Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 18/2019, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 213/2018 de 15 de Enero de 2019

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN
PRIMERA
Plaza San Agustín s/n
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 30 64 80
Fax.: 928 30 64 86
Email: s1contadm.lpa@justiciaencanarias.org
Procedimiento: Recurso de apelación
Nº Procedimiento: 0000213/2018
NIG: 3501645320150003384
Materia: Otros actos de la Admon
Resolución:Sentencia 000018/2019
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000566/2015-00
Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 6 de Las Palmas de Gran Canaria
Apelado: CABILDO INSULAR DE LANZAROTE
Apelante: AUTORIDAD PORTUARIA DE LAS PALMAS
SENTENCIA
Ilmos. Srs.:
Presidente:
Don César García Otero
Magistrados:
Don Jaime Borrás Moya
Don Francisco José Gómez Cáceres
En la ciudad de Las Palmas de Gran Canaria, a quince de enero de dos mil diecinueve.
Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Primera, del Tribunal Superior de Justicia
de Canarias, constituida por los señores al margen anotados, el presente recurso de apelación que, con el
número 213/2018, ante la misma pende de resolución, interpuesto por el Sr. Abogado del Estado, en nombre
de la Autoridad Portuaria de Las Palmas.

El recurso está promovido contra la Sentencia pronunciada con fecha 9 de abril de 2018 por el Juzgado
de lo Contencioso-Administrativo Nº Seis de Las Palmas de Gran Canaria , en el procedimiento ordinario
tramitado bajo el número 566/2015.
En esta alzada ha comparecido, en calidad de parte apelada, el Cabildo de Lanzarote, representado
por el Letrado don Pedro Miguel Fraile Bonafonte.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la sentencia recurrida es del tenor literal siguiente: 'SE DESESTIMA el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Sr. Abogado del Estado, en representación de la AUTORIDAD PORTUARIA DE LAS PALMAS, contra el acto administrativo identificado en el Antecedente de Hecho primero de esta resolución, con imposición de costas a la parte recurrente con la limitación establecida en el último fundamento de derecho.'.



SEGUNDO.- La actividad impugnada se describe en la sentencia (antecedente de hecho primero) en estos términos: '[...] la Resolución de la Consejera Delegada de Patrimonio Histórico del Cabildo Insular de Lanzarote, de fecha 2 de octubre de 2015, dictando medida cautelar en la ejecución del proyecto denominado 'Ampliación del Puerto de Arrecife'.



TERCERO.- La sentencia apelada desestimó el recurso deducido ante el Juzgado con base en las siguientes consideraciones jurídicas: '
PRIMERO.- Es objeto del presente litigio la Resolución del Cabildo Insular de Lanzarote, de fecha 2 de octubre de 2015, que resuelve ordenar como medida cautelar en la ejecución del proyecto denominado Ampliación del Puerto de Arrecife a ejecutar en área arqueológica submarina de la Bahía de Arrecife, el seguimiento o control arqueológico de los sedimentos extraídos durante el dragado del fondo, y que para ello sera necesario contar con la presencia en todo momento de un arqueólogo encargado de realizar dicho seguimiento, conforme a los artículos 48 y 70 de la Ley 4/99, de Patrimonio Histórico de Canarias .

Y por el Sr. Abogado del Estado, en representación que ostenta, se interesa el dictado de una Sentencia que anule la resolución impugnada por ser contraria a derecho, con imposición de costas, alegando que no se cumplen ninguno de los requisitos necesarios para adoptar la medida cautelar sobre la obra promovida por la Autoridad Portuaria de Las Palmas en la zona de servicio del Puerto de Arrecife ex art. 48 y 2 de la LPHC, la falta de declaración de la Bahía de Arrecife de BIC con la categoría de zona arqueológica de ámbito submarino, por lo que se aduce que el supuesto interés arqueológico se fundamenta en meras hipótesis, así como la falta de competencia del Cabildo para instar la declaración de un BIC y por ende para la adopción de la medida cautelar impugnada.

De contrario, la Administración demandada interesa, la desestimación íntegra del recurso, oponiendo, con carácter previo, la carencia sobrevenida del objeto del proceso, ya que el dragado objeto de la medida cautelar ha sido ejecutado, dándose por concluido el 2-10-2015, sin incidencia arqueológica alguna. Y, en cuanto al fondo, la competencia del Cabildo para la adopción de medidas cautelares necesarias para impedir una actuación de riesgo o perjuicio en el patrimonio histórico de Lanzarote conforme al art. 8 de la LPHC, entendido tal patrimonio como bienes muebles o inmuebles que tengan un interés histórico, arqueológico etc., ademas del deber general de respeto y conservación que compete a los poderes públicos con independencia de su titularidad y régimen jurídico según el art. 4 de la misma ley. A lo anterior, se añade la alta sensibilidad arqueológica de la Bahía de Arrecife, según los informes obrantes en el expediente, y su inclusión en la Carta Arqueológica Insular de 1.11.1993, identificado como yacimiento 69/6/024, Bahía de Naos, gozando por ello de un plus de protección conforme señala el art. 17.3 LPH . Por ultimo, que la competencia del Cabildo nada tiene que ver con una posible competencia para la declaración de BIC, pues el art. 48 LPH permite la adopción de medidas cautelares incluso en aquellos casos en que no conste formalmente declarados de interés cultural o inventariados.



SEGUNDO.- En primer término, ha de rechazarse la alegación relativa a que el presente recurso haya devenido carente de objeto, basada en la ejecución de la medida cautelar al venir referida al dragado para la ejecución del proyecto denominado Ampliación del Puerto de Arrecife, supuesto que no conforma la desaparición de un acto cuya legalidad es lo que se recurre, y cuya revisión es lo que compete a esta jurisdicción, y en ningún momento por la Administración demandada se ha reconocido la nulidad del acto en cuestión, siendo así que el acto recurrido no solo ha sido eliminado del mundo jurídico sino que ha desplegado plenos efectos.

En segundo lugar, atendiendo los términos en los que ha sido planteado el presente recurso, motivos de orden lógico obligan a examinar, en primer lugar, la alegación referida a la competencia de la Administración demandada para la adopción de la medida cautelar discutida.

Lo primero que debe recordarse es que la protección del Patrimonio Histórico y de los bienes que lo integran, constituyen obligaciones fundamentales que vinculan a todos los poderes públicos, según el mandato que a los mismos dirige el art. 46 de la Constitución y recogen tanto la Ley estatal 16/1985 como la Ley canaria 4/1999, que como consecuencia de tal obligación, recoge en sus diversos artículos en forma imperativa el ejercicio de las competencias en la materia.

Así, según el artículo 2 de la Ley 4/99, de Patrimonio Histórico de Canarias (LPHC), el patrimonio histórico de Canarias está constituido por los bienes muebles e inmuebles que tengan interés histórico, arquitectónico, artístico, arqueológico, etnográfico, paleontológico, científico o técnico.

Por su parte, el artículo 4 de la LPHC establece: '1. Los ciudadanos y los poderes públicos tienen el deber de respetar y conservar el patrimonio histórico canario y de reparar el daño que se cause a los mismos.

2. Las Administraciones competentes asegurarán el mantenimiento y conservación de los bienes del patrimonio histórico canario, con independencia de su titularidad o régimen jurídico, garantizando que su gestión se produzca sin merma de su potencialidad y de modo compatible con la finalidad de protección, preservándolos para las futuras generaciones'.

En concreto, el artículo 8.3 de la LPHC establece que corresponden a los Cabildos Insulares las siguientes competencias: 'f) Adoptar en caso de urgencia medidas cautelares para impedir las actuaciones que signifiquen un riesgo o perjuicio para el patrimonio histórico'.

Y el articulo 48 de la misma Ley, dispone: '1. Los Cabildos Insulares deberán adoptar medidas cautelares en caso de urgencia, a efectos de evitar la destrucción o deterioro de los bienes integrantes del patrimonio histórico, incluso en aquellos casos en que, aun no estando formalmente declarados de interés cultural o inventariados, tales bienes contengan los valores propios del patrimonio histórico de Canarias que se especifican en el artículo 2 de esta Ley, en cuyo caso se instará simultáneamente al Ayuntamiento competente a la adopción de las medidas protectoras que correspondan.

3. En caso necesario, la Administración Pública de la Comunidad Autónoma podrá interesar de los Cabildos Insulares la adopción de las medidas cautelares contempladas en este artículo. Si se desatendiere el requerimiento en el plazo conferido para ello y continuara el riesgo para la integridad de los bienes afectados, se dispondrá por aquélla de las medidas necesarias.

4. Las medidas referidas en los apartados anteriores podrán consistir, entre otras, en la suspensión de obras, actividades, emisiones o vertidos y cualesquiera otras que tiendan a la cesación de efectos y riesgos perjudiciales sobre los bienes a proteger'.

Por tanto, el 48 de la LPHC autoriza a los Cabildos a adoptar las medidas cautelares precisas para evitar la destrucción o deterioro de los bienes integrantes del Patrimonio Histórico o que tengan los valores propios del mismo, y entre tales medidas se encuentra cualquiera que tiendan a la cesación de riesgos perjudiciales sobre los bienes a proteger (articulo 48.4).

Y para adoptar tal decisión el Cabildo tiene plena competencia, debiéndose rechazar los argumentos expuestos en la demanda en este punto.

A ello, desde luego, no se opone la circunstancia de que la Bahía de Arrecife aún no haya sido declarada Bien de Interés Cultural porque el régimen de protección previsto en la citada Ley 4/1999 es de aplicación aun en el supuesto en que no estén formalmente declarados de interés cultural o inventariados, pues así lo prevé el articulo 48 ya citado y el articulo 17.1 de la misma norma.

Así, el citado artículo 17 de la LPHC establece: '1 Se declararán bienes de interés cultural del patrimonio histórico canario aquellos bienes que ostenten notorios valores históricos, arquitectónicos, artísticos, arqueológicos, etnográficos o paleontológicos o que constituyan testimonios singulares de la cultura canaria.

2. La declaración de bien de interés cultural conlleva el establecimiento de un régimen singular de protección y tutela.

3. Los restantes bienes integrantes del patrimonio histórico se protegerán a través de su inclusión en los catálogos arquitectónicos municipales, en el Inventario Regional de Bienes Muebles, o en las cartas arqueológicas o etnográficas, según corresponda'.

Y no se discute la inclusión de la Bahía de Arrecife en la Carta Arqueológica Insular de 1 de noviembre 1993, identificado como yacimiento 69/6/024, Bahía de Naos, conforme a la documental aportada con el escrito de contestación, por lo que es claro que goza de protección conforme señala el art. 17.3 LPH .

Tampoco se discute en la demanda, ni se combate en conclusiones, los informes obrantes en el expediente de la Jefatura Accidental del Servicio de Patrimonio Histórico del Cabildo (folios 3 y 4) y del Inspector Insular de Patrimonio Histórico (folios 1 y 2), ambos de fecha 2 de octubre de 2015, y de los que resulta el alto historial de hallazgos de material arqueológico en la Bahía de Arrecife, y tratarse por ello de una zona de alta sensibilidad arqueológica.

Por todo lo expuesto, procede desestimar el recuso planteado.



TERCERO.- En materia de costas procesales, de conformidad con los criterios establecidos en el artículo 139 de la Ley reguladora de la Jurisdicción , procede su imposición a la parte recurrente limitando su cuantía dado el carácter de la controversia a la suma que no exceda de 600 euros, de conformidad al apartado tercero del citado precepto legal.'.



CUARTO.- Notificada la sentencia a las partes, con fecha 3 de mayo de 2018 se formuló el recurso de apelación a que hemos hecho mención en el encabezamiento, mediante escrito que, tras las correspondientes alegaciones, termina con la súplica de que se dicte sentencia revocatoria de la impugnada y, en consecuencia, se anule el acto originariamente recurrido.



QUINTO.- La Sra. Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado, considerando cumplidos los requisitos previstos en el apartado 1º del artículo 85 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa , dictó resolución admitiendo el recurso, ordenando dar traslado del mismo, por copia, a la representación procesal de la parte contraria para que en el plazo de quince días pudiese formalizar por escrito su oposición al recurso.

Este trámite fue evacuado por el representante procesal del Cabildo Insular de Lanzarote con fecha 31 de mayo de 2018, exponiendo en sus alegaciones que la sentencia recurrida se ajusta a Derecho, terminando su escrito con la súplica siguiente: 'Que teniendo por presentado este escrito se tenga por formalizada OPOSICIÓN al Recurso de Apelación por la Autoridad Portuaria de Las Palmas contra la Sentencia n° 195/2018, de 09 de abril , por la que acordó estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por aquélla, con expresa imposición en costas al demandante y, en consecuencia, se mantenga la misma en todos sus extremos.'.



SEXTO.- Formalizado el escrito de oposición al recurso de apelación, el Juzgado elevó los autos y el expediente administrativo a esta Sala, en unión de los escritos presentados, ordenando el emplazamiento de las partes para su comparecencia ante este Tribunal en el plazo de treinta días, realizado lo cual, y no habiéndose solicitado la celebración de vista ni la presentación de conclusiones escritas, el Sr. Letrado de la Administración de Justicia de esta sección 1ª declaró concluso el pleito para sentencia, quedando las actuaciones pendientes de señalamiento para cuando por turno correspondiese, fijándose inicialmente para la votación y fallo del recurso de apelación la audiencia del día 30 de noviembre de 2018, si bien dicho acto tuvo finalmente lugar en la fecha de la presente sentencia, con observancia, por lo demás, de las reglas establecidas por la Ley.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Don Francisco José Gómez Cáceres.

Fundamentos

PRIMERO.- Si no la hemos leído ni interpretado mal, la ratio decidendi de la resolución judicial apelada tiene como fundamento una norma legal autonómica, en concreto, la Ley de Patrimonio Histórico de Canarias, en virtud de la cual -sostiene- los cabildos insulares están facultados para exigir de otras Administraciones la adopción de las medidas cautelares que, a juicio de los propios cabildos, resulten necesarias para evitar la destrucción o deterioro de los bienes integrantes del Patrimonio Histórico, o que tengan los valores propios del mismo.

Y ha sido en atención a dicha idea por lo que la sentencia dictada en primera instancia ha confirmado la validez de la decisión de la Consejera delegada de Patrimonio Histórico del Cabildo de Lanzarote, mediante la que, en síntesis, se impidió a la Autoridad Portuaria de Las Palmas iniciar las obras sin aceptar previamente la aplicación de las polémicas medidas cautelares.



SEGUNDO.- Está de más aclarar que el recurso de apelación será estimado.

Y aunque para justificar tal conclusión podríamos escribir cientos de páginas, tan clara es la cuestión sometida a nuestra fiscalización jurisdiccional que basta añadir dos o tres anotaciones a las precisas puntualizaciones consignadas en el recurso de apelación -que esta Sala hace explícitamente suyas- para motivar adecuadamente el pronunciamiento revocatorio que, ineluctablemente, debemos formular.



TERCERO.- En primer lugar, nuestra doctrina constitucional ha afirmado en reiteradas ocasiones algo que, por elemental, no hacía falta aclarar, a saber, que el territorio se configura como elemento definidor de las competencias de los poderes públicos territoriales, por lo que la norma legal autonómica de referencia no puede aplicarse sobre el mar territorial, pues éste, en la materia de que tratamos, no forma parte de la Comunidad Autónoma de Canarias.

Sólo excepcionalmente puede considerarse el mar como territorio autonómico. Pero para que ello sea así es preciso, o bien que exista un reconocimiento estatutario explícito, o bien se deduzca de la naturaleza de la competencia, tal y como resulta de la interpretación del bloque de la constitucionalidad, condiciones que aquí no concurren.

En este sentido se ha pronunciado el Tribunal Constitucional (Pleno) en su Sentencia núm. 57/2016, de 17 marzo , en cuyo FJ 11 señala lo siguiente: '[...] La STC 233/2015 , FJ 16, ha desestimado una impugnación idéntica basándose en que 'ya en la STC 149/1991 , nos pronunciamos sobre esta cuestión, afirmando como incuestionable que 'la incidencia que todo ello tiene en las competencias urbanísticas de las Administraciones autonómicas y municipales correspondientes queda plenamente justificada en la medida en que, como ya se ha visto, también lo están las prohibiciones y limitaciones que, en relación al uso del suelo por razones medioambientales ( art. 149.1.23 C.E .), se imponen en las zonas de servidumbre de protección y de influencia. Cabe aun añadir que este régimen transitorio encuentra además complementaria cobertura en la competencia que al Estado reserva el art. 149.1.1 de la C.E ., ya que con él se garantiza que las limitaciones y servidumbres que establece la Ley no tengan una proyección desigual sobre las facultades de los propietarios según las diversas situaciones urbanísticas de los terrenos e inmuebles de su titularidad' [FJ 8 D)]. [...] La doctrina expuesta, determina que la imposición de plazos, el sometimiento a informes estatales y la prohibición de nuevas construcciones previstos en la disposición impugnada son recto ejercicio de la competencia estatal, y no condicionantes ilegítimos de las atribuciones autonómicas en materia de ordenación del territorio y urbanismo. De este modo, las impugnaciones conexas que formulaba la demanda también deban ser desestimadas. La demanda contiene también una impugnación autónoma referida al informe estatal previsto en el apartado 3. El recurrente sostiene que, dado que el informe allí previsto se refiere a un planeamiento ya aprobado y vigente, sus efectos se proyectan respecto de una situación jurídica consumada, por lo que conlleva una retroactividad auténtica prohibida por el art 9.3 CE . Esta impugnación también debe ser desestimada porque los efectos que produce el planeamiento vigente son de carácter meramente urbanístico, mientras que la eficacia que se deriva de la disposición impugnada, que es respecto de la que el informe estatal ha de pronunciarse, es radicalmente distinta, pues persigue modular en lo que hace a determinados núcleos o áreas el régimen de protección del dominio público marítimo-terrestre, cuestión esta última sobre la que no había ninguna situación consolidada al tiempo que se aprueba la Ley 2/2013.'.

En segundo término, la resolución impugnada obvia una profusa doctrina, así constitucional, como jurisprudencial e, incluso, científica. De todo ello es valioso botón de muestra la Sentencia del Tribunal Supremo -citada por el Sr. Abogado del Estado- n° 5903/2012, de 17 de septiembre , en cuyos fundamentos jurídicos puede leerse, entre otras cosas, esto que sigue: 'De tal precepto (el art. 6.b) de la Ley 16/1985 ,) tan sólo cabe deducir que tendrán competencia en la ejecución de la Ley en general (y no sólo para la defensa o protección) respecto de un bien ya adscrito a un servicio público estatal, los órganos también estatales encargados de la gestión del servicio, lo cual no es más que una consecuencia de la plenitud del ejercicio de la competencia de dichos órganos, que si la tienen exclusiva para la gestión del servicio, deberán extenderla también al régimen de uso y gestión de los bienes afectos al mismo y necesarios por ello para su prestación; lo contrario condicionaría dicho ejercicio y sería perturbador para la gestión del servicio mismo. El precepto, pues, en sí no vulnera el orden competencial en la materia, porque no nace de esta disposición un derecho del Estado a invadir competencias autonómicas más allá de lo que supone la estricta gestión de un bien de necesaria utilización y afectado a un servicio de su titularidad. La cuestión, que esta Ley no aborda, se planteará en su caso, en un momento previo o sea en el de la decisión de adscribir el bien al servicio y habrá de resolverse entonces conforme al régimen jurídico que rija el modo de afectación de cada cosa en concreto y por los cauces adecuados en cuanto a los procedimientos establecidos para ello. (...) Podemos concluir que la Comunidad Autónoma no pierde su competencia en la promoción y defensa de los bienes de interés cultural, que así estén declarados y resulten incluidos en el ámbito de aplicación de la ley de Patrimonio Cultural de Galicia. Pero esta protección y defensa debe tener una definición específica para el supuesto concreto. (...) Siendo ello así, entendemos que el recurso debe prosperar. La concurrencia competencial en el ejercicio de competencias de dos administraciones distintas en un mismo espacio físico, en el caso concreto que examinamos, no permite el ejercicio de la potestad sancionadora en los términos ejercitados.' Y más contundente (también más reciente) aún, si cabe, es la STS de 20 de febrero de 2014 , que dice: 'Nuestro ordenamiento constitucional y posiblemente el Derecho comparado han llevado al Tribunal Constitucional a declarar en la sentencia 38/2002 (fundamento jurídico sexto, antepenúltimo párrafo) que la competencia autonómica para la protección de espacios naturales hace problemática su extensión al mar territorial, llegando a la conclusión de que la competencia autonómica para la protección de espacios naturales solo se extenderá al mar territorial cuando, excepcionalmente, así lo exijan las características del espacio protegido, de manera que, sigue diciendo el Tribunal Constitucional en el párrafo tercero del fundamento jurídico séptimo de la mentada sentencia, las competencias de la Comunidad Autónoma en materia de espacios naturales protegidos no alcanzan, por regla general, al mar territorial, si bien las circunstancias y características específicas del espacio a proteger pueden demandar, en ocasiones excepcionales, que el mismo se extienda en alguna medida sobre el mar territorial, singularmente cuando así venga exigido por la continuidad y la unidad de dicho espacio físico'.

En tercer lugar, nos parece incuestionable que la polémica suscitada podía haber sido fácilmente evitada si se hubiese tomado en consideración que, como el propio TC ha señalado, 'la atribución de una competencia sobre un ámbito físico determinado no impide necesariamente que se ejerzan otras competencias en ese espacio, siempre que ambas tengan distinto objeto jurídico, y que el ejercicio de las competencias autonómicas no interfieran o perturben el ejercicio de las estatales, por lo que, frecuentemente, resultará imprescindible el establecimiento de mecanismos de colaboración que permitan la necesaria coordinación y cooperación entre las Administraciones Públicas implicadas'.



CUARTO.- Así pues -y con esto finalizamos-, en esencia, el criterio básico o fundamental que aporta la jurisprudencia constitucional que estamos comentando es que, teniendo la Comunidad Autónoma correspondiente la competencia exclusiva en materia de ordenación y territorio, y siempre que no se haya llegado al oportuno acuerdo, el Estado no puede verse privado del ejercicio de sus competencias exclusivas por la existencia de una competencia, aunque también sea exclusiva, de una Comunidad Autónoma.



QUINTO.- Al prosperar el recurso de apelación interpuesto, no procede hacer imposición de las costas causadas en esta alzada, de conformidad con lo prevenido en el artículo 139.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .

En su virtud, en nombre del Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por el Sr. Abogado del Estado, en nombre de la Autoridad Portuaria de Las Palmas, contra la Sentencia de fecha 3 de mayo de 2018, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Número 6 de Las Palmas , a que este rollo se refiere, debemos revocarla y la revocamos, y estimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto en primera instancia, anulamos el acto impugnado ante el Juzgado, con las consecuencias de toda índole -incluida la condena al pago de las costas devengadas en primera instancia, a cuyo pago deberá hacer frente la hoy apelada- legalmente inherentes a este pronunciamiento. Ello, sin imposición de las costas causadas en esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos, debiéndose indicar a las partes, al notificar la presente, qué recurso cabe contra ella. César García Otero.- Jaime Borrás Moya.- Francisco José Gómez Cáceres.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. D. Francisco José Gómez Cáceres, Magistrado Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública la Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Las Palmas de Gran Canaria del Tribunal Superior de Justicia de Canarias el mismo día de su fecha, de lo que yo, como Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.