Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 180/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 469/2018 de 07 de Marzo de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Décima C/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004
33010280
NIG: 28.079.00.3-2015/0017881
Recurso de Apelación 469/2018
Recurrente : DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
Recurrido : D. Salvador
PROCURADOR Dña. MARIA DE LA CONCEPCION BUENO GARCIA
SENTENCIA Nº
Presidente:
Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS
Magistrados:
Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION
D. MIGUEL ANGEL GARCÍA ALONSO
D. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO
Dña. ANA RUFZ REY.
En la Villa de Madrid, a 7 de marzo de 2019.
VISTO por la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de Madrid, el recurso de apelación que con el número 469/2018 ante la misma pende de resolución
y que fue interpuesto por el ABOGADO DEL ESTADO, en nombre y representación de la DELEGACIÓN
DEL GOBIERNO, contra la Sentencia de 30 de abril de 2018, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-
Administrativo número 30 de los de esta Villa, y en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el
número 388/2015, por la que se estimó el recurso contencioso administrativo interpuesto por don Salvador
, contra la resolución de 8 de julio de 2015, dictada por la Delegación del Gobierno en Madrid, por la que
se acordó su expulsión del territorio nacional, con la consiguiente prohibición de entrada en España por un
período de cinco años a contar desde la fecha en que se lleve a efecto.
Ha sido parte apelada don Salvador , representado por la Procuradora doña María de la Concepción
Bueno García.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha de 30 de abril de 2018, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 30 de los de esta Villa, y en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 388/2015, se dictó Sentencia cuyo Fallo, literalmente transcrito, dice así: 'Estimo el recurso contencioso administrativo formulado por D. Salvador frente a la actividad adtva identificada en el Fundamento Jurídico Primero de la presente, que se anula y se deja sin efecto en cuanto contraria al Ordenamiento jurídico.

Con imposición a la demandada de las costas causadas.'

SEGUNDO.- Notificada que fue la anterior resolución a las partes, se interpuso por el Abogado del Estado en nombre y representación de la Delegación del Gobierno , recurso de apelación que, tras ser admitido a trámite se sustanció por sus prescripciones legales ante el Juzgado de que se viene haciendo mención y elevándose las actuaciones a esta Sala.

Se ha opuesto a la apelación don Salvador , representado por la Procuradora doña Mª de la Concepción Bueno García.



TERCERO.- Recibidas que fueron las actuaciones en esta Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se acordó formar el presente rollo de apelación y dar a los autos el trámite previsto en los artículos 81 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa; y se señaló para la votación y fallo del presente recurso de apelación la audiencia del día 27 de febrero de 2019.

Ha sido Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituye el objeto del presente recurso de apelación la Sentencia de 30 de abril de 2018, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 30 de los de esta Villa, y en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 388/2015, por la que se estimó el recurso contencioso administrativo interpuesto por don Salvador , contra la resolución dictada por la Delegación del Gobierno en Madrid, de 8 de julio de 2015, por la que se acordó su expulsión del territorio nacional, con la consiguiente prohibición de entrada en España por un período de cinco años a contar desde la fecha en que se lleve a efecto.

Frente a la citada sentencia se alza esta instancia jurisdiccional el Abogado del Estado solicitando la estimación del recurso de apelación, la revocación de la Sentencia, y, en definitiva, la confirmación de la resolución administrativa recurrida. En apoyo de dicha pretensión, y en esencia, alega que no comparte las apreciaciones de la sentencia habida cuenta de que en el expediente administrativo consta que el recurrente sido condenado en dos ocasiones, por sentencia firme, como autor de un delito de atentado, en los años 2013 y 2015, a una pena de prisión; y, porque también consta que ha sido condenado en sentencia firme como otro delito de violencia de género en el año 2009; que ponderando las circunstancias personales del recurrente, frente a la gravedad y peligrosidad de su conducta delictiva, resulta justificada la expulsión. Subsidiariamente, solicita que el recurso se ha estimado parcialmente porque la falta de motivación que atribuye el juzgador de instancia a la resolución administrativa impugnada no debe de determinar la estimación total del recurso sino retrotraer las actuaciones al momento anterior al dictado de la resolución para que la administración realice una correcta valoración de las circunstancias personales del recurrente, citando la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de noviembre de 2011 .

Por su parte, don Salvador , solicita la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia apelada por estimar que es conforme a derecho, y, en esencia, alega que tiene un indudable arraigo en España como se acredita a través de los documentos aportados con su demanda; y que los delitos por los cuales fue condenado no justificarían la aplicación del artículo 57.2 de la Ley Orgánica de Extranjería ; que estamos ante un procedimiento sancionador y, por lo tanto, incumbe a la administración la carga de la prueba; que la alegación de retroacción de procedimiento es extemporánea dado que el Abogado del Estado no compareció al acto de la vista en la primera instancia y hubiera sido, en dicho acto, en el cual debió de realizar dicha alegación.



SEGUNDO .- La sentencia apelada, en el primero de sus Fundamentos de Derecho, comienza señalando que el recurso contencioso administrativo se interpone contra la resolución de la Delegación de Gobierno de Madrid de 8 de julio de 2015 por la que se ordena la expulsión del recurrente, en aplicación del artículo 57.2 de la Ley Orgánica de Extranjería , con prohibición de entrada en territorio español durante 5 años, al haber sido condenado por sentencia firme de 17 de agosto de 2009 , dictada por el Juzgado de la Instancia e Instrucción n° 7 de DIRECCION000 , a la pena de 5 meses de prisión por un delito de violencia doméstica y de género, lesiones y maltrato familiar, y, por sentencia firme de 7 de abril de 2015, el Juzgado de lo Penal n° 13 de los de Madrid , a la pena de 1 año de prisión por un delito de atentado.

Continúa la sentencia apelada en los siguientes términos: 'Aduce el recurrente que cuenta con arraigo en España donde comenzó a trabajar el año 2007 habiendo obtenido tarjeta comunitaria primero y después permiso de residencia de larga duración con vigencia hasta noviembre de 2016. Aduce tener pareja de hecho española con la que tiene una hija residiendo todos en el mismo domicilio y habiendo desarrollado trabajos en virtud de diversos contratos temporales Invoca la supremacía del interés del menor que se quiebra con la expulsión del progenitor vulnerándose el derecho a la familia.

Desde el plano formal aduce nulidad de la resolución por falta de traslado de la propuesta de resolución y la no aplicabilidad del art. 57.2 al estar cancelada la primera de las penas impuestas. Este extremo no lo acredita y decae en consecuencia. La única salvedad que establece el art. 57.2 de la LOEX es que los antecedentes penales hayan sido cancelados, lo que no es el caso Suscita además quiebra del pio de proporcionalidad ya que debe ser aplicada la sanción de multa. Esta tesis también decae pues no prevé el art. 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000 una posibilidad de opción como sucede con el párrafo 1 del mismo art. 57. ' En el segundo de sus fundamentos de derecho, citando la sentencia dictada por esta Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 1 de junio de 2017 , dice: '(...) Mediante la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, se realizó la transposición, entre otras, de la Directiva 2003/109/CE del Consejo, de 25 de noviembre de 2003, relativa al estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración, cuyo artículo 12 , en concreto, previene que los Estados miembros únicamente podrán tomar una decisión de expulsión contra un residente de larga duración cuando represente una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública. Además, deberán tenerse en consideración los siguientes elementos: a) la duración de la residencia en el territorio; b) la edad de la persona implicada; c) las consecuencias para él y los miembros de su familia y d) los vínculos con el país de residencia o la ausencia de vínculos con el país de origen.

Debemos recordar que el 'orden público' es un concepto jurídico indeterminado en cuya indagación la Administración carece de discrecionalidad para adoptar la única decisión correcta conforme a los hechos acreditados. De interpretación restrictiva, como señala el Tribunal Supremo, Sala 3', Sección 6', sentencia de 4 de marzo de 2000 (recurso 407/1996 ) y aplicable considerando el principio de proporcionalidad ( artículo 27.2 de la Directiva 2004/38/ del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004 ) conforme se establece en diversas sentencias del TJUE, entre otras, la decisión de la Gran Sala de 23 de noviembre de 2010, prejudicial sobre la interpretación de los artículos 16, apartado 4 , y 28, apartado 3, letra a), de la Directiva 2004/38/CE , en la que se dice: ' (...) Conviene por lo tanto limitar el alcance de estas medidas de conformidad con el principio de proporcionalidad para tener en cuenta el grado de integración de las personas en cuestión, la duración de la residencia en el Estado miembro de acogida, su edad, su estado de salud y la situación familiar y económica, así como los vínculos con el país de origen.' Y de la misma resolución: 'Cuanto mayor sea la integración de los ciudadanos de la Unión Europea y de los miembros de su familia en el Estado miembro de acogida, tanto mayor debería ser la protección contra la expulsión'.

Debe traerse a colación la STJCE de 10 de julio de 2008, que se pronuncia sobre las facultades de los Estados de limitar la libertad de circulación de los ciudadanos de la Unión o de los miembros de sus familias por razones de orden público o de seguridad pública, y declara: '(23) la jurisprudencia ha aclarado que el concepto de orden público requiere, en todo caso, aparte de la perturbación del orden social que constituye cualquier infracción de la ley, que exista una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad ...'. Y prosigue: '24. Tal enfoque de las excepciones al citado principio fundamental que pueden ser invocadas por un Estado miembro implica, en particular, según se deduce del artículo 27, apartado 2, de la Directiva 2004/38 , que las medidas de orden público o de seguridad pública, para estar justificadas, deberán basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado, y no podrán acogerse justificaciones que no tengan relación directa con el caso concreto o que se refieran a razones de prevención general.' La reciente sentencia del TJUE del 7 de diciembre de 2017, sentencia López Pastuzano, C-636/16 , EU:C:2017:949 interpreta la Directiva 2003/109/CE relativa al estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración subraya que los residentes de larga duración gozan de una protección reforzada contra la expulsión. Esto significa que no puede adoptarse la expulsión de un modo automático a raíz de una condena penal, sino que requiere una valoración caso por caso. A juicio del TJUE, la Directiva 2003/109 impide que se expulse a un residente de larga duración salvo cuando represente una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública. Por tanto, la aplicación automática del artículo 57.2 de la Ley española de extranjería sería contraria a la Directiva europea.

En definitiva, de acuerdo con el estatuto de residente de larga duración resultante de la Directiva 2003/109/CE, la mera circunstancia de que el extranjero cuente con antecedentes penales no autoriza por sí misma y de forma automática la expulsión del territorio nacional, sino que requiere de la Administración una ponderación circunstanciada del caso, que atienda a la naturaleza y gravedad del delito, a las circunstancias relativas al cumplimiento de la pena (cumplimiento, indulto, remisión condicional, suspensión), y de otro lado a las circunstancias personales del interesado (arraigo, vínculos, edad, consecuencias para él y su familia), siendo asimismo necesario ponderar circunstancias posteriores a la condena penal que puedan implicar la desaparición o la considerable disminución de la amenaza que constituiría, para el interés fundamental en cuestión.

En el presente caso y a pesar de la repugnancia de los hechos cometidos por el actor que le hicieron merecedor de una condena por un delito de violencia doméstica y de género, lesiones y maltrato familiar y otro de atentado y visto la condición de residente legal del recurrente, la resolución adtva debía contener una valoración de esas circunstancias sin que lo haya efectuado, lo que en sintonía con la doctrina antes transcrita, conduce a estimar el recurso.

Cierto que la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género en su exposición de motivos señala que los poderes públicos no pueden ser ajenos a la violencia de género, que constituye uno de los ataques más flagrantes a derechos fundamentales como la libertad, la igualdad, la vida, la seguridad y la no discriminación proclamados en nuestra Constitución. Y que esos mismos poderes públicos tienen, conforme a lo dispuesto en el artículo 9.2 de la Constitución , la obligación de adoptar medidas de acción positiva para hacer reales y efectivos dichos derechos, removiendo los obstáculos que impiden o dificultan su plenitud.

Pero la supremacía de la normativa comunitaria y su interpretación por el TJUE no permite adoptar una solución distinta en esta sede.

Debe ser la Admón. quien debe poner mayor celo a la hora de afrontar el dictado de resoluciones de expulsión en casos como el examinado incidiendo en una valoración de los extremos que se han dejado referidos a efectos de evitar su revocación en sede jurisdiccional. '

TERCERO .- Don Salvador , en su escrito de oposición al recurso de apelación cita de nuevo los documentos aportados con su escrito de demanda: '1. Certificado de nacimiento de su hija menor de edad Julia , que nació en DIRECCION001 (Madrid), el NUM000 de 2011 (documento núm.3) y cuyos progenitores son D. Salvador y Dª Matilde .

2. Libro de Familia, donde consta la nacionalidad de los padres de República Dominicana.

3. Informe de vida laboral, de fecha 13 de Mayo de 2015, donde consta que comenzó a trabajar en España en el año 2007 (documento núm.).

4. Copia del permiso de residencia de régimen comunitario (documento núm. 8).

5. Copia del permiso de residencia de larga duración, con autorización para trabajar, con validez hasta 5 de Noviembre de 2016.

6. Certificado de empadronamiento expedido el 14 de Mayo de 2015, en el que consta que vive en el mismo domicilio, la madre se su hija, Da Matilde , madre de su hija), su hija menor, Julia , y él mismo (documento núm. 10).' El Sr. Salvador afirma su arraigo laboral y social en España y que la administración no aporta prueba relativa a los hechos y delitos por los que fue condenado a pesar de que le incumbe la carga de la prueba en un procedimiento sancionador, y que tampoco ha realizado valoración alguna de todo ello, como puede deducirse de su simple lectura; también expresa que la expulsión decretada en aplicación del artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , no es de aplicación al supuesto porque si bien en el año 2009 fue condenado a una pena de 5 meses de prisión, y, en el año 2015, fue condenado a una pena de un año de prisión, la primera pena de 5 meses ya está cancelada. Por tanto, a efectos de la aplicación del artículo 57.2 de la Ley Orgánica, dichos antecedentes no serían computables puesto que al ser considerado como delito menos grave el que los motiva, los mismos estarían cancelados, según el artículo 136 del Código Penal , puesto que habían transcurrido dos años; que únicamente podría computarse la pena impuesta por el delito por el que fue condenado en 2015, a un año de prisión, que al no superar el año de prisión en modo alguno puede ser aplicable el citado artículo 57.2 y, consiguientemente, no concurre la causa de expulsión. También expresa que goza del estatuto de residente de larga duración y que resulta aplicable la Directiva 2003/109/CE , debiendo de realizarse una valoración de sus circunstancias personales, sin que sea posible una aplicación automática del artículo 57.2 de la Ley, y que procede estimar el recurso formulado contra la resolución de 8 de julio de 2015.



CUARTO.- La primera de las cuestiones que hemos de señalar tiene que ver con la cita que se realiza en la sentencia apelada respecto de la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso Administrativo, de 1 de junio de 2017 .

Aun cuando la cita de dicha sentencia no está plenamente identificada en la sentencia apelada, del contenido transcrito se puede identificar que corresponde con dictada por la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el recurso de apelación número 695/16 . Al respecto se ha de señalar que mediante dicha sentencia analizábamos el motivo de apelación formulado por la parte apelante en dicho recurso relativo a la falta de motivación de la sentencia apelada al no haber valorado correctamente las circunstancias especiales de arraigo y condición de residente de larga duración de la afectada, de conformidad con la normativa nacional y comunitaria aplicable. Decíamos en nuestra sentencia: 'En relación con la falta de motivación, ha de recordarse que la Sentencia del Tribunal Constitucional 100/87, de 12 de junio , determina que el deber de motivar las resoluciones no exige de la autoridad decisoria 'una exhaustiva descripción del proceso intelectual que la ha llevado a resolver en un determinado sentido, ni le impone una determinada extensión, intensidad o alcance en el razonamiento empleado, sino que para su cumplimiento es suficiente que conste de modo razonablemente claro cuál ha sido el fundamento en derecho de la decisión adoptada, criterio de razonabilidad que ha de medirse caso por caso, en atención a la finalidad que con la motivación ha de lograrse...' (en igual sentido SSTC 196/1998, de 24 de octubre ; 25/1990, de 19 de febrero ), pues, como afirma el ATC 951/1986, de 12 de noviembre , 'una cosa es la carencia de motivación y otra la motivación concentrada, aunque precisa y suficiente'. Por consiguiente, 'no es exigible una pormenorizada respuesta a todas las alegaciones de las partes, sino que basta que la motivación cumpla la doble finalidad de exteriorizar el fundamento de la decisión adoptada y permitir su eventual control jurisdiccional' ( SSTC 26/1989, de 14 de febrero ; 70/1990, de 5 de abril ; vid, igualmente SSTC 14/1991 , 116/1991 y 109/1992 ). Todo ello sin olvidar que incluso ha admitido el Tribunal Constitucional la motivación de aquellas resoluciones que, pese a mostrar lagunas en la argumentación, permitan inferir el sentido y fundamento de la decisión ( SSTC 2/92 y 175/90 ).

La doctrina jurisprudencial viene sosteniendo que la motivación ha de ser suficientemente indicativa, lo que significa que su extensión estará en función de la mayor o menor complejidad de lo que se cuestione o de la mayor o menor dificultad del razonamiento que se requiera, lo que implica que pueda ser sucinta o escueta, sin necesidad de amplias consideraciones cuando no son precisas en orden a la cuestión que se plantea y resuelve ( SSTS 3ª, 31.10.95 , 12.01 y 10.07.98 ); admitiendo la motivación por referencias a informes, dictámenes o memorias, señalando que las consideraciones jurídicas generales o estandarizadas no pueden obstar por sí solas a una clara y congruente motivación ( SS TC 122/94 y TS 3ª 19.09.94 , 10.12.96 y 10.02.97 ) y, por último, que la falta de motivación o la motivación defectuosa pueden comportar la anulación del acto o bien constituir una mera irregularidad no invalidante ( art. 63.2 de la Ley 30/1992 ), lo cual habrá de determinarse en función de la naturaleza del acto y de si realmente se constata una situación de indefensión material del administrado que no se produce en el supuesto de que la motivación, aunque sucinta, cumpla con las finalidades de proporcionar los elementos necesarios para una adecuada defensa frente al acto de que se trata y para su revisión en vía de recurso ( SSTS de 15.11 . 8 , 21.09.98 y 7.06.99 , entre otras).

En lo que hace, en concreto, a los pronunciamientos judiciales, como recoge, entre otras, la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de mayo de 2013 (recurso de casación 3439/201 ), '2º) como dijimos en sentencia de esta sección sexta de 18 de julio de 2012 (recurso de casación nº 4247/2009) 'La doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional sostiene que el derecho a la tutela judicial efectiva aunque no garantiza el acierto judicial en la interpretación y aplicación del derecho, si exige, sin embargo, que la respuesta judicial a las pretensiones planteadas por las partes esté motivada con un razonamiento congruente fundado en derecho ( STC 224/2003, 15 de diciembre ) para evidenciar que el fallo de la resolución no es un simple y arbitrario acto de voluntad del juzgador ( STC 24/1990, de 15 de febrero ). Motivación a la que expresamente se refiere el art. 120 CE , cuya infracción ahora se invoca. No obstante es significativo que en ninguna norma, ni en la interpretación que del art. 24 CE ha efectuado el Tribunal Constitucional, se ha declarado la existencia de una determinada extensión de la motivación judicial. Cabe, pues, una motivación breve y sintética que contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión ( SSTC 58/1997, de 18 de marzo , 25/2000, de 31 de enero ) e incluso se ha reputado como constitucionalmente aceptable desde las exigencias de la motivación del art. 24.1. CE la que tiene lugar por remisión o motivación aliunde ( SSTC 108/2001, de 23 de abril y 171/2002, de 30 de septiembre ). Sin olvidar que para entender que una resolución judicial está razonada es preciso que el razonamiento que en ella se contiene no sea arbitrario, ni irrazonable, ni incurra en un error patente ( STC 214/1999, de 29 de noviembre ).

Interpretación, la anterior, plenamente asumida por este Tribunal en múltiples resoluciones (27 de mayo, 31 de octubre y 25 de noviembre 2003, 28 y 29 de septiembre 2004, 15 de noviembre de 2004).' '

CUARTO.- Sentado lo anterior y, trasladado al caso que nos ocupa, la tesis de falta de motivación planteada por la apelante no puede tener acogida puesto que la Sentencia recurrida incluye la debida exteriorización de la ratio decidendi conclusiva necesaria para dotar de suficiencia constitucional al acervo motivador, el cual no se limita a la mera cita de la jurisprudencia aplicable sino que valora ampliamente las circunstancias del caso concreto.

Por tanto, se exterioriza satisfactoriamente, además de la razón jurídica, la valoración fáctica en la que descansa de manera esencial la decisión de la controversia; cuestión distinta es que la parte no esté conforme con las conclusiones alcanzadas o, lo que es lo mismo, con el resultado de la ponderación entre el arraigo de la interesada y la gravedad de la conducta delictiva por la que ha sido condenada.

Las mismas consideraciones son aplicables a la resolución administrativa pues, tal como se recoge en la Sentencia impugnada, ha realizado una valoración suficiente de las circunstancias personales de la afectada.' Y, valorando la totalidad de las circunstancias traídas al proceso por las partes así como las circunstancias tomadas en consideración por la administración en la resolución administrativa recurrida, la sala concluye finalmente en los siguientes términos: ' Así las cosas, a juicio de la Sala, la valoración del arraigo familiar de la afectada, que ha de tomarse en consideración por su condición de residente de larga duración, se considera insuficiente para anular la expulsión, por lo que sus alegaciones han de ser desestimadas con la consiguiente confirmación de la Sentencia de instancia '.

Por tanto, el caso enjuiciado en virtud de dicha sentencia no se trataba, propiamente, de un supuesto en el cual no se hubieran valorado las circunstancias, de cualquier tipo, concurrentes en el interesado respecto de quién se hubiera acordado la expulsión por aplicación de lo dispuesto en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica de Extranjería .



QUINTO.- A fin de resolver el presente recurso de apelación procede continuar con la cita de nuestra sentencia de 1 de julio de 2017 , dado que en la misma ya recogía most los presupuestos según los cuales también en estos casos en los que se acuerda la expulsión por aplicación de lo dispuesto en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica de Extranjería , procede atender a las circunstancias concurrentes en el interesado, y, en llegábamos el automatismo de la expulsión acordada en virtud de dicho precepto.

Dado que viene al caso debemos de recordar que en dicha sentencia decíamos (DF Quinto) 'En lo que hace a la normativa legal aplicable, el artículo 57.2. de la Ley Orgánica 4/2000 dispone 'Asimismo, constituirá causa de expulsión, previa tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados.' De otra parte, según su apartado 5, 'La sanción de expulsión no podrá ser impuesta, salvo que la infracción cometida sea la prevista en el artículo 54, letra a) del apartado 1, o suponga una reincidencia en la comisión, en el término de un año, de una infracción de la misma naturaleza sancionable con la expulsión, a los extranjeros que se encuentren en los siguientes supuestos: b) Los residentes de larga duración. Antes de adoptar la decisión de la expulsión de un residente de larga duración, deberá tomarse en consideración el tiempo de su residencia en España y los vínculos creados, su edad, las consecuencias para el interesado y para los miembros de su familia, y los vínculos con el país al que va a ser expulsado.' Mediante la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, se realizó la transposición, entre otras, de la Directiva 2003/109/CE del Consejo, de 25 de noviembre de 2003, relativa al estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración, cuyo artículo 12 , en concreto, previene que los Estados miembros únicamente podrán tomar una decisión de expulsión contra un residente de larga duración cuando represente una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública. Además, deberán tenerse en consideración los siguientes elementos: a) la duración de la residencia en el territorio; b) la edad de la persona implicada; c) las consecuencias para él y los miembros de su familia y d) los vínculos con el país de residencia o la ausencia de vínculos con el país de origen.

Debemos recordar que el 'orden público' es un concepto jurídico indeterminado en cuya indagación la Administración carece de discrecionalidad para adoptar la única decisión correcta conforme a los hechos acreditados. De interpretación restrictiva, como señala el Tribunal Supremo, Sala 3ª, Sección 6ª, sentencia de 4 de marzo de 2000 (recurso 407/1996 ) y aplicable considerando el principio de proporcionalidad ( artículo 27.2 de la Directiva 2004/38/ del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004 ) conforme se establece en diversas sentencias del TJUE, entre otras, la decisión de la Gran Sala de 23 de noviembre de 2010, prejudicial sobre la interpretación de los artículos 16, apartado 4 , y 28, apartado 3, letra a), de la Directiva 2004/38/CE , en la que se dice: '(...) Conviene por lo tanto limitar el alcance de estas medidas de conformidad con el principio de proporcionalidad para tener en cuenta el grado de integración de las personas en cuestión, la duración de la residencia en el Estado miembro de acogida, su edad, su estado de salud y la situación familiar y económica, así como los vínculos con el país de origen.' Y de la misma resolución: 'Cuanto mayor sea la integración de los ciudadanos de la Unión Europea y de los miembros de su familia en el Estado miembro de acogida, tanto mayor debería ser la protección contra la expulsión'.

Debe traerse a colación la STJCE de 10 de julio de 2008, que se pronuncia sobre las facultades de los Estados de limitar la libertad de circulación de los ciudadanos de la Unión o de los miembros de sus familias por razones de orden público o de seguridad pública, y declara: '(23) la jurisprudencia ha aclarado que el concepto de orden público requiere, en todo caso, aparte de la perturbación del orden social que constituye cualquier infracción de la ley, que exista una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad...'. Y prosigue: '24. Tal enfoque de las excepciones al citado principio fundamental que pueden ser invocadas por un Estado miembro implica, en particular, según se deduce del artículo 27, apartado 2, de la Directiva 2004/38 , que las medidas de orden público o de seguridad pública, para estar justificadas, deberán basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado, y no podrán acogerse justificaciones que no tengan relación directa con el caso concreto o que se refieran a razones de prevención general'.

Continuando con lo expuesto en el fundamento de derecho anterior en lo referente a las circunstancias personales del interesado, procede señalar que, efectivamente, consta aportado una copia del certificado de nacimiento de su hija menor de edad Julia , que nació en DIRECCION001 , Madrid, el NUM000 de 2011; copia del libro de Familia, donde consta la nacionalidad de los padres, República Dominicana; consta copia del informe de vida laboral, de fecha 13 de mayo de 2015, según el cual el aquí apelante comenzó a trabajar en España en el año 2007; también consta una copia del permiso de residencia de régimen comunitario; y del permiso de residencia de larga duración, con autorización para trabajar, con validez hasta 5 de noviembre de 2016; y certificado de empadronamiento expedido el 14 de mayo de 2015, según el cual el apelante vive en el mismo domicilio, la madre de su hija, Dª Matilde , y su hija Julia .

También consta en el procedimiento sancionador y desde el momento en el que fue dictado el acuerdo de iniciacion del procedimiento, las diversas ocasiones en las que el recurrente fue detenido, por diversos delitos, en la localidad de DIRECCION001 (El 12-12-2009 por atentado a los agentes de la autoridad. El 06-05-2014 por tráfico de drogas. El 19-05-2014 por malos tratos. El 26-03-2015 por detención por reclamación); y, las requisitorias. Dicho acuerdo también expresa que consultado el Registro Central de Extranjeros de la Dirección General de la Policía, ' le fue concedido en fecha 6/11/2006 la tarjeta de familiar residente comunitario, caducada el 5/11/2011.Concedida en fecha 6/11/2011 la tarjeta de larga duración.Concedida en fecha 12/12/2011 autorización de regreso caducada en fecha 11/3/2012. En fecha 25/11/2011 solicita la tarjeta de residencia temporal y trabajo de cuenta ajena, denegada en fecha 21/9/2012.

En fecha 26/6/2013 se le abre incoación por parte de la Brigada Provincial de Extranjería y Fronteras por infracción del artículo 53.1.a), no habiendo resolución a la fecha de hoy '.

En el mismo acuerdo de incoación del procedimiento de expulsión preferente también se expresa que al interesado ' le consta por el Juzgado de ejecutorias penales n° 7 de Madrid. Una condena firme de fecha 17/8/2009 por un delito de violencia doméstica y de género a cinco meses de prisión. Así mismo le consta por el Juzgado de lo penal n° 4 de DIRECCION001 II. Una sentencia firme de fecha 25/9/2013 por un delito de atentado a dieciséis meses con una cuota de tres euros/día. Además le consta por el Juzgado de lo penal n° 13 de Madrid una sentencia firme de fecha 7/4/2015 por un delito de atentado a la pena un año de prisión '.

Finalmente hemos de recordar que la resolución recurrida decretó la expulsión del recurrente del territorio nacional atendiendo, en cuanto a antecedentes penales y condenas, a lo siguiente: condenado por sentencia firme de 17 de agosto de 2009 , causa 266/2009, del Juzgado de la instancia e instrucción n° 7 de DIRECCION000 , a la pena de 5 meses de prisión, y, por sentencia firme de 7 de abril de 2015 del Juzgado de lo Penal n° 13 de Madrid , a la pena de 1 año de prisión.

Aun cuando no haya sido citada expresamente por las partes procede dar aplicación a la jurisprudencia sentada por el Tribunal Supremo respecto de la correcta interpretación de lo dispuesto en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

Teniendo en cuenta que en el presente caso no consta ni en el expediente administrativo ni en procedimiento de instancia, dato alguno relativo a las condenas penales que fueron impuestas al recurrente, ni tampoco han sido aportados por las partes en vía de apelación, la aplicación al caso de dicha doctrina debe de conducir a la desestimación del recurso de apelación que venimos analizando. No consta, como decimos, los concretos delitos por los cuales fue condenado el recurrente, y que constituyen el presupuesto de hecho de aplicación del artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000 , y, no consta, y, por tanto, cual es la pena señalada en el código penal para los mismos, y si dicha pena, en todo su recorrido, supera el año de privación de libertad al que se refiere dicho artículo. Debemos de recordar la doctrina sobre elartículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, sentada, entre otras, en la sentencia dictada por el Tribunal Supremo de 31 de mayo de 2018, en el recurso de casación 1321/2017 Roj: STS 2041/2018- ECLI:ES:TS:2018:2041 . Dicha sentencia expresa en su fundamento de derecho DÉCIMO lo siguiente: ' De acuerdo, pues, con todo lo expuesto y modulando la interpretación que mantienen los dos órganos jurisdiccionales consideramos como interpretación más acertada del artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (LOEX) -y, en concreto, su inciso 'delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año'- debe ser interpretado en el sentido de que el precepto se refiere a la pena prevista en abstracto en el Código Penal para el delito correspondiente, si bien, sólo en aquellos supuestos en los que la totalidad de la pena establecida en el Código Penal sea 'una pena privativa de libertad superior a un año', esto es, excluyendo aquellos delitos en los que, con independencia de máximo previsto para la pena de privación de libertad, el mínimo, igualmente previsto, es de un año o menos.

Esta, pues, es la doctrina que resulta procedente establecer, como doctrina jurisprudencial. ' En el caso concreto que analizamos, la estimación del recurso de apelación, así como la estimación del recurso contencioso administrativo interpuesto contra la resolución dictada por la Delegación del Gobierno en Madrid, de 8 de julio de 2015, por la que se acordó su expulsión del territorio nacional, resulta procedente dado que no ha sido acreditado que los delitos por los cuales fue condenado el actor, contemplados expresamente en dicha resolución como presupuesto de aplicación de la norma contenida en el citado artículo 57.2, estén sancionados, en abstracto, con una pena privativa de libertad superior a un año de prisión, en los términos expresados en que la sentencia citada del Tribunal Supremo, carga probatoria que corresponde a la administración.

En consecuencia, procede desestimar el presente recurso de apelación, y, asimismo, aunque en base a distintos fundamentos jurídicos de los contenidos en la sentencia apelada, estimar el recurso contencioso- administrativo interpuesto contra la resolución dictada por la Delegación del Gobierno en Madrid, de 8 de julio de 2015, que se anula.



SEXTO.- De conformidad con lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, no procede realizar imposición de las costas procesales, en ambas instancias, a ninguna de las partes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, Por la potestad que nos confiere la Constitución Española;

Fallo

Que debemos desestimar el recurso de apelación 469/2018 interpuesto por el Abogado del Estado, en nombre y representación de la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO, contra la Sentencia de 30 de abril de 2018 ; sin costas.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días , contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982-0000-85-0469-18 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-85-0469-18 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.