Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 18/2019, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 131/2018 de 25 de Enero de 2019

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN
PRIMERA
Plaza San Francisco nº 15
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 479 385
Fax.: 922 479 424
Email: s1contadm.tfe@justiciaencanarias.org
Procedimiento: Recurso de apelación
Nº Procedimiento: 0000131/2018
NIG: 3803845320170002059
Materia: Extranjería
Resolución:Sentencia 000018/2019
Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000500/2017-00
Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 1 de Santa Cruz de Tenerife
Demandante: Antonieta ; Procurador: ELENA GONZALEZ GONZALEZ
Demandado: SUBDELEGACIÓN DE GOBIERNO
SENTENCIA
ILMO. SR. PRESIDENTE
D. Pedro Hernández Cordobés Ponente)
ILMO. SRES. MAGISTRADOS
D.ª María Pilar Alonso Sotorrío
D. Jaime Guilarte Martín Calero
________________________________________________________
En Santa Cruz de Tenerife, a25 de enero de 2019.
La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede
en Santa Cruz de Tenerife, Sección Primera, integrada por los Sres. Magistrados al margen anotados, ha
visto el presente recurso de apelación número Nº131/2018, procedente del Juzgado de lo Contencioso-
administrativo 1 de Santa Cruz de Tenerife, que ha tenido como objeto la sentencia dictada el 6 de junio de
2018 en su procedimiento abreviado 500/2017, sobre derecho de extranjería, autorización de residencia de
familiar ciudadano español. Intervienen las siguientes partes: (i) apelante Dª Antonieta , representada por la

procuradora Sra. González González, dirigida por la letrada Sra. Calvo Rojas; (ii) apelada la Subdelegación
del Gobierno en Santa Cruz de Tenerife, representado y dirigido por la Abogacía del Estado, y;

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso Administrativo anteriormente referido, dictó sentencia cuya parte dispositiva dice: '1º.-) DESESTIMAR el recurso interpuesto.

2º.-) IMPONER a la actora LAS COSTAS PROCESALES, en los términos indicados en el último Fundamento de Derecho de esta Sentencia. '

SEGUNDO.- I. Por la representación de la parte recurrente, antes mencionada, se interpuso recurso de apelación, solicitando previos los trámites legales pertinentes, se resuelva por la Sala dictar sentencia revocando la de primera instancia, disponiendo en su lugar estimación del recurso concediendo la autorización solicitada.

II. Formuló escrito de oposición al recurso de apelación la Subdelegación del Gobierno en Santa Cruz de Tenerife, interesando se dicte sentencia desestimatoria.



TERCERO.- Seguido el recurso por todos sus trámites se elevaron las actuaciones a esta Sala, formándose el correspondiente rollo con señalamiento de votación y fallo para el día 16-11-2018, acto que tuvo lugar en la reunión del tribunal del día de la fecha.

Por baja del inicialmente designado como ponente ocupa su lugar el Magistrado D. Pedro Hernández Cordobés, completando la Sección el Magistrado D. Jaime Guilarte Martín Calero.

Fundamentos

1º.- La sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Santa Cruz de Tenerife objeto del recurso de apelación, fundamentó el fallo desestimatorio de las pretensiones contenidas en la demanda de una parte, en que la actora no reunía el requisito de 'visado de familiar de la UE' ( fundamento de derecho segundo) y de otra, que no reunía el requisito de la dependencia económica de la reagrupante ( fundamento de derecho tercero) .

2º.- El recurso de apelación, en relación al primero de los argumentos, razona sobre el derecho que asiste a la actora en cuanto familiar (hermana) de ciudadana española, conforme al artículo 3 del Real Decreto 240/2007 .

Sobre esta inicial cuestión cabe decir lo siguiente. El régimen jurídico aplicable a nacionales de terceros países familiares de un ciudadano español es, conforme a los pronunciamientos de la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de junio de 2010 (recurso 114/2007 ), el Real Decreto 240/2007 de 16 de febrero sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, disposición que regula el derecho de las personas incluidas en su ámbito de aplicación a entrar, salir, circular y residir libremente en territorio español previo cumplimiento de las formalidades previstas ( artículo 3), interesando al caso el requisito del visado del artículo 4 y 2.bis) cuando así lo disponga el Reglamento (CE) 539/2001, de 15 de marzo , dado que la recurrente es de nacionalidad boliviana, pero sin que resultase imprescindible para una estancia de duración no superior a tres meses del artículo 6 del Real Decreto, obtener un visado de residencia, siendo suficiente un visado de estancia del artículo 2 del Reglamento (CE) 810/2009 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de julio de 2009 , como también se ajustaba a las previsiones del Real Decreto 240/2007, una vez se pretende una permanencia por un periodo superior, la solicitud de la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión, no obstante lo cual, en lo que no tiene razón la actora, parte apelante, es al mantener que con este visado ya '. demostró que estaba a cargo de su hermana, de lo contrario no se lo hubiesen concedido'; pues el que obtuvo era de estancia por treinta días no de reagrupación familiar como afirma en sus escritos, y no requería acreditar, véase el artículo 14 del Reglamento CE 810/2009 , que vivía en Bolivia a cargo de su hermana española, lo que nos conduce al examen de las demás cuestiones planteadas.

3º.- En cuanto al cumplimiento del requisito vivir a cargo o estar a cargo de su hermana de nacionalidad española, el fondo del debate del recurso, como la califica la parte en la alegación tercera de su escrito de apelación, se plantea que la sentencia incurre en un error evidente al valorar la prueba documental aportada, ya que sólo se requería acreditar que en el país de procedencia estaba 'a cargo de su hermana' con independencia de que conviviera o no con ella.

La recurrente es miembro de la familia de la ciudadana española no incluida en el artículo 2 del Real Decreto 240/2007 que, conforme al artículo 2.bis, podrá solicitar su aplicación si acredita de forma fehaciente en el momento de la solicitud que se encuentran en alguna de las circunstancias que seguidamente refiere, en el supuesto la del ordinal primero: '1.º Que, en el país de procedencia, estén a su cargo o vivan con él'.

La sentencia en el último inciso del fundamento de derecho tercero se refiere al requisito de la convivencia, pero no lo hace de forma acumulativa al de estar a cargo o vivir a cargo, por lo que siendo un hecho no discutido que no existía esa convivencia la cuestión controvertida queda reducida al examen del requisito de la dependencia económica.

4º.- El concepto jurídico indeterminado 'estar a cargo' o 'vivir a cargo' ha sido delimitado por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (asuntos C-316/85, Lebon, sentencia de 18 de junio de 1987 , y C-1/05 , Jia, sentencia de 9 de enero de 2007, o el asunto C-423/12 , de 16 de enero de 2014) y por la del Tribunal Supremo en sentencias de 22 de noviembre de 2011 , 23 de marzo y 26 de diciembre de 2012 , entre otras.

Entre las últimas, la sentencia de 11 de octubre de 2016 (Sala 3ª, sección 3ª, recurso 1177/2016 ) refiere: ' Esta Sala ha señalado en sentencia de 30 de abril de 2014 (recurso 1496/2013 ), que el establecimiento de un condicionante como el referido de estar o vivir a cargo, no vulnera en sí mismo el artículo 7 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea , referido al derecho al respeto a la vida privada y familiar, y solo si el contenido material que se quiera dar al mismo impide dicho derecho se podrá afirmar que la denegación vulneró su derecho al respeto de su vida familiar.

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha interpretado este concepto de miembro de la familia 'a cargo' en su sentencia de 9 de enero de 2007 (caso C- 1/05 ), en la forma siguiente: 35 Se desprende de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia que la calidad de miembro de la familia 'a cargo' resulta de una situación de hecho que se caracteriza por que el ciudadano comunitario que ejerció el derecho de libre circulación o su cónyuge garantizan los recursos necesarios para la subsistencia del miembro de la familia [véase, a propósito del artículo 10 del Reglamento nº 1612/68 y del artículo 1 de la Directiva 90/364/ CEE del Consejo, de 28 de junio de 1990 , relativa al derecho de residencia (DO L 180, p. 26) respectivamente, las sentencias Lebon, antes citada, apartado 22, así como de 19 de octubre de 2004, Zhu y Chen, C-200/02 , Rec. p. I-9925, apartado 43].

37 Para determinar si los ascendientes del cónyuge de un ciudadano comunitario están a cargo de éste, el Estado miembro de acogida debe apreciar si, a la vista de sus circunstancias económicas y sociales, no están en condiciones de subvenir a sus necesidades básicas. La necesidad del apoyo material debe darse en el Estado de origen o de procedencia de dichos ascendientes en el momento en que solicitan establecerse con el ciudadano comunitario.

43. ...la prueba de la necesidad de un apoyo material puede efectuarse por cualquier medio adecuado, aunque puede considerarse que el mero compromiso, del ciudadano comunitario o de su cónyuge, de asumir a su cargo a los miembros de la familia de que se trata, no demuestra que exista una situación real de dependencia de éstos.

También en relación con el indicado requisito de vivir a cargo es doctrina jurisprudencial de esta Sala, recogida en las sentencias de 25 de febrero de 2016 (recurso 2827/2015 ) y 11 de julio de 2016 (recurso 499/2015 ), que la posibilidad de reagrupación con familiares que no sean nacionales de un Estado miembro debe ser aplicada con criterios menos restrictivos, aunque en ningún caso con carácter incondicionado, cuando el reagrupante es un ciudadano de la Unión Europea, lo que, por lo demás, resulta lógico al ser cualitativamente distinta la situación del reagrupante en función de que sea ciudadano de la Unión Europea o se trate de un residente legal nacional de un tercer país.

Finalmente, esta Sala ha señalado sobre el requisito que comentamos, en sentencias de 23 de septiembre de 2014 (recurso 278/2013 ) y 19 de octubre de 2015 (recurso 1373/2015 ), que si bien las transferencias periódicas de dinero por parte de la reagrupante puede ser un elemento que sirve para acreditar esa dependencia económica, sin embargo no puede considerarse el envío de dinero como el único elemento que demuestre la dependencia económica del solicitante del visado, pues 'este dato escueto y simple no puede ser por sí solo demostrativo de que la madre, ...vive a cargo de su hija...en el sentido de que la subsistencia de aquella dependa de su hija. Una conclusión de esta naturaleza hubiera requerido más datos y más pruebas, pues está claro que las remesas pueden obedecer a múltiples razones, y no necesariamente a la subsistencia de la madre', pues se requiere que las remesas tengan por finalidad lograr la subsistencia del familiar, sin cuya prueba las remesas inexplicadas no están cubiertas por el precepto. ' 5º.- La resolución del caso pasa por determinar si a la vista de las pruebas y conforme a la jurisprudencia que acabamos de reseñar, queda acreditado que la solicitante vivía a cargo del familiar -su hermana- con la que pretende reagruparse.

La sentencia consideró que sólo constaban envíos de las siguientes remesas: '. de 77,01 euros el 1/2/2015, de 197,01 euros el 22/6/2015, de 63,22 euros el 25/8/2015, de 92,01 euros el 10/12/2015, de 97,01 el 12/05/2016, de 260,76 el 12/2/2017 y de 136,41 euros el 6/4/2017 (...)'.

No se tuvo en cuenta otras cantidades de dinero que fueron remitidas a nombre de Dª Enriqueta , la madre, que resultaban del expediente administrativo, folios 39 a 41, lo que reprocha la apelante señalando que en tanto la recurrente era una persona menor de edad y estudiante, vivía con su madre que no trabajaba, por lo que era su hermana, la ciudadana española, la que le propiciaba medios de vida mediante los envíos de dinero a nombre de la madre hasta su mayoría de edad.

Del examen del aludido documento resulta que constan envíos de diversas cantidades de dinero a nombre de Dª Enriqueta en los años 2005 (2), 2006 (10), 2007 (6), 2008 (4), 2009 (1), 2010 (1) y 2011 (3) en el que se interrumpen, reiniciándose en octubre de 2014, momento a partir del cual ya constan remesas remitidas a Dª Antonieta y a su madre.

Pues bien, aún de aceptar -al efecto de desarrollar nuestro razonamiento- que las remesas remitidas a nombre de la madre sirvan para apoyar la afirmación de que Dª Antonieta vivía en Bolivia a cargo de su hermana española, resulta que configurándose dicho concepto jurídico como un apoyo material necesario para subvenir a necesidades básicas, no meramente una ayuda complementaria, no se explica como se subsistía durante el tiempo en que no se remitían remesas, muy especialmente en los años en que sólo constan envíos de una o de algunas o la interrupción de varios años entre el 2011 y octubre de 2014, lo que redunda en el hecho relevante de que se desconocen las circunstancias económicas y sociales en el país de origen de la solicitante y familia con la que convivía, constando solo su minoría de edad y los estudios que cursó hasta septiembre de 2016, pues a excepción de las remesas de dinero los demás datos expuestos son meras alegaciones de parte sin apoyo objetivo alguno.

Por último, centrándonos sólo en el examen de las remesas a partir de 2014, que fueron las que se examinaron en la primera instancia, no cabe concluir en forma distinta a la que lo hizo la sentencia, de no tener por demostrado que existía una situación real de dependencia entre reagrupante y reagrupada, por lo que considerando que la posibilidad de reagrupación al amparo del Real Decreto 240/2007 no es incondicionada ni automática sino que aparece vinculada a la demostración, por cualquier medio admitido en derecho, de una situación de hecho, estar a cargo o vivir a cargo, además del requisito del parentesco y de las relaciones familiares entre la reagrupante y reagrupada, procede desestimar el recurso de apelación.

6º.- Las costas de esta instancia conforme a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional se imponen a la parte apelante, limitando su cuantía a la cantidad máxima de 400 euros con fundamento en el artículo 139.4 de la misma Ley , habida cuenta de que se imponen por imperativo legal y se moderan en atención al debate jurídico trasladado a la segunda instancia.

Vistos los preceptos legales citados por las parte y los que son de general aplicación;

Fallo

Que debemos desestimar el recurso de apelación presentado en nombre de Dª Antonieta , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso- administrativo 1 de Santa Cruz de Tenerife, el 6 de junio de 2018 en el procedimiento abreviado 500/2017, con imposición de las costas de esta alzada a la parte recurrente hasta la cantidad máxima de 400 euros.

La sentencia es susceptible de recurso de casación que se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente a su notificación, en los términos que determinan los artículos 86 y siguientes de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , justificando interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.