Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 180/2018, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 80/2018 de 11 de Abril de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
RECURSO DE APELACIÓN Nº 80/2018
SENTENCIA NUMERO 180/2018
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. LUIS ANGEL GARRIDO BENGOETXEA
MAGISTRADOS:
Dª. MARIA JOSEFA ARTAZA BILBAO
D. JOSE ANTONIO GONZALEZ SAIZ
En la Villa de Bilbao, a once de abril de dos mil dieciocho.
La Seccion 3ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País
Vasco, compuesta por los/as Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en
el recurso de apelación, contra la sentencia dictada el 28 de noviembre de 2017 por el Juzgado de lo
Contencioso-administrativo nº 1 de VITORIA - GASTEIZ en el recurso contencioso-administrativo número
653/2017 .
Son parte:
- APELANTE : SUBDELEGACION DEL GOBIERNO EN ALAVA, representado y dirigido por el
ABOGADO DEL ESTADO.
- APELADO : Efrain , representado por la Procuradora Dª. MARIA ELENA MANUEL MARTIN y dirigido
por el letrado D. LUIS MIGUEL MORAZA MARIAKA.
Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. LUIS ANGEL GARRIDO BENGOETXEA.

Antecedentes

PRIMERO.- Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por SUBDELEGACION DEL GOBIERNO EN ALAVA recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia .



SEGUNDO.- El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación .



TERCERO.- Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 10/4/2018, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.



CUARTO.- Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO .- Que por la Abogacía del Estado se recurre en apelación la sentencia de 28 de noviembre de 2017, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Vitoria-Gasteiz , sobre expulsión del territorio nacional.

La apelación se basa en alegar que la sentencia apelada vulnera la doctrina contenida en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015 y, por otra parte, concurre en el apelado el hecho negativo de encontrarse indocumentado.



SEGUNDO .- Que la sentencia apelada procedió a estimar en parte el recurso interpuesto por el interesado al considerar, en su fundamento de derecho 9º, que: 'NOVENO.- 1.- Así las cuestiones expuestas, procede analizar si en el caso que nos ocupa es necesario -sin necesidad de acudir a la doctrina del acto claro o del acto aclarado- puede resolverse el recurso deducido por el actor.

2.- En el caso que nos ocupa se produce un control rutinario y como queda indicado la causa de la expulsión es la derivada de una estancia irregular en los términos ya indicados y con la relación de hechos negativos a los que nos hemos referido anteriormente.

3.- En el caso que nos ocupa no constan acreditados en el expediente administrativo los hechos negativos indicados, que más allá que la mera estancia irregular permiten, en nuestro ordenamiento nacional, con los problemas de interpretación antes indicados, sustituir la sanción de multa con la de expulsión. Los elementos descritos en la sanción integran en tipo básico del artículo 53.1 a) en relación con el artículo 57 de la LOEx, no puede en ese sentido interpretarse la denominada 'declaración de salida obligatoria' dado que no es propiamente una orden o mandato sino un mero recordatorio de una obligación legal que forma parte del estatuto de la estancia irregular.

4 .- Empero dada la estancia irregular del actor, cuestión no controvertida, deberá imponerse la sanción de multa que proceda.'

TERCERO .- Que en la apelación, la Abogacía del Estado efectúa una doble argumentación. Por un lado, que el apelado se encontraba indocumentado; por otro, que la sentencia apelada vulnera la doctrina contenida en la sentencia de 23 de abril de 2015 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

En cuanto a la cuestión relativa a la indocumentación, hemos de indicar que el Tribunal Supremo (así, sentencias de 5 de julio y 23 de octubre de 2007 ) ha considerado como hecho relevante que justifica la imposición de la sanción de expulsión del territorio nacional frente a la de multa, el dato relativo a encontrarse indocumentado el extranjero, siendo el único documento identificativo válido en estos casos el pasaporte.

Pues bien, en el presente supuesto, no fue presentado el pasaporte en el expediente administrativo y en autos lo que se aporta es una simple fotocopia sin valor probatorio documental, y sólo de las dos primeras páginas del pasaporte.

Lo hasta aquí expuesto, sería suficiente como para estimar el recurso de la Abogacía del Estado.



CUARTO .- Ha de añadirse, a mayor abundamiento, que esta Sala mediante Auto de 17 de diciembre de 2.013 , formuló petición de decisión prejudicial con arreglo al art. 276 TFUE , sobre ¿si los artículos 4.2 , 4.3 y 6.1 de la Directiva 2008/115 debían ser interpretados en el sentido de que se oponen a la interpretación que de las normas nacionales hace el Tribunal Supremo español que permite sancionar la situación irregular de un extranjero exclusivamente con una sanción económica que, además, resulta incompatible con la sanción de expulsión?.

Y el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha dado respuesta a la cuestión prejudicial en Sentencia de 23 de abril de 2.015, declarando que ' La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1 y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3 , deben interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí'.

La sentencia expresa: "29Resulta del auto de remisión que, con arreglo a la normativa nacional controvertida en el procedimiento principal, tal como es interpretada por el Tribunal Supremo, la situación irregular de los nacionales de terceros países en territorio español puede ser sancionada exclusivamente mediante una multa, que es incompatible con la expulsión del territorio nacional, medida esta que sólo se acuerda si existen circunstancias agravantes adicionales.

30A este respecto, ha de recordarse que el objetivo de la Directiva 2008/115, tal como se desprende de sus considerandos 2 y 4, es establecer una política eficaz de expulsión y repatriación. Además, en virtud de su artículo 1 , esta Directiva establece las «normas y procedimientos comunes» aplicables por cualquier Estado miembro al retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.

31Como indica el apartado 35 de la sentencia El Dridi ( C-61/11 PPU, EU:C:2011:268 ), el artículo 6, apartado 1, de dicha Directiva prevé ante todo, con carácter principal, la obligación de los Estados miembros de dictar una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio.

32En efecto, una vez comprobada la irregularidad de la situación, las autoridades nacionales competentes deben, en virtud de dicho precepto y sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5 del mismo artículo, adoptar una decisión de retorno (sentencia Achughbabian, C-329/11 , EU:C:2011:807 , apartado 31). A este respecto, ningún dato del expediente remitido al Tribunal de Justicia permite suponer que el Sr.Zaizoune se encuentre en una de las situaciones contempladas en dichos apartados.

33Asimismo, ha de señalarse que, cuando se ha adoptado una decisión de retorno respecto a un nacional de un tercer Estado, pero éste no ha respetado la obligación de retorno, ya sea en el plazo concedido para la salida voluntaria, ya sea cuando no se ha fijado plazo alguno al efecto, el artículo 8, apartado 1, de la Directiva 2008/115 impone a los Estados miembros, con objeto de garantizar la eficacia de los procedimientos de retorno, la obligación de adoptar todas las medidas necesarias para proceder a la expulsión del interesado, esto es, como dispone el artículo 3, punto 5, de la citada Directiva, al transporte físico del interesado fuera del Estado miembro (véase, en este sentido, la sentencia Achughbabian, C-329/11 , EU:C:2011:807 , apartado35).

34Por otra parte, debe recordarse que tanto del deber de lealtad de los Estados miembros como de las exigencias de eficacia recordadas en particular en el considerando 4 de la Directiva 2008/115, se deriva que la obligación impuesta a los Estados miembros por el artículo 8 de la citada Directiva de proceder a la expulsión, en los supuestos mencionados en el apartado 1 de ese artículo, debe cumplirse lo antes posible (véase la sentencia Sagor, C-430/11 , EU:C:2012:777 , apartado 43 y jurisprudencia citada).

35De ello se deriva que una normativa nacional como la controvertida en el litigio principal no responde a las manifiestas exigencias impuestas por los artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, de la Directiva2008/15 .

36La facultad de los Estados miembros de establecer excepciones, en virtud del artículo 4, apartados 2 y 3, de la Directiva 2008/115 , a las normas y procedimientos regulados en ésta no puede desvirtuar dicha conclusión.

37Así, respecto a las disposiciones pertenecientes al acervo comunitario en materia de inmigración y de asilo que resulten más favorables para el nacional de un tercer país, contempladas en el apartado 2 de dicho artículo, es preciso señalar que ningún precepto de dicha Directiva ni ninguna disposición de un acto perteneciente al acervo comunitario permiten establecer un sistema que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entresí.

38En cuanto al apartado 3 del mismo artículo, debe señalarse que la facultad de establecer excepciones que contiene está supeditada al requisito de que las disposiciones más favorables para las personas incluidas en el ámbito de aplicación de la Directiva 2008/115, adoptadas o mantenidas por los Estados miembros, sean compatibles con dicha Directiva. Ahora bien, habida cuenta del objetivo que persigue esta Directiva, recordado en el apartado 30 de la presente sentencia, y de las obligaciones que imponen claramente a los Estados miembros los artículos 6, apartado 1, y 8, apartado 1, de la misma Directiva, la citada compatibilidad no queda garantizada si la normativa nacional establece un sistema como el descrito en el apartado anterior de esta sentencia.

39A este respecto, cabe recordar que los Estados miembros no pueden aplicar una normativa que pueda poner en peligro la realización de los objetivos perseguidos por una directiva y, como consecuencia de ello, privarla de su efecto útil (véase, en este sentido, la sentencia Achughbabian, C-329/11 , EU:C:2011:807 , apartado 33 y jurisprudencia citada).

40De lo anterior se desprende que una normativa nacional como la controvertida en el procedimiento principal puede frustrar la aplicación de las normas y de los procedimientos comunes establecidos por la Directiva 2008/115 y, en su caso, demorar el retorno, menoscabando de este modo el efecto útil de dicha Directiva (véase, en este sentido, la sentencia Achughbabian, C-329/11 , EU:C:2011:807 , apartado39).

41En atención a las consideraciones anteriores, debe responderse a la cuestión planteada que la Directiva 2008/115, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entresí." Por la fecha de incoación del expediente origen de la actuación administrativa impugnada, lo que acaba de recogerse sería de plena aplicación al presente supuesto, por lo que no concurriendo en el mismo ninguna de las excepciones de los apartados 2 a 5 del art. 6 de la Directiva 2008/115 , ni otro supuesto que, en los términos establecidos en el art. 4.2 de dicha Directiva, conforme a las disposiciones del acervo comunitario en materia de inmigración y asilo, pueda ser más favorable para el nacional de un tercer estado miembro, la sanción de expulsión examinada procede igualmente desde la normativa comunitaria.



QUINTO .- Que, al estimarse la apelación, no procederá hacer expresa imposición de las costas de esta instancia ( art. 139 Ley 29/98 ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

QUE, ESTIMANDO EL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO POR LA ABOGACIA DEL ESTADO CONTRA LA SENTENCIA DE 28 DE NOVIEMBRE DE 2017, DICTADA POR EL JUZGADO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Nº 1 DE VITORIA-GASTEIZ, DEBEMOS : 1º) REVOCAR LA SENTENCIA APELADA.

2º) DECLARAR LA CONFORMIDAD A DERECHO DE LA RESOLUCION RECURRIDA, CONFIRMANDOLA.

3º) NO HACER EXPRESA IMPOSICION DE LAS COSTAS DE ESTA INSTANCIA.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala de lo Contencioso - administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de TREINTA DÍAS ( artículo 89.1 LJCA ), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE nº 162, de 6 de julio de 2016.

Quien pretenda preparar el recurso de casación deberá previamente consignar en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 4697 0000 01 008018, un depósito de 50 euros , debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ ).

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.