Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 180/2017, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 241/2014 de 15 de Mayo de 2017

Encabezamiento

SENTENCIA

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ARAGÓN

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO (Sección Primera).

-Recurso de apelación núm. 241 del año 2014-

SENTENCIA: 00180/2017

SENTENCIA NÚM. 180 de 2017

ILMOS. SEÑORES

PRESIDENTE

Don Juan Carlos Zapata Híjar

MAGISTRADOS

Don Jesús María Arias Juana

Doña Isabel Zarzuela Ballester

-------------------------------------------

En Zaragoza, a quince de mayo de dos mil diecisiete.

En nombre de S.M. el Rey.

VISTO, por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ARAGÓN (Sección Primera), el recurso de apelación número 241 de 2014, interpuesto por la mercantilIZALCO PEAK, S.L., representada por el Procurador de los Tribunales D. Andrés Albas Susín y asistido por el Letrado D. Javier Vicente Serrano, contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Teruel de fecha 8 de julio de 2014, dictada en el recurso contencioso-administrativo seguido en dicho Juzgado con el número 30 de 2013 -al que se acumuló el 40/2013-; siendo parte recurrida, elAYUNTAMIENTO DE ALCAÑIZ (TERUEL), representad­o por el Procurador de los Tribunales D. Fernando Gutiérrez Andreu y asistido por el Letrado D. Silvestre Arnas Lasmarías.

Antecedentes

PRIMERO.- En el recurso contencioso-administrativo antes referido, el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Teruel dictó sentencia de fecha 8 de julio de 2014 , desestimatoria del recurso y confirmatoria de la actuación recurrida, con expresa imposición de costas al recurrente con el límite de 700 euros.

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, por la parte actora se interpuso recurso de apelación solicitando de esta Sala su revocación y la estimación del recurso promovido; siendo admitido dicho recurso y dándose traslado a la representación de la Administración demandada para que pudiera formalizar su oposición al mismo, lo que así hizo; y tras elevarse las actuaciones a la Sala, se celebró la votación y fallo el día señalado, 10 de mayo de 2017.

Siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Jesús María Arias Juana.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso contencioso-administrativo número 30/2013 se interpuso por la mercantil Izalco Peak, S.L., contra la desestimación presunta, por silencio administrativo, de la reclamación formulada con fecha 31 de octubre de 2012 al Ayuntamiento de Alcañiz, en el que instaba a éste a 'proceder a fijar la valoración de la imposición de limitación singular en cuanto a aprovechamiento de volumen edificable o limitación de alturas impuesta por el Ayuntamiento de Alcañiz en el solar de la Calle Mayor núms. 18-20, de Alcañiz, en la cantidad de 1.153.527,57 euros', así como que procediese a abonar a esa mercantil la referida cantidad de dinero o, subsidiariamente, procediese a la entrega a la misma del equivalente de ese valor en bienes inmuebles. Acumulándose a dicho recurso el posteriormente interpuesto -registrado con el número 40/2013- contra la resolución del referido Ayuntamiento de 29 de julio de 2013, por la que se acordó denegar la petición de la mercantil recurrente en escrito de 15 de julio de 2013 de que se ejecutase el acto administrativo firme que entendía se había producido, por

silencio positivo, de estimación de la reclamación del citado importe económico.

La sentencia apelada, tras delimitar el objeto del recurso y reseñar, ampliamente, los hitos relevantes para su resolución -que no se estima necesario reproducir aquí-, considera que la controversia se reduce a las siguientes cuestiones: la de determinar si el silencio por la falta de actividad o resolución es positivo o negativo; en este último caso, si el Ayuntamiento debe abonar la compensación mediente entrega de una cantidad de dinero, como pretende la recurrente, o mediante pago en especie o entrega de bienes, como pretende la Administración; y la valoración del derecho de indemnización o compensación.

La primera de tales cuestiones se resuelve en el fundamento de derecho quinto descartando que el silencio sea positivo, con cita de la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 2007 , al considerar que la petición de fijación de indemnización y abono de la misma no constituye un procedimiento específico, no siendo consecuencia la limitación de la edificabilidad de una imposición singular de las previstas en el artículo 35.b) del Texto Refundido de la Ley del Suelo aprobado por RDLeg. 2/2008 de 20 junio de 2008, sino de un pacto entre partes.

Por lo que respecta a la segunda de las cuestiones concluye el Juzgado, en el fundamento de derecho sexto, en síntesis, que del expediente y de la valoración conjunta de la prueba se constata que el acuerdo fue el pago en especie y no en metálico, por las razones que pormenoriza, sin que obste a tal conclusión el que el Ayuntamiento no haya cumplido su acuerdo, al no realizar los actos necesarios para la entrega de la edificabilidad pactada, lo que -dice- le facultará a la recurrente para exigir la observancia de lo pactado, pero no para modificarlo; añadiendo que tampoco cabe una actualización del importe de la edificabilidad, al pactarse la entrega de edificabilidad y no de su valoración. Y concluyendo en el mismo fundamento señalando: que no es necesario, al no proceder el pago en metálico, valorar la prueba relativa al monto indemnizatorio; que debe denegarse el derecho a la indemnización por lucro cesante por no haberse incluido en el pacto; y, finalmente, que no procede efectuar valoración alguna de las cuestiones ajenas al proceso que refiere.

SEGUNDO.- No se cuestiona por la mercantil recurrente en su apelación la conclusión a la que llega el Juzgado de que no existe el acto presunto positivo mantenido por aquella en la instancia, en virtud del cual le habría sido reconocido -en su tesis- el derecho a que le fuera abonado por el Ayuntamiento la cantidad de 1.153.527,27 euros. Limitando su recurso a las demás pretensiones formuladas en la demanda, que tampoco fueron acogidas al desestimarse íntegramente el recurso. Aduciendo al respecto, como motivos impugnatorios en los que se fundamenta su apelación, en esencia: que se ha incurrido por el Juzgado en error en la apreciación de la prueba, al estimar aquel que las partes habían acordado que se compensase la limitación de la edificabilidad en especie mediante entrega de bienes y no en metálico; que se ha incurrido en incongruencia omisiva, al no haber resuelto la pretensión subsidiaria formulada, tanto en sede administrativa, como en la judicial, de que le fuese abonada la compensación mediante la entrega de bienes; y que, tanto si se considera que la compensación se ha de abonar en metálico, como en especie, resultaba procedente valorar la indemnización compensatoria.

Así centrado el presente recurso, y entrado en el examen del primer motivo impugnatorio, se ha de comenzar recordando que, como hemos dicho en anteriores ocasiones, siendo posible en el recurso de apelación cuestionar la valoración que de la prueba practicada se ha hecho por el Juzgador de instancia, la facultad de revisión al respecto por el Tribunal de apelación ha de efectuarse con ponderación, y ello por cuanto que aquel practica de forma directa las pruebas, con observancia del principio de inmediación, encontrándose en una mejor posición en la valoración de la prueba.

Pues bien, en el presente caso, no obstante lo que sostiene la recurrente, no cabe apreciar la errónea valoración de la prueba que se imputa al Juzgador, ni, menos, ausencia de racionalidad en su valoración o arbitrariedad de la misma, ni que sea contraria a las reglas de la sana crítica; y al efecto hemos de remitirnos a la que ampliamente realiza en su fundamentación jurídica con cita pormenorizada de diversas pruebas, de entre las practicadas en el recurso u obrantes en el expediente, concluyendo, tras su valoración conjunta, que hubo acuerdo entre las partes en orden a que la compensación por la limitación de edificabilidad sobre la prevista en el planeamiento -convenida por aquellas, y en ningún momento cuestionada, a fin de evitar el gran impacto visual que supondría la construcción de un edificio de seis plantas que permitía el Plan vigente sobre la ex colegiata Santa María La Mayor, declarada Bien de Interés Cultural-, lo fuera en especie. Lo que esta Sala no puede sino estimar acertado, frente a lo que insiste la recurrente en su apelación, y es que desde el primer momento en que la entonces propietaria del solar -la promotora Roberto Lorca Moreno, S.L.- y el Ayuntamiento estuvieron de acuerdo en la limitación de la altura de la construcción a cambio de una compensación por parte de éste, se consideró que la misma sería mediante la permuta o entrega de terrenos municipales en los que pudiera materializarse la consiguiente disminución de edificabilidad; siendo al respecto clarificadora la detallada exposición de antecedentes recogidos en la sentencia. Aun cuando, ciertamente, como alega la recurrente, y así lo viene también a poner de manifiesto la sentencia, no llegó a tener su reflejo en un acuerdo expreso del Pleno del Ayuntamiento -sí en acuerdos de la Comisión de Gobierno y dictámenes de la Comisión de Urbanismo- hasta el del 1 de julio de 2005, por el que se aprobó con carácter definitivo el Estudio de Detalle para la ordenación volumétrica del solar en cuestión -conforme al proyecto realizado a instancia de la citada promotora, con reducción de la edificabilidad conforme a lo convenido-, siendo ya entonces propietaria la mercantil Promociones Jomaeva, S.L. -de la que trae causa la recurrente-, con un apartado tercero del siguiente tenor: 'en cuanto a la indemnización compensatoria que se fije por razón de la limitación de la edificabilidad, se diferirá al momento de la concesión de la licencia urbanística, a través de los mecanismos legalmente previstos incluso, en su caso, la asignación de aprovechamiento urbanístico en unidades de ejecución excedentarias'. Lo que, pese a lo que sostiene la recurrente, dada la interpretación que de tales términos ha de efectuarse conforme a los antecedentes del acuerdo, más allá de los meramente literales en que pretende basarse aquella, no permite concluir que, no obstante lo inicialmente pactado, y que ahora se recogía en el acuerdo del Pleno, la compensación hubiera de ser mediante la entrega en metálico, y sí en especie, a través de los mecanismos legalmente previstos, mediante la entrega de terrenos municipales en los que pudiera materializarse la limitación de la edificabilidad, o la la asignación de aprovechamiento urbanístico en unidades de ejecución excedentarias. Posibilidad esta última que obedecía, como razona el Juzgado, a que entonces se estaba tramitando la revisión del Plan General y podría haber unidades de ejecución excedentarias que permitiesen la asignación del aprovechamiento urbanístico, lo que, finalmente, no fue el caso. Dicho acuerdo alcanzó la condición de consentido y firme al no ser recurrido por la entonces propietaria del solar.

A conclusión distinta se ha de llegar en lo que respecta a la segunda de las objeciones planteadas en la apelación. En efecto, la recurrente no se limitó en su reclamación ante la Administración de 31 de octubre de 2012 a solicitar que se fijase en 1.153.527,57 euros el valor de la limitación a cuya compensación tenía derecho y que se le abonase la misma, sino que también solicitó, con carácter subsidiario, que se procediese por el Ayuntamiento a entregarle el equivalente de ese valor en bienes inmuebles. Pretensión que mantuvo, también con carácter subsidiario, en la demanda y que, con la desestimación íntegra del recurso, viene a desestimar la sentencia, cuando la misma debió estimarse; si bien, con base en la misma fundamentación del Juzgado, parcialmente. Y ello porque, aun cuando se ha reconocido el derecho de la recurrente a la compensación por la limitación de la edificabilidad mediante la entrega de bienes, es lo cierto que, pese al tiempo transcurrido desde la aprobación del Estudio de Detalle y otorgamiento de la licencia, la misma no se ha efectuado al no haberse alcanzado un acuerdo a tal fin. Constando en el expediente la voluntad del Ayuntamiento de llevar a cabo la compensación mediante la entrega de la edificabilidad en terrenos municipales, llegando a señalar como viable a tal fin la parcela ubicada en la calle Jesús Taboada, dentro del ámbito del Área 24 (OE4); en concreto, en el Dictamen de la Comisión de Urbanismo de 16 de junio de 2008, que se le comunicó, primero, a la mercantil Jomaeva, S.L., y, después, una vez que ésta transmitió, por escritura pública, su derecho a la compensación, a la ahora recurrente, en respuesta a su solicitud de materialización económica, por escrito de Alcaldesa fechado 9 de febrero de 2010. Oferta que no llegó a aceptarse por no ser acorde a su pretensión principal.

El caso es que, no obstante tales ofertas, no se dictó resolución expresa en respuesta a la reclamación de la recurrente efectuada con fecha 31 de octubre de 2012 -únicamente consta la adopción de un dictamen de la Comisión de Infraestructuras y Urbanismo recordándole a la recurrente determinados extremos contenidos en el anterior Dictamen-. Dando lugar a que entendiera desestimada presuntamente no solo su pretensión principal, sino también, e íntegramente, la subsidiaria.

Tal pretensión subsidiaria, sin embargo, solo puede ser estimada en parte, dado que la recurrente interesa que se proceda a entregarle bienes inmuebles por valor equivalente al montante económico reclamado con carácter principal -tras fijar, con base en el informe pericial que aporta, en 1.153.527,57 euros el valor de la edificabilidad que no se pudo materializar y el lucro cesante-, cuando lo que se pactó, y luego vino a reconocerse expresamente, no fue la compensación del concreto valor que la limitación de la edificabilidad pudiera tener -con referencia a determinada fecha, como la del acuerdo de aprobación del Estudio de Detalle o concesión de la licencia-, sino la compensación de la edificabilidad que no se había podido consumir con la permuta o entrega de terrenos municipales en los que pudiera materializarse la misma o -como se previó también en el acuerdo del Pleno- la asignación de aprovechamiento urbanístico en unidades excedentarias -que finalmente no se dieron-. Por lo que acierta el Juzgado al razonar que no cabe una actualización del importe de la edificabilidad -aun siendo notorio, como señala, que la crisis ha originado una disminución del valor de los solares-, pues se pactó la entrega de edificabilidad y no su valoración; como tampoco el pretendido lucro cesante.

Ahora bien, siendo incuestionable que tiene derecho la recurrente a ser compensada mediante la entrega de terrenos en los que poder materializar la edificabilidad no consumida, ascendente a 812,79 m2 -lo que no se cuestiona-, ello no exime de la necesidad de valorar previamente tal edificabilidad y la que pueda materializarse en los terrenos a entregar, a fin de que, con la transmisión, la compensación sea real y efectiva. Así se vino a poner ya de manifiesto en la sesión de la Comisión de Gobierno de 11 de mayo de 2000, y lo entendió la Comisión de Urbanismo en el referido dictamen de 16 de junio de 2008, al advertir que 'previamente a la formalización de la operación, se deberán realizar los ajustes precisos, valorando pericialmente las edificabilidades a compensar aplicando criterios correctores que procedan atendiendo a su situación, emplazamiento, etc.'. Valoración que no ha llegado a realizarse por los técnicos municipales y que es precisa para poder determinar que en la parcela propuesta por el Ayuntamiento para efectuar la compensación se puede realmente materializar el déficit de aprovechamiento -lo que, según aclaró el perito de la actora, parece sí podría efectuarse en la parcela ofrecida por el Ayuntamiento-.

Consecuentemente con lo expuesto procede, con estimación parcial del presente recurso de apelación y revocación también parcial de la sentencia recurrida, estimar en parte el recurso contencioso administrativo y anular la resolución presunta recurrida, reconociendo el derecho de la recurrente a que le sean compensados los 812,79 m2 de edificabilidad no consumidos en la construcción levantada en el solar de la calle Mayor núms. 18-20, de Alcañiz, mediante la entrega de terrenos de titularidad municipal en los que se pueda materializar tal edificabilidad, lo que previamente deberá acreditarse con la oportuna valoración técnica. Desestimando el recurso en todo lo demás.

TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional , no procede hacer expresa imposición de costas en ninguna de las dos instancias.

Fallo

PRIMERO.-Con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la mercantilIZALCO PEAK, S.L.contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 1 de Teruel de fecha 8 de julio de 2014 , y revocación parcial de la misma, estimamos en parte el recurso contencioso-administrativo seguido en dicho Juzgado con el número 30 de 2013 y anulamos la resolución presunta recurrida, reconociendo el derecho de la recurrente a que le sean compensados los 812,79 m2 de edificabilidad no consumidos en la construcción levantada en el solar de la calle Mayor núms. 18-20, de Alcañiz, mediante la entrega de terrenos de titularidad municipal en los que se pueda materializar tal edificabilidad, lo que previamente deberá acreditarse con la oportuna valoración técnica. Desestimando el recurso en todo lo demás.

SEGUNDO.-Nohacemos expresa imposición de costas en ninguna de las dos instancias.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.