Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 181/2018, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 1/2017 de 08 de Marzo de 2018

Encabezamiento

T.S.J.MURCIA SALA 2 CON/AD
MURCIA
SENTENCIA: 00181/2018
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Equipo/usuario: UP3
Modelo: N11600
PALACIO DE JUSTICIA, RONDA DE GARAY, 5, 3ª PLANTA -DIR3:J00008051
N.I.G: 30030 33 3 2016 0001294
Procedimiento : PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000001 /2017
Sobre: DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR
De D./ña. AGRICOLA Y GANADERA LORENTE SL
ABOGADO ROBERTO LOPEZ CAMPILLO
PROCURADOR D./Dª. MARIA JULIA BERNAL MORATA
Contra D./Dª. CONFEDERACION HIDROGRAFICA DEL SEGURO
ABOGADO ABOGADO DEL ESTADO
PROCURADOR D./Dª.
RECURSO núm. 1/2017
SENTENCIA núm. 181/2018
LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MURCIA
SECCIÓN SEGUNDA
Compuesta por los Ilmos. Srs.:
D. Abel Ángel Sáez Doménech
Presidente
Dª. Leonor Alonso Díaz Marta
Dª. Pilar Rubio Berná
Magistradas
ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY

la siguiente
S E N T E N C I A nº. 181/18
En Murcia, a ocho de marzo de dos mil dieciocho.
En el recurso contencioso administrativo nº. 1/17, tramitado por las normas del procedimiento ordinario,
en cuantía de 3.395,68 €, y referido a: sanción por uso privativo de aguas para el riego.
Parte demandante:
La mercantil AGRÍCOLA Y GANADERA LORENTE, S.L., representada por La Procuradora Dª Julia
Bernal Morata y dirigida por el Letrado D. Roberto López Campillo.
Parte demandada:
La Administración del Estado (Confederación Hidrográfica del Segura) representada y defendida por
el Sr. Abogado del Estado.
Acto administrativo impugnado:
Resolución del Presidente de la Confederación Hidrográfica del Segura de 20 de septiembre de 2016,
dictada en el expediente sancionador NUM000 , que impuso a AGRÍCOLA Y GANADERA LORENTE, S.L. una
sanción de 3.000 € de multa con indemnización de daños al dominio público hidráulico y la obligación de abonar
una indemnización de 395,68 €, por la comisión de una infracción leve del art. 116.3 a) y g) TRLA 1/2001,
en relación con el art. 117 del mismo Texto Legal, y 316 a) del RDPH, por haber realizado un uso privativo
de aguas para el riego de una superficie aproximada de 3,4 hectáreas de hortalizas, en el PARAJE000 ,
Pol. NUM001 , Parc. NUM002 , NUM003 y NUM004 , del TM de Fuente Álamo de Murcia (MURCIA)
sin la correspondiente autorización administrativa, según denuncia del Servicio de Guardería y Policía Fluvial
de 26 de noviembre de 2015.
Pretensión deducida en la demanda:
Que se dicte sentencia en cuya virtud declare la nulidad de la resolución recurrida por vulneración del
procedimiento e indefensión al no ser ajustada a derecho.
Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Pilar Rubio Berná, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. - El escrito de interposición del recurso contencioso administrativo se presentó el día 29 de diciembre de 2016, y admitido a trámite, y previa reclamación y recepción del expediente, la parte demandante formalizó su demanda deduciendo la pretensión a que antes se ha hecho referencia

SEGUNDO. - La parte demandada se ha opuesto pidiendo la desestimación de la demanda, por ser ajustada al Ordenamiento Jurídico la resolución recurrida.



TERCERO. - Ha habido recibimiento del proceso a prueba, con el resultado que consta en las actuaciones y cuya valoración se hará en los fundamentos de Derecho de esta sentencia.



CUARTO. - Después de evacuarse el trámite de conclusiones se señaló para la votación y fallo el día 23 de febrero de 2018.

Fundamentos

PRIMERO. - Dirige la parte actora el presente recurso contencioso administrativo, como ya hemos anticipado en el encabezamiento, contra la resolución del Presidente de la Confederación Hidrográfica del Segura de 20 de septiembre de 2016, dictada en el expediente sancionador NUM000 , que impuso a la mercantil AGRÍCOLA Y GANADERA LORENTE, S.L. una sanción de 3.000 € de multa con indemnización de daños al dominio público hidráulico y la obligación de abonar una indemnización de 395,68 €, por la comisión de una infracción leve del art. 116.3 a) y g) TRLA 1/2001, en relación con el art. 117 del mismo Texto Legal, y 316 a) del RDPH, por haber realizado un uso privativo de aguas para el riego de una superficie aproximada de 3,4 hectáreas de hortalizas, en el PARAJE000 , Pol. NUM001 , Parc. NUM002 , NUM003 y NUM004 , del TM de Fuente Álamo de Murcia (MURCIA) sin la correspondiente autorización administrativa, según denuncia del Servicio de Guardería y Policía Fluvial de 26 de noviembre de 2015.

Como fundamento de la pretensión anulatoria que se ejercita, alega a actora, en síntesis, los siguientes motivos de impugnación: 1º) Nulidad de la resolución sancionadora conforme al artículo 47 de la ley 39/2015, de 1 de octubre , del procedimiento administrativo común de las administraciones públicas. Vulneración del principio de responsabilidad y autoría. La mercantil Agrícola y Ganadera Lorente S.L. no ha cometido infracción alguna, aunque fuera propietaria de las parcelas NUM002 y NUM003 del polígono NUM001 , en Fuente Álamo, Murcia, nada tiene que ver con los hechos denunciados, siendo imposible la comisión de la infracción que se imputa dado que las parcelas están arrendadas. La denuncia que abre el expediente sancionador adolece de un ERROR GRAVE EN LA IDENTIFICACIÓN DEL SUJETO RESPONSABLE, debido a que se inicia frente a un sujeto que nada tiene que ver con los hechos denunciados, con vulneración del principio de legalidad procedimental. Infracción del Artículo 62 de la Ley 39/2015 de 1 de Octubre , cuyo contenido regula el Inicio del procedimiento por denuncia; y el Artículo 64 apartado 1 de la citada ley que dispone la notificación del acuerdo de incoación al interesado. Infracción del artículo 28.1 de la Ley 39/2015 de 1 de Octubre .

2º) vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva. Notificación defectuosa de inicio de expediente sancionador. Indefensión. El intento de notificación realizado del inicio del expediente sancionador ha vulnerado el artículo 42 de la Ley 39/2015 . Se ha practicado el intento de notificación de forma incorrecta, toda vez que habrían transcurrido TRECE DÍAS, entre un intento de notificación y otro, y tampoco se ha dejado el margen de tres horas entre ambos intentos. Notificación defectuosa que causa efectiva y real indefensión a al privarle de conocer la apertura del expediente administrativo sancionador, con vulneración de la jurisprudencia consolidada del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional ya que la notificación mediante remisión de oficio al BOE tiene un carácter supletorio y excepcional.

3º) Falta de presunción de certeza de la denuncia de la comisaría de aguas. La resolución sancionadora vulnera el principio de tipicidad y legalidad exigido en materia sancionadora, siendo nula de pleno derecho.

La Administración demandada se opone al recurso dando por reproducidos los fundamentos de la resolución recurrida, y en cuanto a la vulneración de diversos preceptos de la Ley 39/2015, que se denuncian en la demanda recuerda que dicha ley no estaba en vigor al tiempo de sustanciarse el procedimiento sancionador cuya revisión ahora se insta, porque la entró en vigor el 2 de octubre de 2016, conforme a su Disposición Final Séptima, de tal manera que el presente procedimiento se rige por la Ley 30 / 1992 , al haberse iniciado mediante acuerdo de incoación de 16 de febrero de 2016. En consecuencia, considera que el marco normativo que resulta de aplicación es la Ley 30 / 1992, que no incluía la previsión de que las notificaciones se hicieran en un margen de diferencia de tres horas entre ambos intentos de notificación, ni que se practicaran antes / después de las 15 horas. En este sentido trae a colación la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de octubre de 2004 dictada en el recurso de casación en interés de ley nº 70 / 2003, que fija la siguiente doctrina legal: « ...Que, a efecto de dar cumplimiento al artículo 59.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre ( RCL 1992 2512 , 2775 y RCL 1993, 246) , reformada por la Ley 4/1999, de 13 de enero ( RCL 1999114, 329) , la expresión en una hora distinta determina la validez de cualquier notificación que guarde una diferencia de al menos sesenta minutos a la hora en que se practicó el primer intento de notificación».

Así pues, los intentos de notificación son válidos, máxime además cuando el resultado del intento de notificación fue 'desconocido', y la actora ha tenido conocimiento del mismo, como lo demuestra el haber acudido en plazo a la vía jurisdiccional. Si a su derecho conviniera, podía haber hecho uso del potestativo recurso de reposición ante la propia Administración autora del acto con carácter previo a acudir a la Sala a la que ahora nos dirigimos, pues tuvo conocimiento del acto como lo pone de manifiesto que, publicada en el BOE la resolución el 3 de noviembre de 2016 (folios 29 y 30), en fecha 18 de noviembre de 2017 se personó el recurrente en las dependencias de la Confederación Hidrográfica del Segura para tomar vista del expediente sancionador (f. 31).

Por lo que se refiere a la alegada falta de presunción de veracidad de la denuncia formulada por el Servicio de Guardería y Policía Fluvial, obrante en los f. 1.9 a 1.18 del expediente, recuerda que la propia resolución impugnada, ya razona que '...habiendo transcurrido un prudencial plazo para formular alegaciones y no habiendo sido aportado al proceso por el interesado ninguna alegación o principio de prueba en su defensa que desvirtúen el hecho que se le imputa, el mismo se tiene por cometido y probado, y ello en función de lo previsto por el art. 137.3 de la Ley 30 / 192 de Régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento administrativo común . Señala, de otro lado, el Abogado del Estado, que la actora se limita a negar que haya realizado ningún uso privativo de aguas en las parcelas denunciadas, aportando un documento privado que no hace ninguna prueba (porque nunca se aportó ante la Administración ni se ha propuesto testigo o ratificación alguna del mismo en el escrito de demanda) relativo a un supuesto contrato de arrendamiento de las parcelas que, insistimos, nunca ha sido puesto en conocimiento de la Confederación Hidrográfica pero que sin embargo trae ahora al pleito para intentar exonerarse de su responsabilidad.

Por último, por lo que respecta a la sanción, pudiendo alcanzar ésta los 10.000 € -de conformidad con el art. 117 del TR de la Ley de Aguas -, y habiéndose fijado en la cantidad de 3.000 € justificándose en la resolución administrativa el motivo de graduación de la misma dentro del marco legal, no cabe reproche al respecto, ni tampoco respecto del abono de 395,68 € en concepto de daños al dominio público hidráulico, puesto que dichos daños fueron valorados por técnico competente en la materia e independiente, obrando dicho informe en el expediente administrativo sin que haya sido rechazado ni desvirtuado por la parte actora.



SEGUNDO. - La Administración considera que los hechos imputados están tipificados en el artículo 116.3.a ) y g) de la Ley de Aguas , Texto refundido aprobado por Real Decreto-Legislativo 1/2001, de 20 de julio, que establecen: ' Se considerarán infracciones administrativas: a) Las acciones que causen daños a los bienes de dominio público hidráulico y a las obras hidráulicas. g) El incumplimiento de las prohibiciones establecidas en la presente Ley o la omisión de los actos a que obliga '.

Se imputa, en definitiva, un uso privativo de aguas públicas sin la preceptiva autorización de la CHS (concesión o autorización), lo que constituye una infracción tipificada en dicho precepto 116.3.g) TRLA, puesto en relación con el art. 59.1 TRLA, que exige que todo uso privativo de aguas se haga con la correspondiente concesión administrativa. Por ello la única posibilidad de realizar el uso privativo objeto de la sanción, es a través de una concesión administrativa, al disponer tajantemente el artículo 52.1 del vigente Texto Articulado de la Ley de Aguas que ' el derecho al uso privativo, sea o no consuntivo, del dominio público hidráulico, se adquiere por disposición legal o por concesión administrativa '; concesión que no consta haya sido obtenida por la actora. Además, la denuncia formulada por el Servicio de Policía de Aguas y Cauces de 26 de noviembre de 2015 tiene presunción de certeza conforme a lo dispuesto en el art. 137.3 de la ley 30/1992 y no ha sido desvirtuada por la actora, siendo evidente que la misma en esa fecha era titular de la finca, hecho que no se discute Alega la actora la vulneración del principio de responsabilidad y autoría, señalando que la mercantil Agrícola y Ganadera Lorente S.L. no ha cometido infracción alguna, aunque fuera propietaria de las parcelas NUM002 y NUM003 del polígono NUM001 , en Fuente Álamo, Murcia y ello porque la misma se encontraba arrendada a la mercantil AGROCORECA 2014, S.L. que es quien ha realizado la explotación agraria de esta finca.

Dicha alegación no puede tener favorable acogida si tenemos en cuenta que la única prueba practicada para demostrar este extremo es la copia de un contrato privado de arrendamiento rústico de 13 de diciembre de 2014; considerando esta Sala, como ya expuso en su sentencia nº 498/2017, de 25 de julio (Recurso contencioso administrativo nº 409/16 ) que dicho documento no es suficiente para demostrar que los hechos fueran realizados por dicha empresa y no por la actora. Así el artículo 1227 del Código Civil , relativo a la prueba de la fecha de los documentos privados señala que 'La fecha de un documento privado no se contará respecto de terceros sino desde el día en que hubiese sido incorporado o inscrito en un registro público, desde la muerte de cualquiera de los que lo firmaron, o desde el día en que se entregase a un funcionario público por razón de su oficio' . Añadamos que este documento no es más que copia simple, y no ha sido reconocido por la parte a la que perjudica ( art. 1225 CC ). Por otro lado, en dicho documento actúa como arrendador no la mercantil actora sino D. Leoncio a título personal.

En definitiva, existe un hecho constatado por funcionario público en un documento público que goza de la presunción de veracidad establecida en el artículo 137.3 Ley 30/1992 , que no ha sido desvirtuado por prueba en contrario. No cabe entender, por tanto, que la actora carezca de legitimación pasiva, ni que se haya vulnerado el principio de presunción de inocencia.



TERCERO. - En cuanto a la legalidad de las notificaciones llevadas a cabo, a la vista del expediente comprobamos que formulada denuncia por uso privativo de aguas en las parcelas anteriormente reseñadas de las que es titular la mercantil actora, el 16 de febrero de 2016 se acuerda la incoación de expediente sancionador que se intenta notificar personalmente, por correo certificado con acuse de recibo en el domicilio de la hoy actora ( DIRECCION000 , NUM005 - DIRECCION001 30.310 Cartagena -Murcia-). Intentada la notificación el 3 de marzo de 2016 a las 11:30 horas fue devuelta señalando el empleado de correos la casilla de '2. Dirección Incorrecta' procediéndose la notificación por medio de edictos publicados en el BOE de 18 de marzo de 2016. Seguido el procedimiento y concluido por resolución de 20 de septiembre de 2016, también su notificación se intentó de forma personal por correo certificado con acuse de recibo en el mismo domicilio anteriormente indicado, resultando que en un primer intento fue realizado el 20 de septiembre de 2016 a las 10:00 horas (devuelto por 'ausente reparto') y el segundo, el 3 de octubre de 2016 a las 12:00 horas (devuelto por 'desconocido') Tras estos dos intentos infructuosos, se publicaron edictos en el BOE de 3 de noviembre de 2016, compareciendo el día 18 siguiente el representante de la actora que tomó vista de todo el expediente.

Visto el planteamiento de las partes conviene realizar las siguientes puntualizaciones: - Atendiendo a la fecha de incoación del expediente se rige el mismo por la Ley 30/92.

- Las notificaciones fallidas se practicaron en el domicilio social de la empresa que consta como domicilio Fiscal en el Catastro y como domicilio del Administrador de la misma en la Escritura de Constitución. Ante la imposibilidad de llevarla a cabo, se procedió a la notificación edictal conforme a lo dispuesto en el artículo 59.5 de la Ley 30/92 - El doble intento de notificación con una diferencia de 13 días y de dos horas no es del acuerdo de incoación, como se alega, sino de la resolución sancionadora.

- Aunque se estimara que dicha notificación no fue correcta, debe entenderse que dicha notificación se llevó a efecto el 18 de noviembre de 2016 cuando compareció el representante del interesado y tomo vista del expediente. De hecho, la eventual irregularidad de la resolución sancionadora ninguna indefensión ha causado como demuestra la interposición del presente recurso contencioso administrativo, y si no se formuló recurso de reposición ante la administración fue únicamente por la decisión voluntaria del hoy recurrente. puesto que compareció antes de que transcurriera el plazo de 30 días desde la publicación edictal y nada impedía que hubiera interpuesto recurso de reposición.

Por último, la sanción de 3.000 € puede ser rebajada a la cuantía mínima prevista que es la de 2.000 € prevista en el art. 117 TRLA para las infracciones leves, pues resulta más acorde con los hechos teniendo en cuenta la superficie regada, y fundamentalmente al no especificarse nada en la resolución para imponerla en dicha cuantía.



CUARTO. - En razón de todo ello procede estimar en parte el recurso contencioso-administrativo formulado en el único sentido de rebajar la sanción impuesta a 2.000 €, confirmando los actos impugnados en sus demás extremos; sin hacer pronunciamiento alguno en materia de costas de acuerdo con el art. 139 de la Ley Jurisdiccional , modificado por la Ley de Agilización Procesal 37/2011, de 10 de octubre.

En atención a todo lo expuesto, Y POR LA AUTORIDAD QUE NO S CONFIERE LA CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ESPAÑOLA,

Fallo

Estimar en parte el recurso contencioso-administrativo nº. 1/17 interpuesto por la mercantil AGRÍCOLA Y GANADERA LORENTE, S.L., contra la resolución de la Confederación Hidrográfica del Segura de 20 de septiembre de 2016, dictada en el expediente sancionador NUM000 , anulando y dejando sin efecto dichos actos impugnados en el único extremo de rebajar la sanción impuesta a 2.000 € de multa, confirmándolos en sus demás extremos por ser conformes a Derecho; sin hacer pronunciamiento alguno en materia de costas.

La presente sentencia solo será susceptible de recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo, de conformidad con lo previsto en el artículo 86.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , siempre y cuando el asunto presente interés casacional según lo dispuesto en el artículo 88 de la citada ley . El mencionado recurso de casación se preparará ante esta Sala en el plazo de los 30 días siguientes a la notificación de esta sentencia y en la forma señalada en el artículo 89.2 de la LJCA .

En el caso previsto en el artículo 86.3 podrá interponerse, en su caso, recurso de casación ante la Sección correspondiente de esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.