Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 181/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4213/2017 de 26 de Abril de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00181/2018
Procedimiento Ordinario nº 4213/17
EN NO MBRE DEL REY
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Galicia ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
Dª. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)
D. FERNANDO FERNÁNDEZ LEICEAGA
D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES
Dª. MARIA DEL CARMEN NÚÑEZ FIAÑO
En la ciudad de A Coruña, a 26 de abril de 2018.
En el recurso contencioso-administrativo que con el número 4213/2017 pende de resolución en esta
Sala, interpuesto por la procuradora doña Belén Casal Barbeito, en nombre y representación de don Artemio
, asistido por el letrado don Fabián Valero Moldes, contra la resolución dictada por la Dirección Provincial de
Pontevedra de la Tesorería General de la Seguridad Social de fecha 29 de junio de 2016 que confirma en
alzada otra de fecha 3 de mayo de 2016, por la que se acuerda practicar el alta en el RGSS con fecha 29.09.15
del actor como empleado de la empresa Sanmartín Omil, Borja. Es parte demandada la Tesorería General de
la Seguridad Social, representada y dirigida por la Letrada de la TGSS.

Antecedentes

PRIMERO.- Mediante decreto se admitió a trámite el recurso, requiriéndose a la Administración demandada para que remitiera el expediente.



SEGUNDO.- Mediante diligencia de ordenación se acuerda su entrega a la parte demandante para que formulara la demanda en el plazo de 20 días, efectuándolo e interesando en el suplico que se tenga por formalizada y se dicte sentencia por la que se anule la resolución recurrida.



TERCERO.- Por diligencia se tuvo por presentada la demanda y se dio traslado a la demandada para que contestara a la misma en el plazo de 20 días, lo cual efectuó interesando en el suplico que se desestimara el recurso, confirmando la resolución impugnada.



CUARTO.- Se fijó la cuantía del recurso y practicada la prueba propuesta se dio traslado a las partes para que presentaran escritos de conclusiones, quedando las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, señalándose el día 19 de abril de 2018.

Es Ponente la Magistrada Dª MARIA DEL CARMEN NÚÑEZ FIAÑO.

Fundamentos

PRIMERO.- Objeto del recurso, antecedentes y motivos de impugnación.

Don Artemio interpone recurso contencioso-administrativo contra la resolución dictada por la Dirección Provincial de Pontevedra de la Tesorería General de la Seguridad Social de fecha 29 de junio de 2016que confirma en alzada otra de fecha 3 de mayo de 2016, por la que se acuerda practicar el alta en el RGSS con fecha 29.09.15 del actor como empleado de la empresa Sanmartín Omil, Borja.

El acuerdo impugnado tiene su base en el informe de la Inspección Provincial de Trabajo y SS, emitido con motivo de la visita efectuada en cumplimento de orden de servicio de 21 de septiembre, el día 29 a las 12.10 horas al centro de trabajo de la empresa Borja Sanmartín Omil sito en c/ A Estrada 13, bajo, Marín, bar- restaurante 'O Rincón de Juansito'.

En dicho informe se refleja que en la visita al citado centro de trabajo se identifica a Lorenzo que se encuentra atendiendo la barra y terraza, como trabajador de la empresa desde hace aproximadamente 1 año en la categoría de aprendiz de camarero y a Artemio que se encuentra en la cocina, atendiendo dos cazuelas de callos, otra de agua hirviendo y sartén con aceite, vestido con mandil blanco, quien afirma que la dueña ha salido. El primero afirma a preguntas del inspector que el cocinero lleva unos días trabajando.

Se constata que don Artemio es perceptor de una pensión de jubilación desde 2011, por lo que se levanta acta de infracción y solicita el alta en la TGSS.

Los motivos de impugnación se centran en la falta de motivación y en que no concurren las notas determinantes de una relación laboral ya que los servicios se prestaron aquel día a título de amistad. Así se acredita y se relata en la los hechos probados de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº4 de Pontevedra, en autos 303/2016, a través de la documental aportada con la demanda. En suma, lo que argumenta el actor es que el día 29 de septiembre de 2015 la cocinera sufrió un accidente en el bar por lo que fue trasladada al centro de salud y dado que en dicho momento el actor (cliente habitual y con el que le une una relación de amistad) se encontraba en el establecimiento, se le solicitó su ayuda para que atendiera a la cocina en su ausencia.

La TGSS insiste en que procede el alta de oficio en el RGSS ya que el demandante no desvirtuó la presunción de certeza de los hechos constatados por Inspección, determinantes de una relación laboral que conlleva las actuaciones impugnadas. Respecto de la sentencia de la jurisdicción social, se señala que no vincula a la contencioso- administrativa.



SEGUNDO.- Sobre el valor probatorio de las actas levantadas por la Inspección.

Las actas extendidas por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social gozan de la presunción iuris tantum de certeza, valor o fuerza probatoria, salvo prueba en contrario, conforme a lo previsto en los artículos 53.2 del R.D. Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social , artículo 15 RD 928/1998, de 14 de mayo , por el que se aprueba el Reglamento general sobre procedimientos para la imposición de sanciones por infracciones de orden social y para los expedientes liquidatorios de cuotas de Seguridad Social y artículo 23 de la Ley 23/2015, Ordenadora del Sistema de Inspección de Trabajo y Seguridad Social .

Esta presunción está basada en la imparcialidad y especialización que, en principio, debe reconocerse al funcionario público actuante, y que resulta perfectamente compatible con el derecho fundamental a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 CE ya que la atribución a tales actas del carácter de prueba de cargo, deja abierta la posibilidad de practicar prueba en contrario, alcanzando exclusivamente a los hechos que por su objetividad hubiera percibido directamente el inspector o controlador laboral o a aquellos inmediatamente deducibles de los primero o acreditados en virtud de medios de prueba referidos en la propia acta, sin que ampara a simples apreciaciones globales, juicios de valor o calificaciones jurídicas, cediendo cuando se aportan pruebas acreditativas de la falta de correspondencia entre lo consignado en el acta y la realidad de los hechos.

En el caso de autos, el demandante considera que la mentada presunción ha quedado desvirtuada por la documental aportada y la sentencia de la jurisdicción social que anula la sanción impuesta, dimanante del acta de infracción. En efecto, se acredita que el demandante reside cerca del bar-restaurante, que es cliente habitual, que el día de la visita de inspección la cocinera, madre del titular del establecimiento, sufrió un accidente que motivó su traslado al centro de salud y, por tanto, su ausencia en el bar, lo que justifica la prestación de servicios a título de amistad, no retribuidos. Lo que también resulta de la declaración de hechos probados de la sentencia dictada en autos 303/2016 por el Juzgado de lo Social nº4 de Pontevedra , que en el tercero consigna: 'El demandante vive en la CALLE000 NUM000 de María situada a unos 10 minutos caminando del 'O Rincón de Juansito'. El titular del establecimiento es D. Ángel Jesús .

La madre del titular, doña Martina , prestaba servicios en la cocina del local, sufriendo en fecha 29 de septiembre de 2015 un accidente por el que hubo de ser atendida en el centro de salud de Marín, en el que se presentó a las 12:45 horas, siendo atendida a las 12:59.

En el momento en el que la mencionada Dª Martina hubo de abandonar el local para recibir atención médica, hacia las 12 horas aproximadamente, solicitó al demandante (amigo de la familia, cliente habitual y que el día de los hechos se encontraba en la barra consumiendo algo) que se quedara al frente de la cocina ya que tenía varias fuegos encendidos ya fin de que atendiera los mismos, lo que así hizo'.

Es cierto que tal sentencia versa sobre la sanción pero no lo es menos que la anula en base a tales hechos probados, amparados por la intangibilidad de las sentencias que proclama el Tribunal Europeo de Derechos Humanos de Estrasburgo, en la resolución de 28 de octubre de 1999, caso Brumarescu contra Rumania, y el Tribunal Constitucional en 20 de diciembre de 1993, que comprende el relato factico de las de la jurisdicción social una vez firmes.

Por todo ello, entendemos que los servicios prestados por el actor en dicho establecimiento el mentado día los son a título de amistad por lo que no existe obligación de cursar alta en el RGSS pues el Art. 1.3.d) ET excluye de su regulación los trabajos prestados a título de amistad, benevolencia o buena voluntad.

A mero título de ejemplo, podemos citar la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 14 de diciembre de 2014 [ECLI:ES:TSJCAT:2014:10751] en la que se dice: ' Teniendo en cuenta que la demandante fue llamada en atención a la relación de amistad que le une con los directivos de esa empresa, la urgencia de la necesidad y la ausencia del trabajador que realiza habitualmente dichos servicios; que su actuación no excedió de 2 horas, fue realizada de forma excepcional y puntual y que no consta probado que dicho servicio fuera remunerado, el TSJ catalán consideró que nos encontrábamos ante la excepción del Art. 1.3.d) ET que excluye de su regulación los trabajos prestados a título de amistad, benevolencia o buena voluntad; condenó al Servicio Público de Empleo Estatal y dio la razón a la traductora.

La excepción que menciona esta resolución judicial se encuentra prevista en el Art. 1.3.d) del Estatuto de los Trabajadores [Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo] donde estos trabajos son excluidos, expresamente, del ámbito regulado por esa norma al no existir una relación laboral; por lo que nos encontraríamos en presencia de un trabajo benévolo. Como ha señalado una sentencia de 2 de noviembre de 2011, del TSJ de Galicia: son trabajos que se prestan a favor de un amigo (amistosos), un grupo reducido de personas (de buena vecindad) o una colectividad más o menos amplia de individuos (benevolencia), con mera intención de liberalidad; y es que, aunque en nuestra sociedad predomine un cierto egoísmo comercial, no puede quedar abolido por completo el más generoso y noble intercambio de amistad y buenos oficios. La benevolencia es, en efecto, la prestación de servicios o la realización de obras con carácter altruista y solidario (sin generar por ello relaciones puramente obligacionales) a entidades públicas o privadas sin ánimo de lucro, por mera satisfacción psicológica o adhesión a una causa. Tales trabajos benévolos, aunque lo normal es que se procuren de manera ocasional, pueden llevarse a cabo sin que exista dicha ocasionalidad, en cuyo caso nos encontraremos, como es aquí el caso, con servicios prestados de manera altruista y solidaria, sin animus laborandi y sin que de ellos derive acción alguna; y no alteraría esta configuración el hecho de que se les diera una gratificación diaria [ECLI:ES:TSJGAL:2011:8506]' .



CUARTO.- Costas procesales.

De conformidad con el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional al apreciar fundadas dudas de hechos no hacemos especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido: 1.- Estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por don Artemio contra la resolución dictada por la Dirección Provincial de Pontevedra de la Tesorería General de la Seguridad Social de fecha 29 de junio de 2016 que confirma en alzada otra de fecha 3 de mayo de 2016, por la que se acuerda practicar el alta en el RGSS con fecha 29.09.15 del actor como empleado de la empresa Sanmartín Omil, Borja.

2.- Anular los actos impugnados por ser contrarios a Derecho.

3.- No efectuar especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que, dando cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa , se tome en consideración lo dispuesto en el punto III del Acuerdo de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo de fecha 20 de abril de 2016, sobre extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al recurso de casación (B.O.E. del 6 de julio de 2016).

Así se acuerda y firma PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Magistrada Ponente Dª MARIA DEL CARMEN NÚÑEZ FIAÑO al estar celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia, lo que yo, Letrada de la Administración de Justicia, certifico.