Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 180/2018, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 302/2017 de 11 de Junio de 2018

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA CON/AD SEC.1
ALBACETE
SENTENCIA: 00180/2018
Recurso de Apelación nº 302/2017
Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Albacete
SALA DE LO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO. SECCIÓN 1ª
Presidente:
Iltmo. Sr. D. José Borrego López
Magistrados:
Iltmo. Sr. D. Miguel Ángel Narváez Bermejo
Iltma. Sra. Dª Eulalia Martínez López
Iltma. Sra. Dª María Prendes Valle
SENTENCIA Nº 180
En Albacete, a 11 de junio de 2018.
Visto por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de Castilla La Mancha, constituida por los Sres. Magistrados relacionados al margen, el recurso de
apelación número 302/2017, interpuesto por la procuradora Dª Mª Teresa Fajardo de Tena, en nombre y
representación de D. Felix contra el Auto de fecha 16 de junio de 2017 del Juzgado de lo Contencioso nº1
de Albacete recaída en el procedimiento abreviado número 144/2017, pieza separada de medidas cautelares
144/2017 . Ha sido parte apelada, la Administración del Estado, defendida por el Abogado del Estado. Siendo
ponente, la Ilma. Sra. Magistrada D. ª María Prendes Valle.
Materia: Extranjería

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 16 de junio de 2017, recayó Auto en la pieza de medidas cautelares 144/2017, procedimiento abreviado número 144/2017 por el Ilmo. Sr. Magistrada del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº1 de Albacete cuya parte dispositiva es la siguiente: 'No ha lugar a la medida cautelar interesada por la defensa de D. Felix , en relación a la suspensión de la ejecución de la Resolución de la Subdelegación del Gobierno de fecha 13/03/2017, sin realizar pronunciamiento sobre costas procesales.'

SEGUNDO. - Contra la citada resolución judicial se interpuso recurso de apelación por la procuradora doña Mª Teresa Fajardo de Tena en nombre y representación de don Felix mediante escrito razonado, en el que solicitó 'dicte la resolución procedente por la que, con expresa revocación del Auto recurrido, se declare la procedencia de adoptar la medida cautelar solicitada y consistente en la suspensión de la ejecución del acuerdo de expulsión' El recurso de apelación se sustenta en una única argumentación y se reduce a que el recurrente goza efectivamente de arraigo en España, tal como se constata de la existencia de domicilio conocido, cartilla bancaria, empadronamiento, familia...



TERCERO. - Concedido traslado del escrito de apelación a la Abogacía del Estado, presentó escrito oponiéndose a la apelación, en el que solicitó se dicte sentencia, desestimando el recurso de apelación, confirmando en todos sus términos la sentencia apelada y con imposición de costas a la parte recurrente.

El escrito recalca la contundencia de la sentencia y la reiteración de los motivos alegados en la demanda.

Considera que no se ha efectuado una crítica efectiva del Auto recurrido y que el recurrente no demuestra la base de las alegaciones que efectúa.



CUARTO. - Reci bidos los autos en la Sección segunda, se formó el presente Rollo, no habiéndose solicitado el recibimiento del pleito a prueba, ni siendo necesaria a juicio de la Sala la celebración de vista o la presentación de conclusiones, se señaló para votación y fallo el día 7 de junio de 2018, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación, habiendo sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada doña María Prendes Valle, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO. - Se interpone el presente recurso de apelación contra el Auto 57/2017 de 16 de junio de 2017 dictado por el Magistrado del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Albacete en el procedimiento abreviado nº 144/2017, por el que desestima la petición de medida cautelar consistente en la suspensión de la ejecución de la Resolución del Subdelegado del Gobierno de fecha 13 de marzo de 2017.

Dicha resolución acuerda la expulsión del recurrente, prohibiéndole la entrada en territorio español por un periodo de tres años.

El Auto incluye en el fundamento quinto, el razonamiento jurídico que conduce al fallo anterior cuando dice ' Pues bien, aplicando la doctrina expuesta al caso enjuiciado debemos desestimar la peticion del recurrente de suspensión del acto impugnado, por cuanto no ha acreditado mínimamente la existencia de un perjuicio irreparable si no se acuerda preventivamente la suspensión del acuerdo que solicita. La parte actora no ha aportado prueba alguna que acredite el arraigo familiar, social o laboral del recurrente con nuestro país.

En este sentido, no aporta prueba alguna de los vínculos que puede tener con otros extranjeros residentes legales en España o con ciudadanos españoles para acreditar un arraigo familiar, y, por supuesto, no acredita ni justifica que medios de vida tiene para atender sus necesidades aquí en España, por lo que debemos concluir que en el presente caso no se ha justificado arraigo serio alguno del recurrente. No parece arriesgado afirmar que la carga de alegar y probar tales circunstancias incumbe a la parte recurrente, toda vez que nos encontramos ante actuaciones administrativas con presunción de legalidad, de naturaleza directamente ejecutiva y que, en principio, están ordenadas hacia el interés público. En definitiva, debemos concluir que por la parte actora no se ha aportado prueba alguna que acredite al menos prima facie un arraigo familiar, social o laboral del actor con nuestro país.

Con respecto a la apariencia del buen derecho en que la parte actora intenta fundamentar la petición de la medida cautelar alegando que la sanción de expulsión es desproporcionada, lo cierto y verdad es que no podemos entrar a valorar este motivo de alegación por cuanto supondría entrar en el fondo de las cuestiones controvertidas.

Procede hacer una última mención sobre la urgencia o no, para el interés público, en la expulsión del actor. El interés público que menciona el artículo 130.2 de la LJCA opera como factor para «denegar» la medida cautelar, pese a la concurrencia de los demás presupuestos para su concesión; esto es, el interés público lo que posibilita es la denegación de la medida cautelar cuando de esta se pudiera derivar perturbación de los intereses generales o de terceros, pero no sirve de coartada para lograr la medida en cuestión.

Asimismo, consideramos que con la adopción de la medida cautelar solicitada no infringe el derecho a la tutela judicial efectiva por cuanto que ello no impide que pueda defenderse en el presente curso al encontrarse asistida de letrado quien lógicamente procurara al actor su mejor defensa.'

SEGUNDO. - N aturaleza recurso de apelación. El recurso de apelación se clasifica como un recurso ordinario y ello implica que es un recurso que permite plantear ante el órgano que los resuelve un conocimiento pleno de la cuestión objeto de controversia. La apelación por su función revisora de la sentencia dictada en primera instancia, en principio, constituye una reiteración del debate objeto del proceso. Ahora bien, esta discusión en la apelación debe articularse no frente a la pretensión de la parte que dio lugar al inicial proceso dialéctico, sino frente a la sentencia que pone fin a la primera instancia y no sobre un nuevo material documental, sino ante los 'autos' o conjunto de documentos en que se formalizó el primer juicio.

Antes de proceder a examinar los motivos aducidos por la parte recurrente, se debe efectuar unas breves consideraciones sobre la naturaleza del recurso de apelación, atendiendo a la oposición esgrimida en torno a la valoración de la prueba realizada por el juez de primera instancia.

Es una discusión tradicional determinar si la apelación constituye un nuevo juicio o una revisión de la primera instancia. En realidad, puede considerarse que la apelación es un novum iuditium en el sentido de que el tribunal superior puede hacer frente, si las partes se lo plantean y los términos en que se ha desarrollado el debate en la primera instancia no lo han limitado, a un nuevo juicio sobre la cuestión planteada o sobre el punto o puntos litigiosos. Pero la apelación es también una revisión de lo resuelto en la primera instancia porque, al no poder prescindir de los términos del debate planteado, no se presentan las alegaciones del apelante y las del apelado como una demanda de anulación de un acto administrativo y, en su caso, de reconocimiento de una situación jurídica individualizada (el demandante), y como una oposición a esa anulación y reconocimiento (el demandado), sino como una pretensión de que se anule total o parcialmente una resolución judicial y que se sustituya por otra (el recurrente) y como una petición de que frente a esta pretensión, se confirme la sentencia dictada en instancia (la parte apelada).

Pues bien, en el presente caso, no se puede compartir que no exista una crítica probada a la sentencia en la medida en la que precisamente se muestra su disconformidad con la argumentación efectuada en la sentencia sobre la denegación de una situación de arraigo.

Sin embargo, es cierto que la jurisprudencia ha venido constatando la prevalencia de la apreciación de la prueba realizada en la instancia, salvo en aquellos casos en los que se revele de forma clara y palmaria que el órgano a quo ha incurrido en error al efectuar tal operación o cuando existan razones suficientes para considerar que la valoración de la prueba contradice las reglas de la sana crítica. Ésta prevalencia tiene su base en el principio de inmediación y el consiguiente contacto directo con el material probatorio del juez a quo que le sitúa en mejor posición para la labor de análisis de la prueba que la que tendrá la propia Sala que conoce de la apelación (STSJ Castilla-León de 18 de marzo de 2013, rec 16/2014; STSJ Madrid de 27 de febrero de 2013, rec 200/2013 y STSJ Extremadura de 22 de enero de 2013, rec.272/2012 ).



TERCERO. - Valoración prueba. Con el anterior planteamiento, nada cabe añadir a los fundados argumentos sobre la configuración legal de las medidas cautelares que el auto apelado recoge en aplicación de los artículos 129 y ss. de la LJCA , en sus fundamentos de derecho primero y segundo, Ahora bien, se debe recalcar que el análisis que corresponde hacer en sede cautelar, es el del periculum in mora y que en materia de extranjería la jurisprudencia lo anuda a la acreditación del arraigo del extranjero destinatario de la orden de expulsión, de manera que la suspensión resulta procedente cuando la persona afectada tiene arraigo en España por razón de sus intereses familiares, sociales o económicos, de modo que la ejecución inmediata de la orden de expulsión habría de producirle unos perjuicios de difícil reparación, que en parte afectarían a su esfera personal ( sentencias de 30 de marzo de 1998 , 4 y 9 de febrero , 9 y 23 de marzo , 28 de septiembre , 15 de noviembre y 4 de diciembre de 1999 , 18 de julio de 2000 , 16 y 20 de enero y 2 de junio de 2001 , 14 de marzo de 2002 , 17 de noviembre de 2004 , 4 de noviembre y 15 de diciembre de 2005 y 10 de febrero de 2006 ).

En la sentencia TS de 31 de enero de 2008 se reflejan como situaciones de arraigo la incorporación real o potencial al mercado de trabajo, la anterior residencia regular en España, o la existencia de vínculos con extranjeros residentes o con españoles. La sentencia TS de 8 de noviembre de 2007 recoge asimismo como supuesto de arraigo, que puede fundar la expulsión, la existencia de vínculos con extranjeros residentes.

En el presente supuesto, el juzgador de instancia motiva su decisión en la falta de un arraigo acreditado y ciertamente basta un examen de las actuaciones para cerciorar que el recurrente no ha presentado ninguna prueba que pueda aseverar la existencia del mismo, más allá de una cuenta bancaría. De este modo, debe soportar las consecuencias de dicha orfandad probatoria, pues no hay duda que le correspondía la carga de la prueba sobre su arraigo real.



CUARTO. - Costas . Con arreglo al art. 139.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa , procede la imposición de las costas procesales, al haber desestimado el recurso de apelación interpuesto.

No obstante, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.3 LJCA procede moderar la cantidad, estableciendo que dichas costas no podrán exceder la cantidad de 1000 euros en concepto de honorarios de letrado dada la escasa complejidad del asunto.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuestos por la Procuradora de los Tribunales Doña Mª Teresa Fajardo de Tena en nombre y representación de Don Felix , contra el Auto de fecha 16 de junio de 2017 dictada por el Magistrado de los Juzgados de lo Contencioso Administrativo nº1 de Albacete en el procedimiento abreviado número 144/2017, por la que se desestima la solicitud de medida cautelar interesada de suspensión de la Resolución de la Subdelegación del Gobierno de Albacete de fecha 13 de marzo de 2017 , confirmando el mismo y con imposición de las costas procesales de esta instancia limitadas a la cantidad máxima de 1000 euros en concepto de honorarios de letrado.

Notifíquese, con indicación de que contra la presente sentencia cabe recurso extraordinario y limitado de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo, siempre que la infracción del ordenamiento jurídico presente interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia. El recurso habrá de prepararse por medio de escrito presentado ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido, mencionando en el escrito de preparación al cumplimiento de los requisitos señalados en el art. 89.2 de la LJCA . Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación literal a los autos originales, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Dª María Prendes Valle, estando celebrando audiencia en el día de su fecha la Sala de lo Contencioso Administrativo que la firma, y de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, doy fe.