Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 181/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 86/2017 de 03 de Mayo de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA.
SALA DE LO CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO. SECCIÓN 4ª
Iltmos. Sres. Magistrados:
D. Miguel Ángel Olarte Madero (Presidente):
D. Edilberto J. Narbón Laínez
D. Manuel José Domingo Zaballos (ponente)
S E N T E N C I A Nº 181/18
En Valencia, a tres de mayo de dos mil dieciocho.
Vistos por la Sección 4ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia
de la Comunidad Valenciana, el recurso de apelación nº 86/2017, interpuesto por ACRO-BIO Natural 21, SL,
NEILBUZZ, SL DUSARES SL y D. Jon , representados por Don Jorge Castelló Navarro y asistidos por
Letrado, contra el AUTO nº 21/2017, de 26 de enero del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 9 de
Valencia (en el PO 33/2017), denegatorio de medida cautelar contra vía de hecho. Como parte apelada, el
Instituto Valenciano de Finanzas, representado y asistido por letrado de la Generalitat, siendo ponente el Iltmo.
Sr. D. Manuel José Domingo Zaballos, que expresa el parecer de la Sala.
Materia: Acción administrativa.

Antecedentes

Primero.- Dicho Juzgado dictó Auto nº 21/2017, de 26 de enero el 22 de febrero de 2017, denegatorio de medida cautelar frente a vía de hecho.

Segundo.- Notificada la resolución a las partes interesadas, la demandante en la instancia interpuso recurso de apelación dentro de plazo. Admitido a trámite por el Juzgado, se dio traslado a la parte demandante, cuya representación presentó, en tiempo y forma, escrito de oposición a la apelación.

Tercero.- Elevados los autos y el expediente administrativo a la Sala, en unión de los escritos presentados, se formó el correspondiente rollo de apelación. No se recibió la apelación a prueba, sin que la Sala haya considerado necesario trámite de vista, señalándose para votación y fallo el 2 de mayo de 2018, en que ha tenido lugar.

Fundamentos

Primero .- Tiene por objeto el recurso el Auto de 26 de mayo de 2017 del Juzgado de lo Contencioso- administrativo nº 9 de Valencia , dictado en el procedimiento ordinario 33/2017, denegatorio de medida cautelar solicitada en el escrito de interposición formulada expresando literalmente: cese inmediato de la actuación constitutiva de vía de hecho hasta la reposición de la situación al momento anterior a la concesión del aval por IVF a favor de la Fundación del Hércules Club de Fútbol, sin necesidad de prestar fianza o caución algunas .

El Juzgado de instancia da respuesta a la solicitud de los actores a la vista del artículo 136.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción , dado que se había instado la medida cautelar invocando dicho precepto. La parte dispositiva del auto en sentido denegatorio y sin perjuicio de lo que quepa resolver en el curso del proceso porque, con independencia de la incorrección o ilegalidad del procedimiento que dio lugar a la adopción del acuerdo de 30-3-2010 de concesión de aval por el IVF, dicho organismo público no estaría llevando a cabo ninguna actuación material constitutiva de la vía de hecho.

Pretenden los apelantes se revoque dicho auto y acuerde la medida cautelar de cese inmediato de la actuación constitutiva de vía de hecho hasta la reposición de la situación al momento anterior a la concesión del aval por el IVF a la Fundación Hércules, Club de Fútbol.

A tal pedimento se ha opuesto el letrado de la Abogacía General de la Generalitat, que opone falta de competencia del orden jurisdiccional contencioso- administrativo, por corresponder al orden civil, falta de legitimación de los actores y, en cualquier caso, de entrar en el fondo, la confirmación del auto recurrido por ausencia de los requisitos para acceder a la medida cautelar.

Segundo.- Es consolidada doctrina jurisprudencial que el Tribunal de Apelación no puede revisar de oficio los razonamientos y las resoluciones (sea Auto o Sentencia de instancia) al margen de los motivos y consideraciones aducidas por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere la individualización de los motivos que sirven de fundamento a fin de que puedan examinarse los límites y en congruencia con los términos con que venga facilitada la pretensión revisora de la resolución de instancia. Afirmado ello así porque el recurso de apelación contencioso administrativo, de lege data, tiene exclusivamente por objeto depurar el resultado procesal contenido en la instancia anterior, de tal modo que el escrito de alegaciones de la parte apelante ha de proceder a una crítica de la Sentencia apelada, que es lo que sirve de base y fundamento a la pretensión de sustitución de pronunciamiento recaído antes por otro diferente.

Conociendo el recurso de apelación, concretamente en el orden contencioso-administrativo según se desprende de su propia configuración legal ( artículos 81 a 85 de la vigente Ley Jurisdiccional Contencioso- Administrativa) es pacífico en la doctrina que a la Sala le cabe una reconsideración integral del tema o temas debatidos, tanto en lo fáctico como en lo jurídico, porque el recurso de apelación contra sentencias - como regla general con doble efecto devolutivo y suspensivo- trasmite al Tribunal ad quem la plenitud de competencia para resolver y decidir todas las cuestiones planteadas en la instancia, si bien teniendo en cuenta la prevalencia de la apreciación de la prueba realizada en la instancia, salvo en aquellos casos en los que se revele de forma clara y palmaria que el órgano a quo ha incurrido en error al efectuar tal operación o cuando existan razones suficientes para considerar que la valoración de la prueba contradice las reglas de la sana crítica Pues bien,con los escasos elementos de juicio de que dispuso el Juzgado de instancia - como ahora esta Sala- ante solicitud de medida cautelar al amparo del artículo 136.1 de la Ley 29/ 1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, y la respuesta rápida que exige toda solicitud de medida cautelar en relación con recurso teniendo por objeto vía de hecho, se entiende justificado que el magistrado no se planteara la eventual falta de jurisdicción así como tampoco eventual falta de legitimación de los actores. La propia diligencia de ordenación de 24 de enero de 2017, al tiempo que se abre pieza separada de medida cautelar,admite a trámite el escrito de interposición sin perjuicio de lo que pueda acordar una vez recibido y examinado el expediente administrativo .

Que se le diera curso al incidente no significa que en un estadio posterior del procedimiento ordinario incoado quedara vetada la viabilidad del trámite de alegaciones previas ex artículo 58, ni obviamente tampoco que la sentencia pudiera llegar a incorporar pronunciamiento de inadmisibilidad por cualquiera de las causas tasadas en el artículo 69 LJCA , entre ellas la falta de jurisdicción o de legitimación activa de todos o alguno de los actores. Por ello mismo, partiendo de la naturaleza del recurso de apelación no le es dado a la Sala entrar en las (breves) consideraciones que al respecto de los dos óbices procesales ha deslizado la contestación a la demanda.

Claro que, llegado el caso, la Sala habrá de manifestarse y resolver en consecuencia ante eventual recurso de apelación contra la sentencia (u auto) con el que termine el procedimiento de instancia, sea entrando en el fondo o fuere ante la inadmisibilidad del recurso.

Tercero.- El artículo136.1 de la LJCA instituye la regla general de acceder a la solicitud de medida cautelaren los supuestos de que la conducta administrativa impugnada fuere la inactividad definida en el artículo 29 o una vía de hecho del artículo 30, salvo que se aprecie con evidencia que no se dan las situaciones previstas en dichos dos preceptos o bien la medida ocasione una perturbación grave de los intereses generales o de tercero (que el Juez ponderará en forma circunstanciada).

El recurso presentado por los aquí apelantes lo fue frente a lo que se califican como actuación administrativa constitutiva de vía de hecho.

No define ese artículo 30 de la de la Ley 29/1998 (LJCA), como ningún otro en nuestro ordenamiento jurídico-positivo (que conozca la Sala), lo que deba tenerse por 'vía de hecho', si bien la Exposición de Motivos de dicho cuerpo legal se refiere a la misma como 'actuaciones materiales de la Administración que carecen de la necesaria cobertura jurídica y lesionen derechos e intereses legítimos de cualquier clase'. Antes de promulgada dicha Ley, el Tribunal Constitucional - Sentencia 160/1991, de 18 de julio - la había conceptuado como 'pura actuación material no amparada siquiera aparentemente por una cobertura jurídica', concepto que sigue el Tribunal Supremo, p.ej. en Auto de 28-1-2000, Rec. 39/2000. Por consiguiente vienen coincidiendo la doctrina científica y el Tribunal Supremo en que el presupuesto esencial para que pueda hablarse de vía de hecho y, por consiguiente de la viabilidad de una impugnación en el orden Contencioso-Administrativo ex artículo 30 de la LJCA , es que la actuación de la Administración así tildada, ha de ser siempre de tipo real o material, esto es con trascendencia en el mundo exterior (ocupación de un inmueble, por ejemplo, la certificación de un producto, el cierre de un establecimiento por las fuerzas de orden público, ...). Las manifestaciones del poder administrativo mediante actos formalizados -aprobación de un reglamento, orden de demolición de un edificio, por ejemplo- no pueden combatirse mediante el recurso que contempla el artículo 30 tan repetido. ( SSTS 2-4-2008, Rec. 3865/2004 , 4-6-2009, Rec. 3810/2008 , etc.).

Cuarto.- Como motivos impugnatorios el escrito de recurso incorpora un ordinal cuarto , 'a modo de conclusión' sosteniendo que el IVF irroga a las partes un grave perjuicio económico por su actuación ilegal en un doble sentido: al otorgar un aval a la fundación sin cumplir la normativa comunitaria y manteniendo sus efectos dirigiéndose contra los actores en virtud de un contrato de fianza personal cuyos efectos siguen haciéndose vales en los autos del concurso abreviado 93/2012 del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Alicante, y por otro lado incumpliendo la Decisión de la Unión Europea de exigir la devolución de las ayudas, no a la mercantil ALIGESTIÓN INTEGRAL SL sino al Hércules CF, a la Fundación y a la entidad bancaria, quienes no pueden obtener un doble beneficio( decidir un dinero público y no devolverlo).

La mentada regla general pro medida cautelar ante impugnaciones frente a vías de hecho cede si el órgano jurisdiccional aprecia con evidencia que no se da la vía de hecho. Justo lo considerado por el Juzgado de instancia, como motivadamente plasma el completo fundamento jurídico segundo del auto recurrido, si bien expresando con cautela que ello así al menos a la vista de los documentos y argumentos presentados por los recurrentes y sin perjuicio de lo que quepa resolver en el curso del proceso , por cuanto el Instituto Valenciano de Finanzas concedió aval a la Fundación Hércules Club de Fútbol y la mercantil ALIGESTIÓN INTEGRAL SL el 26 de julio de 2010 ( doc. nº4 del escrito de interposición), decisión del IVF adoptada en sesión de 30-3-2010 con plazo de hasta cinco años, sin previsión de renovación. Del relato que incorpora el escrito de interposición y de la documental acompañada resulta que el aval se concedió para la ampliación de capital del Hércules Club de Fútbol SAD, ampliación que suscribió la Fundación Hércules de Alicante y que fue financiada por BANCAJA, financiación garantizada por el aval otorgado por la Administración demandada (el IVF). Alegan los actores que tal aval se otorgó transgrediendo la normativa de la Unión Europea sobre empresas en crisis y, en efecto existe decisión de la Unión Europea acompañada por los actores que así lo califica, exigiendo a España la recuperación del importe finalmente satisfecho. Sigue clarificando el Auto que el préstamo concedido por Bancaja no fue satisfecho y esta ejecutó el aval , de manera que el IVAF tuvo que satisfacer dicho importe, que ahora pretende recuperar al haberse constituido como acreedora en el proceso concursal que se sigue en un Juzgado de Alicante frente a Aligestión Integral SL. Y concluye plasmándose la resolución jurisdiccional apelada la siguiente consideración que hace propia la Sala: De todo lo expuesto se desprende que, con independencia de la corrección o ilegalidad del procedimiento que dio lugar a la adopción del citado acuerdo de 30 de marzo de 2010 de concesión del aval por parte del Instituto Valenciano de Finanzas. Hay que recordar de nuevo que el aval vencía a los cinco años y que, habiéndose celebrado el contrato el 26 de julio de 2010, venció el 26 de julio de 2015. El aval ya desplegó en su momento los efectos que le eran propios en la medida que fue ejecutado para hacer pago a BANCAJA del préstamo avalado y que no fue atendido por la deudora principal, la Fundación Hércules de Alicante. Pasado este punto, la administración no está llevando a cabo ninguna actuación material amparada en el supuesto acto ilegal de concesión del aval. No existe por tanto, una situación actual de mantenimiento del aval que pueda considerarse material susceptible de suspensión cautelar. El Hecho de que la Administración demandada figure en la relación de acreedores del concurso de la sociedad mercantil que había a su vez avalado las obligaciones de la Fundación Hércules de Alicante y pretenda recuperar las cantidades satisfechas a cuenta no es sino una forma de intentar dar cumplimiento a lo resuelto por la Comisión europea en que declaró la improcedencia de estas ayudas...

Nada en el recurso de apelación se advierte que desautorice la calificación - y decisión en sede cautelar- del Juzgado de instancia, pues viene a constituir reiteración de las alegaciones recogidas en el OTROSÍ del escrito de interposición del recurso. Esto nos conduce a desestimar el recurso de apelación. No le es dado al orden jurisdiccional adentrarse en los avatares, calificaciones y resolución propio del Juzgado de lo Mercantil que conoce el referido concurso y no se atisba prima facie vía de hecho del organismo público Instituto Valenciano de Finanzas, siempre en el entendimiento de que estamos ante calificaciones dotadas de provisionalidad , de suerte que el Juzgador de instancia mantiene su competencia, obviamente, para resolver sobre el fondo, como el mismo auto deja bien clarificado.

Quinto. Procedente imponer las costas de esta alzada al apelante en aplicación del art 139 de la ley jurisdiccional , si bien en la suma máxima de 1.000 € Vistos los artículos citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación; en el nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española

Fallo

Desestimar el recurso de apelación presentado por ACRO-BIO Natural 21, SL, NEILBUZZ, SL DUSARES SL y D. Jon contra el Auto de 26 de mayo de 2017 del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 9 de Valencia , dictado en el procedimiento ordinario 33/2017, denegatorio de solicitud de medida cautelar.

Se imponen las costas a los demnadantes en el máximo de 1.000€.

A su tiempo, con certificación literal de la presente Sentencia, devuélvase el expediente administrativo al centro de su procedencia.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de la que como Letrada de la administración de Justicia, certifico. En Valencia, a la fecha arriba indicada