deducción; por lo que en modo alguno sólo cabe sostener que la adquisición haya de hacerse de presente a título de plena propiedad, sino que se contempla variados supuestos en los que es aplicable la deducción cuando se está invirtiendo mediante uno de los medios que se articulan normativamente (. . .)".

Razonamiento el anterior en el que, suprimiendo el concepto de 'deducción' y sustituyéndolo por la locución 'exención por reinversión', los principios aplicables son los mismos.



TERCERO.- No se efectúa imposición de costas, dentro de las posibilidades que ofrece el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional .

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido: 1. Estimar recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Alexander y Dª Tarsila contra el acuerdo del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Galicia de fecha 14 de septiembre de 2017, dictado en la reclamación NUM000 y acumulada, sobre liquidación en concepto de Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, ejercicio 2010.

2. Declarar que dicho acuerdo es contrario a Derecho, anulándolo y haciendo lo propio con las liquidaciones de que trae causa 3. No efectuar pronunciamiento en cuanto a la imposición de costas.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que, dando cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , se tome en consideración lo dispuesto en el punto III del Acuerdo de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo de fecha 20 de abril de 2016, sobre extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al recurso de casación (B.O.E. del 6 de julio de 2016).

Así se acuerda y firma.