Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1797/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 375/2017 de 17 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

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SENTENCIA Nº 1797/2018
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
RECURSO Nº 375/17
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES
PRESIDENTE
D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA
MAGISTRADOS
Dª. CRISTINA PAEZ MARTINEZ VIREL
D. CARLOS GARCIA DE LA ROSA
Sección funcional 3ª
___________________________________
En la Ciudad de Málaga, a diecisiete de septiembre de dos mil dieciocho.
Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía,
con sede en Málaga, el Recurso Contencioso-Administrativo número 375/17, interpuesto por Norberto ,
representado por el Procurador de los Tribunales D. José Luis López Soto, frente a la resolución del Ministerio
de Defensa de fecha 6 de abril de 2017 por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto frente
a la resolución de la Subsecretaria de Defensa de fecha 5 de enero de 2017, en el que figura como parte
demandada el MINISTERIO DE DEFENSA representada y asistida por el Sr. Abogado del Estado, se procede
a dictar la presente resolución.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. CARLOS GARCIA DE LA ROSA, quien expresa el parecer
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Procurador de los Tribunales D. José Luis López Soto, en nombre y representación de Norberto , se presentó escrito de fecha 14 de junio de 2017 por el que se interponía recurso contencioso administrativo frente a la resolución del Ministerio de Defensa de fecha 6 de abril de 2017 por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto frente a la resolución de la Subsecretaria de Defensa de fecha 5 de enero de 2017, que desestima su solicitud de acceso al a condición de militar de carrera.

El anterior recurso se tuvo por interpuesto ante esta Sala por medio de decreto de fecha 30 de junio de 2017, se le concedió el trámite del procedimiento ordinario y se reclamó el expediente administrativo, ordenando la notificación a todos los interesados en el mismo.

Recibido el expediente se confirió traslado a la parte recurrente para que formalizara demanda, lo que efectuó en legal forma por medio de escrito de fecha 2 de octubre de 2017, en el que se interesaba en síntesis, se estimara la demanda y se reconociera al recurrente el derecho a acceder a la condición de militar de carrera.



SEGUNDO.- Se confirió traslado de la demanda por el término legal a las partes demandadas.

Por medio de escrito de fecha 30 de enero de 2018 el Sr. Abogado del Estado, en nombre y representación de MINISTERIO DE DEFENSA compareció y contestó a la demanda en la que tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación al caso concluyó suplicando la admisión del escrito presentado y de la documental acompañada y que previos los tramites legales se dictase sentencia por la que se desestimase la pretensión de la actora.



TERCERO.- Mediante decreto de 2 de febrero de 2018 se acordó fijar la cuantía del recurso en indeterminada, declarándose el pleito concluso, señalándose seguidamente día para votación y fallo por medio de providencia de fecha 7 de septiembre de 2018.



CUARTO.- En la tramitación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales de general y pertinente aplicación.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso se dirige frente a la resolución del Ministerio de Defensa de fecha 6 de abril de 2017 por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto frente a la resolución de la Subsecretaria de Defensa de fecha 5 de enero de 2017, que desestima la solicitud del interesado de acceso a la condición de militar de carrera.

Sostiene la actora que esta resolución infringe el principio proscriptor de la discriminación pues supone un trato injustificadamente diferente del que se ha aplicado a otros militares de tropa y marinería en idéntica situación así reconocido en numerosas sentencias de los Tribunales de este orden jurisdiccional. Alega la existencia de múltiples desigualdades injustificadas entre el personal de tropa y marinería y los militares de carrera. De otro lado formula un profuso argumentario destinado a justificar que la relación jurídica que une al personal de tropa y marinería con la Administración es de carácter laboral y por ende la competencia para dirimir los litigios que se produzcan en su seno es de la jurisdicción social, al tiempo que solicita por último una resolución estimatoria de su recurso por la que se reconozca al recurrente el derecho a integrarse en las Fuerzas Armadas como militar de carrera.

La Administración demandada se opone a la estimación del recurso y defiende la legalidad de la resolución impugnada en base sus propios fundamentos y a la falta de rigor de los alegados de adverso.



SEGUNDO.- Ciertamente el recurso planteado no acierta a definir con precisión el catálogo de motivos que fundamentan la impugnación de la resolución administrativa combatida.

Baste observar la contradicción patente entre el alegato tendente a la naturalización de la relación del personal de tropa y marinería como de carácter especial y por lo tanto no sujeto a revisión en vía contencioso administrativa, al tiempo que solicita de este Tribunal un pronunciamiento favorable a sus pretensiones, argumento que desechamos pues con independencia de la naturalización de la relación de servicios como laboral o estatutaria lo que aquí se discute es el nacimiento de la relación de servicios de carácter permanente con la Administración sujeta por entero al control de los órganos de esta jurisdicción.

Igualmente son irrelevantes para el examen del supuesto enjuiciado el relato de desigualdades de trato que observa entre personal de tropa y marinería y militares de carrera, pues lo que se pretende a la luz del suplico no es que en el ejercicio de su puesto de militar de tropa y marinería se le equipare a los militares de carrera, sino acceder a esta última condición.

En cuanto a las alegaciones sustantivas relacionadas con la infracción del principio de igualdad, se ha de principiar señalando que con la entrada en vigor de la Ley 17/1999, de 18 de mayo, de Régimen del Personal de las Fuerzas Armadas y tras la modificación operada en su artículo 2, apartado 4 , se admite que la relación de servicios de carácter temporal de los militares profesionales de tropa y marinería podría transformarse en permanente, si bien para ello resultaba preciso reunir una serie de requisitos y superar un proceso de selección.

La actual Ley que rige la carrera militar es la Ley 39/2007, de 19 de noviembre. Con ella, se introduce una modificación sustancial respecto del régimen aplicable al personal militar de tropa y marinería. Explica la Exposición de Motivos de dicha Ley que: 'Las necesidades de militares profesionales de las Fuerzas Armadas son cubiertas por militares de carrera, militares de tropa y marinería y, en determinados supuestos, por militares de complemento. Los de carrera, oficiales y suboficiales, mantienen una relación de servicios de carácter permanente; los de tropa y marinería, cuyo régimen está regulado en la citada Ley 8/2006, de 24 de abril, podrán adquirir la condición de militares de carrera cuando accedan a una relación de servicios de carácter permanente'.

En su parte dispositiva, el artículo 3 de dicha Ley 39/2007 establece que: '1. Los españoles podrán vincularse profesionalmente a las Fuerzas Armadas como militares de carrera, como militares de tropa y marinería y también como militares de complemento.

2. Son militares de carrera quienes mantienen una relación de servicios profesionales de carácter permanente. Les corresponde asegurar la continuidad y estabilidad de la estructura, el funcionamiento y los valores esenciales de las Fuerzas Armadas en el marco constitucional.

4. Los militares de tropa y marinería, que constituyen la base de las Fuerzas Armadas, establecen su relación de servicios profesionales mediante compromisos de carácter temporal y podrán acceder a la condición de militar de carrera en la forma que se especifica en esta Ley. (...) 6. La relación jurídico-pública de los militares profesionales se rige por esta Ley y se establece con carácter permanente con la adquisición de la condición de militar de carrera y con carácter temporal mediante la firma de compromisos'.

En línea con lo anterior, su artículo 75, apartado 5, cuando regula el desarrollo de la carrera de los militares profesionales, preceptúa que: 'La carrera militar de los miembros de las escalas de tropa y marinería, según lo dispuesto en la Ley 8/2006, de 24 de abril, de Tropa y Marinería, comenzará con un compromiso inicial, renovable hasta completar un máximo de 6 años, durante el que se ocuparán los puestos correspondientes a la especialidad adquirida en el acceso. Posteriormente, podrán suscribir un compromiso de larga duración, desde el que se podrá acceder a una relación de servicios de carácter permanente con la adquisición de la condición de militar de carrera. A partir de los 45 años de edad, los que tengan esta condición, orientarán su trayectoria, preferentemente y de acuerdo con las necesidades de los Ejércitos, al desempeño de funciones logísticas y administrativas'.

Y su artículo 76, apartado 3, en relación con la adquisición de la condición de militar de carrera, señala que: '1. La condición de militar de carrera se adquiere al incorporarse a una escala de oficiales o de suboficiales con la obtención del primer empleo militar, una vez superado el plan de estudios correspondiente y obtenida la titulación exigida.

3. También adquieren la condición de militar de carrera los militares de tropa y marinería cuando, según lo previsto en la Ley 8/2006, de 24 de abril, de Tropa y Marinería, accedan a una relación de servicios de carácter permanente'.

Por su lado la Ley 8/2006, de 24 de abril, de Tropa y Marinería, señala en su artículo 12 y en relación con el modo de acceder a la relación de servicios de carácter permanente y consecuentemente a la condición de militar de carrera que ' 1. Los militares profesionales de tropa y marinería que tengan suscrito un compromiso de larga duración podrán acceder a la condición de permanente en las plazas que se determinen en la provisión anual, conservando el empleo que tuvieran. Para participar en los correspondientes procesos de selección, se requerirá estar en posesión, como mínimo, de la titulación de técnico del sistema educativo general o equivalente, tener cumplidos catorce años de servicio activo desde su ingreso en las Fuerzas Armadas y las demás condiciones que se determinen reglamentariamente, y se valorará especialmente el empleo, los méritos profesionales y los años de servicios'.

De esta regulación se extrae que el acceso a la condición de militar de carrera por la vía de la consolidación del compromiso de larga duración del personal de tropa y marinería precisa de una convocatoria anual de puestos vacantes a la que podrán concurrir los militares profesionales con compromiso de larga duración que serán seleccionados conforme a un proceso de concurrencia competitiva de acuerdo con una serie de requisitos previos de acceso al proceso selectivo de naturaleza objetiva, en cuyo seno se valoraran los méritos de los candidatos de acuerdo con principios de igualdad, mérito y capacidad.

La literalidad de este precepto impide acceder a esta condición por la mera presentación de una instancia o solicitud, ni tan siquiera por efecto de un pretendido silencio administrativo positivo, pues con arreglo a lo previsto en el art. 47.1.f) de Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común , son nulos de pleno derecho los actos expresos o presuntos por lo que se adquieran derechos cuando se carezca de los requisitos necesarios para su adquisición.

Por tanto no hay infracción alguna del principio de igualdad que se invoca en relación a la jurisprudencia menor que se cita que aplica el fenómeno del doble silencio positivo a una regulación anterior a la reforma operada en las Leyes que rigen el fenómeno de la consolidación del empleo por parte del personal de tropa y marinería en los años 2006 y 2007, cuya normación, a la que nos hemos referido, es ahora de carácter explícito preveyendo un proceso selectivo del personal permanente, y vetando en cualquier caso el acceso al empleo público mediante una simple solicitud estimatoria presunta por silencio positivo, que entraña un gravísimo quebranto del derecho fundamental que nuestra Carta Magna garantiza en su art. 23 al acceso a los empleos y cargos públicos en condiciones de igualdad, en base a razones de mérito y capacidad, supuesto que ninguna relación guarda con el que analizamos.



TERCERO.- Tampoco atisbamos contravención del principio de igualdad desde el prisma de la normativa europea en materia de trabajo temporal y de la jurisprudencia progresiva del TJUE que la interpreta.

Al respecto ya hemos advertido en anteriores pronunciamientos que el empleado público de carácter temporal tiene derecho a una carrera profesional en condiciones de igualdad respecto del personal permanente cuando objetivamente desempeña las mismas funciones. Esto comprende el derechos retributivos y de carrera profesional como la percepción de trienios, o los sexenios a efectos de formación y promoción profesional y otras facultades inherentes al desarrollo de la carrera profesional.

Así decíamos en nuestra sentencia de 9 de noviembre de 2016 (rec. 2145/15 ) que 'Como recuerda la jurisprudencia europea el fundamento de estas decisiones descansa en lo establecido en la cláusula 4 del Acuerdo marco, titulada 'Principio de no discriminación', que dispone en su apartado 1 lo siguiente: 'Por lo que respecta a las condiciones de trabajo, no podrá tratarse a los trabajadores con un contrato de duración determinada de una manera menos favorable que a los trabajadores fijos comparables por el mero hecho de tener un contrato de duración determinada, a menos que se justifique un trato diferente por razones objetivas.' Desde la sentencia de 22 de diciembre de 2010, Gavieiro Gavieiro e Iglesias Torres (C-444/09 y C-456/09 ), se reconoció la equiparación entre funcionarios ligados por una relación laboral estable y funcionarios sujetos a un vinculo laboral temporal, en orden a la percepción de trienios por razón de la antigüedad en el desempeño del empleo al servicio de las Administraciones Públicas, lo que representó un primer hito que suponía la extrapolación de las exigencias de la directiva 1999/70 y del acuerdo marco, inicialmente concebidas para su aplicación al ámbito estrictamente laboral, al campo de la función pública, en aplicación de la su jurisprudencia anterior consagrada en la sentencia de 13 de septiembre de 2007, Del Cerro Alonso, C-307/05 , en la que el Tribunal de Justicia declaraba que la Directiva 1999/70 y el Acuerdo marco se aplican a 'todos los trabajadores cuyas prestaciones sean retribuidas en el marco de una relación laboral de duración determinada que los vincule a su empleador' A partir de entonces se han ido sucediendo una serie de pronunciamientos siempre en sentido extensivo, entre los que se pueden citar los contenidos en la sentencia de 8 de septiembre de 2011, Rosado Santana (C-177/10 ), sobre el acceso a un grupo superior; o el auto de TJUE de 9 de febrero de 2012, Lorenzo Martínez (C-556/11 ), que abordaba la cuestión del reconocimiento de sexenios por formación permanente.

La evolución favorable a la equiparación de condiciones laborales entre funcionario de carrera e interino encuentra su fundamento en la citada cláusula 4 del Acuerdo marco que consagra el principio de igualdad de trato y que tiene por objeto la aplicación de dicho principio a los trabajadores con un contrato de duración determinada con la finalidad de impedir que una relación laboral de esta naturaleza sea utilizada por un empleador para privar a dichos trabajadores de derechos reconocidos a los trabajadores con contrato de duración indefinida en los objetivos que persigue el Acuerdo marco, de modo que como ha interpretado la jurisprudencia europea 'la cláusula 4 de éste debe interpretarse en el sentido de que expresa un principio de Derecho social de la Unión que no puede ser interpretado de manera restrictiva' (véanse, en este sentido, la sentencia de 13 de septiembre de 2007, Del Cerro Alonso, C-307/05 , entre otras además de las ya citadas).

Por otro lado, para apreciar si los trabajadores realizan un trabajo idéntico o similar, en el sentido del Acuerdo marco, debe comprobarse, con arreglo a las cláusulas 3, apartado 2, y 4, apartado 1, del Acuerdo marco, si, habida cuenta de un conjunto de factores, como la naturaleza del trabajo, las condiciones de formación y las condiciones laborales, puede considerarse que dichos trabajadores se encuentran en una situación comparable.

Lo que sí ha sancionado la jurisprudencia europea es la utilización fraudulenta y abusiva de contratos de duración determinada para la cobertura de plazas estructurales ( STJUE de 14 de septiembre de 2016, C- 16/2015 ), por la precarización del empleo que ello implica cuando no existen razones objetivas que justifiquen el recurso a la contratación temporal, lo que ha forzado a las administraciones a instancia de los tribunales de lo contencioso-administrativo a proveer dichas plazas de forma extraordinaria y urgente con funcionarios interinos, cuya permanencia en el puesto es indefinida hasta el momento de su cobertura por un titular de acuerdo a los mecanismos de provisión legalmente previstos, pero en modo alguno puede extrapolarse este supuesto al que se nos presenta, que implica el inicio de una relación de servicios de carácter permanente con la Administración, que el recurrente pretende se haga efectiva sin someterse a un proceso selectivo expresamente previsto en la Ley.

En definitiva la equiparación efectiva entre empleados temporales y fijos se refiere a las condiciones objetivas del puesto de trabajo, tanto retributivas como de promoción profesional, siempre y cuando no exista diferencia entre la naturaleza de la actividad laboral desempeñada, y no concurran razones de interés general que aconsejen un trato diferenciado.

En nuestro caso nos movemos en el marco del acceso al empleo público de carácter permanente, ámbito diferenciable del de las condiciones laborales del personal fijo y temporal en el ejercicio del empleo, en el ingreso en la función pública apreciamos que la garantía de igualdad de trato la confiere la superación de un proceso de ingreso inspirado en la regla de la concurrencia competitiva, en el que con respeto al principio de igualdad, los aspirantes hagan valer los méritos que los hacen merecedores del empleo al que optan.

Este axioma se inspira en motivos loables que persiguen la satisfacción del interés público asegurando el acceso a la función pública de quienes reúnen mejores condiciones para ello entre los libremente concurrentes, asegurando mediante la objetividad en la selección la igualdad de oportunidades de los ciudadanos.

El recurso debe ser desestimado.



CUARTO.- En cuanto al pago de las costas procesales de conformidad con lo dispuesto en el art. 139.1 de LJCA , conforme a la redacción dada por la Ley 37/2011 de Medidas de Agilización Procesal, se han de imponer a la parte recurrente hasta el límite de 600 euros que se establece en el ejercicio de la facultad prevista en el art. 139.3 de LJCA .

Por todo ello, en nombre de S. M. el Rey y en el ejercicio de la potestad emanada del pueblo.

Fallo

Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador de los Tribunales D.

José Luis López Soto, en nombre y representación de Norberto , frente a la resolución del Ministerio de Defensa de fecha 6 de abril de 2017 por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto frente a la resolución de la Subsecretaria de Defensa de fecha 5 de enero de 2017, que se declaran conformes a derecho, con expresa imposición de las costas procesales causadas a cargo de la recurrente hasta el límite de 600 euros por todos los conceptos.

Notifíquese la presente sentencia a las partes.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación a preparar por escrito ante esta Sala en el plazo de treinta días a contar desde su notificación en los términos previstos en el art. 89.2 de LJCA .

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN-. La anterior sentencia ha sido leída y publicada por los Magistrados que la suscriben estando celebrando audiencia pública de lo que yo la Secretaría. Doy fe.