Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 181/2018, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 772/2017 de 12 de Abril de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
RECURSO DE APELACIÓN Nº 772/2017
SENTENCIA NUMERO 181/2018
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
DON ÁNGEL RUIZ RUIZ
MAGISTRADOS:
DON JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA
DOÑA MARÍA DEL MAR DÍAZ PÉREZ
En la Villa de Bilbao, a doce de abril de dos mil dieciocho.
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del
País Vasco, compuesta por los/as Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA
en el recurso de apelación, contra la Sentencia nº 99/2017, de 2 de junio de 2017, dictada por el Juzgado de
lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Bilbao, desestimatoria del recurso contencioso-administrativo número
391/2016 , seguido por el procedimiento abreviado, formulado frente a la Resolución de la Subdelegación del
Gobierno en Bizkaia, de fecha 12 de junio de 2016, por la que se acuerda la expulsión del territorio nacional al
amparo del art. 57.2 de la LOEx, con prohibición expresa de entrar nuevamente en España durante el periodo
de cinco años.
Son parte:
- APELANTE : D. Rafael , representado por la Procuradora Dª. NADIA MARTÍNEZ GARCÍA y dirigido
por la letrada Dª. MIREN KARMELE DE LA VEGA PULIDO.
- APELADO : ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO [-Subdelegación del Gobierno en Bizkaia-],
representada y diririgida por el ABOGADO DEL ESTADO.
Ha sido Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARÍA DEL MAR DÍAZ PÉREZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por D. Rafael recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia declarando la no conformidad a Derecho del acto impugnado, acordando la revocación de la resolución de 12/7/2016 por la que se decretaba la expulsión del apelante. Subsidiariamente, para el caso de ser desestimada la anterior pretensión, se sustituya la sanción de expulsión y prohibición de entrada acordada, dejando la misma sin efecto e imponiéndose al apelante sanción de multa. Con imposición de costas a la Administración demandada.



SEGUNDO.- El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación.

Por la Letrada Sustituta del Abogado del Estado, en la representación que legalmente ostenta, se presentó escrito de oposición al recurso formulado de contrario, suplicando se dictase sentencia por la que, desestimando el recurso de apelación, confirme la sentencia apelada.



TERCERO.- Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 10 de abril de 2018, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.



CUARTO.- Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO.- Interpone recurso de apelación la Letrada Dña. Karmele de la Vega Pulido en nombre de D. Rafael , contra la Sentencia nº 99/2017, de 2 de junio de 2017, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Bilbao, desestimatoria del recurso contencioso-administrativo número 391/2016 , seguido por el procedimiento abreviado, formulado frente a la Resolución de la Subdelegación del Gobierno en Bizkaia, de fecha 12 de junio de 2016, por la que se acuerda la expulsión del territorio nacional al amparo del art. 57.2 de la LOEx, con prohibición expresa de entrar nuevamente en España durante el periodo de cinco años.

La Sentencia apelada partiendo de que el recurrente era residente de larga duración y del contenido del art. 57 apartados 2 y 5 y del art. 12.1 de la Directiva 2003/109/CE del Consejo, de 25 de noviembre de 2003 , relativa al estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración, en sus fundamentos de Derecho confirma la sanción de expulsión impuesta, en los términos que se exponen: "(

TERCERO.-) (¿) Las penas que le han sido impuestas, conforme a la resolución impugnada, han sido las siguientes: - Por un delito de cultivo, elaboración y tráfico de drogas, un año, dos meses y seis días de prisión, en la ejecutoria 257/2011 del Juzgado de lo Penal n° 3 de Elche, pena que se encontraba cumpliendo en el centro penitenciario de Basauri en el momento de dictarse la resolución impugnada; - Por un delito de violencia doméstica y de género, lesiones y maltrato familiar, a cuatro meses de prisión, 16 de prohibición de tenencia de armas y 16 de prohibición de comunicación con la victima, impuesta el 9.1.2008 por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer n° 1 de Elche; - Por un delito de abusos sexuales, a un año de prisión y otro de privación del derecho de sufragio pasivo, impuesta por la Audiencia Provincial de Bilbao, el 28.4.2014; además, una pena de 6 meses de prisión y seis de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo por un delito de resistencia o grave desobediencia a la autoridad o sus agentes.

Los antecedentes penales no han sido cancelados, conforme al certificado emitido el 21 de noviembre de 2016, aportado con la demanda, por lo que el recurrente se encuentra dentro del supuesto del citado artículo 57.2. Reiteradas sentencias de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, entre las que se cuenta la 592/12, de 25 de septiembre, han establecido que la condena penal en la extensión normativamente fijada constituye causa de expulsión. Y ésta, por aplicación de lo previsto en el apartado cuatro del propio artículo 57, determina la extinción de cualquier autorización para permanecer en España y el archivo de cualquier procedimiento que tuviera por objeto la autorización para trabajar o residir.

No resulta aplicable en el sentido en que lo invoca el recurrente el apartado quinto del mismo precepto: una vez hechas las valoraciones que establece la Directiva 2003/109/CE del Consejo, de 25 de noviembre de 2003, resulta posible expulsar a un residente de larga residencia, en función del resultado de la ponderación.

La citada Directiva prescribe que, tratándose de un residente de larga duración en España, es preciso un examen judicial que valore si el recurrente representa una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública', considerando, 'antes de adoptar una decisión de expulsión', 'la duración de la residencia en el territorio; la edad de la persona implicada; las consecuencias para él y para los miembros de su familia; y los vínculos con el país de residencia o la ausencia de vínculos con el país de origen'.

Que el recurrente constituye una amenaza para la libertad y la seguridad lo demuestran las tres condenas que le han sido impuestas. La actualidad e intensidad de ese riesgo queda manifiesta por la sucesión de condenas impuestas y la variedad de los delitos cometidos.

No cabe por tanto estimar las alegaciones hechas por la defensa del recurrente en cuanto a la concurrencia de los requisitos y la aplicabilidad de la expulsión establecidos por el art. 57.2 de la LO 4/2000 .

2. En cuanto a la proporcionalidad y procedencia de la expulsión, a pesar de la larga duración de la residencia del recurrente en España, (¿) El recurrente invoca que cuenta con arraigo familiar por que se encuentra empadronado con su madre y hermanas en la vivienda que comparten y en la que conviven en Elche, conforme al certificado aportado en la vista del juicio. La Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco se ha pronunciado reiteradamente exigiendo, para que se aprecie ese arraigo familiar, que sea de una cierta intensidad: entre otras muchas, por la STSJPV 465/2015 . La STSJPV 121/2016, de 15 de marzo , que exige un establecimiento permanente, que haga del lugar el centro de desarrollo social, familiar y personal de modo que separarle de él constituya un serio perjuicio para su faceta social y sin que constituyan por si mismos tal arraigo el empadronamiento o ser perceptor de rentas sociales. Sin embargo, la frecuencia, recurrencia y relevancia de las condenas impuestas y las penas cumplidas por el recurrente no son compatibles con una vida familiar en el sentido exigente establecido por las citadas sentencias y una constante jurisprudencia establecida por la sala de lo Contencioso-administrativo del TSJ del País Vasco. El mero empadronamiento en la misma vivienda no acredita una relación de esa calidad , ni se ha aportado ninguna otra prueba que abone su existencia. Tampoco ha quedado acreditada la inexistencia de vínculos con su país del recurrente, que es mayor de edad (nació el 19 de julio de 1987) y puede, en cualquier caso, vivir independientemente. No es posible, por ello, acoger este motivo de oposición de la defensa del recurrente.

3. No cabe estimar la concurrencia de caducidad del expediente por el transcurso de más de seis meses desde su iniciación hasta la notificación de la resolución, frente a lo que alega la defensa del recurrente.

Conforme al cómputo de los tiempos alegado por la Letrada Sustituta del Abogado del Estado, el tiempo transcurrido ha sido de cinco meses y 19 días desde el inicio del expediente, inferior a los seis que se establecen para apreciar la existencia de caducidad.

Con arreglo a lo obrante en el expediente administrativo, el recurrente presentó escrito fechado el 25.10.2016 ante la Subdelegación del Gobierno en Bizkaia solicitando el archivo por haberse producido la caducidad. La citada solicitud fue desestimada por resolución de fecha 31.10.16, notificada el 7.11.16 (folios 114 a 147), con amplia fundamentación, relatando fechas a tener en cuenta y concluyendo que ni existía caducidad ni procedía el archivo del expediente.

Las fechas a tener en cuenta, conforme a la defensa de la Administración, son las siguientes: -13.3.2015: inicio del expediente (folio 3).

-19.5.2015: notificación de la resolución de expulsión (folio 52).

-17.6.2016: notificación de la Sentencia n° 63/2016 a la Subdelegación del Gobierno en Bizkaia (folio 92).

-27.9.2016: notificación de la resolución de expulsión dictada el 12.7.2016 (folio 147).

La defensa de la Administración concluye que entre el 13.3.2015 al 19.5.2015 transcurrieron 2 meses y 7 días y desde el 17.6.2016 al 27.9.2016 transcurrieron 3 meses y 11 días. Es obligado concurrir en su cómputo y concluir que desde el inicio del expediente hasta la notificación de la resolución de expulsión transcurrieron 5 meses y 19 días, sin que la Administración haya sobrepasado el plazo de seis meses establecido en el art.

225.1 del RD 557/2011 para dictar y notificar la resolución."

SEGUNDO.- Frente a la sentencia la parte actora alega, que: D. Rafael es titular de autorización de residencia de larga duración, no resultando de aplicación el art.

57.4 de la LOEX que determina 'la extinción de las autorizaciones para permanecer en territorio español' , ya que dada su condición de residente de larga duración constituye una excepción a la expulsión.

Resulta acreditada una situación de arraigo familiar, convivencia con su madre y hermanas, de nacionalidad española, en su domicilio de Elche, habiéndose aportado certificado de empadronamiento constatando la convivencia con su familia. Además, la existencia de vínculos familiares con ciudadanos españoles y/o residentes legales, como la ausencia de vínculos con su país de origen quedaron probados mediante Sentencia n°63/16 de fecha 27.04.16 dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo n°2 de Bilbao (doc. n°3 de la demanda).

En cuanto a la valoración de los antecedentes penales y condenas nos encontramos ante delitos cometidos los dos primeros hace casi 10 años, 8 a la fecha del dictado de la resolución de expulsión, concretamente el 08.01.2008 y 20.05.2008, y un tercero el 26.08.12. Ninguna de las penas privativas de libertad impuestas superan los dos años de duración, siendo la más elevada de 1 año y 1 mes, habiéndose incluso concedido inicialmente la suspensión de las mismas.

Por ello se considera que no concurre un riesgo actual e intenso de forma que el recurrente constituya una amenaza para la libertad y seguridad, pues sin discutir la veracidad de los delitos cometidos y de las condenas impuestas, lo cierto es que son hechos muy lejanos en el tiempo y antecedentes penales susceptibles de cancelación al menos respecto de la primera condena.

Respecto de la segunda condena, se encuentra íntegramente cumplida y la tercera está por finalizar su cumplimiento íntegro en noviembre del año 2017.

Sobre el cómputo realizado en sentencia para considerar no sobrepasado el plazo de 6 meses que tiene la Administración para dictar y notificar la resolución sancionadora, la sentencia apelada debió tener en cuenta como fecha de notificación de la sentencia de 27.04.16 dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo n°2 de Bilbao (P.A. 157/15 ), la de 13.05.16 ,fecha en la que se notifica a las representaciones letradas de las partes y no la de 17.06.16, que es la fecha que se notifica a la Subdelegación del Gobierno en Bizkaia.



TERCERO.- El Abogado del Estado se opone al recurso, dando por reproducida la sentencia apelada al considerar que se ajusta plenamente al ordenamiento jurídico, cuyos fundamentos desestimatorios principales reproduce y ratifica a través de la jurisprudencia que transcribe.



CUARTO.- Invirtiendo el orden de los motivos impugnatorios, ha de desestimarse en primer lugar el referido a la caducidad del expediente toda vez que tratándose del plazo que la Administración tiene para resolver el expediente sancionador, la fecha de inicio del segundo ciclo temporal del plazo de 6 meses tras la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Bilbao -que estimado parcialmente el recurso, anulaba una primera orden de expulsión fundada en los mismos presupuestos presentes, condenando a la Administración a continuar el expediente dictando nueva resolución de expulsión motivada-, debe ser la de notificación de dicha resolución judicial a la Administración que es la obligada a seguir el trámite y resolver en el plazo marcado por el art. 225.1 del RD 557/2011 .

Conociendo de la cuestión sustantiva, el recurrente de nacionalidad argelina, de 28 años de edad cuando se inicia el expediente de expulsión en 2015, era titular de una autorización de residencia de larga duración que le fue concedida en Alicante el 20 de octubre de 2005.

La expulsión del recurrente se produce vía art. 57.2 de la Ley de extranjería que establece que 'constituirá causa de expulsión, previa tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados' . D. Rafael se encontraba ingresado en el centro penitenciario de Basauri cumpliendo condena de un año, dos meses y 6 días de prisión, por un delito de cultivo, elaboración y tráfico de drogas.

El estatuto de residente de larga duración proporciona al recurrente una protección reforzada frente a la expulsión que contempla el art. 12 de la Directiva 2003/109/CE del Consejo, de 25 de noviembre de 2003 , relativa al estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración, tal y como razonan la resolución recurrida y la sentencia apelada, estatuto que obliga antes de tomar una decisión de expulsión por razones de seguridad pública, a tener en cuenta la duración de la residencia en el territorio, la edad de la persona implicada, las consecuencias para él y para los miembros de su familia, y los vínculos con el país de residencia o la ausencia de vínculos con el país de origen.

En el análisis de la proporcionalidad de la sanción de expulsión impuesta, el art. 57 de la LOEX establece en relación con la imposición de dicha sanción a los residentes de larga duración, que la sanción de expulsión no podrá ser impuesta salvo que la infracción cometida (1) sea la prevista en el artículo 54.1.a), esto es, actividades contrarias a la seguridad nacional o que perjudiquen las relaciones de España con otros países, o actividades contrarias al orden público previstas como muy graves en la Ley Orgánica 1/1992, de 21 de febrero, sobre Protección de la Seguridad Ciudadana , o (2) suponga una reincidencia en la Comisión en el término de un año de una infracción de la misma naturaleza sancionable con la expulsión, entre otros, a los extranjeros residentes de larga duración, supuesto en el cual obliga a considerar, en los mismos términos en que lo hace el artículo 12 de la Directiva 2003/109 , el tiempo de residencia en España y los vínculos creados, su edad, las consecuencias para el interesado y para los miembros de su familia, y los vínculos en el país al que va a ser expulsado.

En presente caso, las circunstancias concurrentes en D. Rafael a valorar son las siguientes: .Residente legal en España desde el 13 de septiembre 1999 (dato recogido en la resolución de expulsión), contaba entonces 12 años de edad.

.Vínculos creados: consta empadronamiento en Elche desde el 7 de octubre de 2015 junto a su madre y dos hermanas, las tres con nacionalidad española.

.Edad: 28 años.

.Consecuencias de la expulsión para el interesado y su familia: desarraigo personal y familiar.

.Vínculos con el país de origen, se niegan por parte del recurrente y de su madre (testifical en instancia en el PA 157/2915), no constando vínculos en el expediente.

Frente al supuesto del art. 57.2 de la LOEX y el resto de antecedentes penales y policiales que constan en el expediente, en el examen de la proporcionalidad esta Sala considera prevalentes las circunstancias personales y familiares que confluyen en el caso: el hecho acreditado de que el recurrente ha residido en España de forma legal 16 años (desde los 12 años, siendo un niño), más de los que vivió en su país de origen pues tiene en el momento de la sanción 28 años, en el núcleo de una familia que cuenta ya con la nacionalidad española y sin poder establecerse ningún vínculo con su país de origen, Argelia.

Por lo que debemos concluir que el arraigo que acredita por su condición de residente de larga duración debe imponerse al historial delictivo que pesa sobre él.

Procede, en consecuencia, la estimación del recurso de apelación y la revocación de la sentencia apelada, y estimando el recurso contencioso administrativo en su pretensión principal, declarar la disconformidad a derecho de la resolución recurrida, anulándola.



QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en elart. 139.2 de la Ley de la Jurisdicción, no ha lugar a imponer las costas del recurso de apelación, dada su estimación.

La estimación del recurso contencioso-administrativo, comporta la imposición de las costas de instancia a la parte recurrida, de conformidad con elart. 139.1 LJCA, si bien con el límite de 300 euros, por todos los conceptos, en relación con los honorarios de Letrado.

Es por los anteriores fundamentos, por los que este Tribunal pronuncia el siguiente

Fallo

PRIMERO.- ESTIMAR EL PRESENTERECURSO DE APELACIÓN Nº 772 DE 2017, INTERPUESTO POR LA REPRESENTACIÓN PROCESAL DE D. Rafael , CONTRA LA SENTENCIA Nº 99/2017, DE 2 DE JUNIO DE 2017, DICTADA POR EL JUZGADO DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO Nº 3 DE BILBAO, DESESTIMATORIA DEL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO NÚMERO 391/2016 , SEGUIDO POR EL PROCEDIMIENTO ABREVIADO, FORMULADO FRENTE A LA RESOLUCIÓN DE LA SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN BIZKAIA, DE FECHA 12 DE JUNIO DE 2016, POR LA QUE SE ACUERDA LA EXPULSIÓN DEL TERRITORIO NACIONAL AL AMPARO DEL ART. 57.2 DE LA LOEX, CON PROHIBICIÓN EXPRESA DE ENTRAR NUEVAMENTE EN ESPAÑA DURANTE EL PERIODO DE CINCO AÑOS.



SEGUNDO.-REVOCAR Y DEJAR SIN EFECTO LA SENTENCIA APELADA.



TERCERO.- ESTIMAR EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO INTERPUESTO Y ANULAR LA RESOLUCIÓN RECURRIDA.



CUARTO.- SIN IMPOSICIÓN DE LAS COSTAS DE LA APELACIÓN Y CON IMPOSICIÓN DE LAS DE INSTANCIA EN LOS TÉRMINOS DEL ÚLTIMO FUNDAMENTO JURÍDICO.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso - Administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días ( Artículo 89.1 de la LRJCA ), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE nº 162 de 6 de julio de 2016, y previa consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 4697 0000 01 0940 16, de un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ ) Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.