Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 181/2019, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 172/2017 de 07 de Mayo de 2019

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000181/2019
ILMOS. SEÑORES
PRE¬SIDENTE
Don Juan Carlos Zapata Híjar
MA¬GIS¬TRADOS
Don Jesús María Arias Juana
Don JUAN JOSÉ CARBONERO REDONDO
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En Zaragoza, a 7 de mayo de 2019.
En nombre de S.M. el Rey.
VISTO , por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TRIBUNAL SUPERIOR DE JUS¬TICIA DE
ARAGÓN (Sección Primera), el recur¬so contencioso- administrati¬vo número 172 de 2017, seguido entre
par¬tes; como demandante la DIPUTACIÓN GENERAL DE ARAGÓN , repre¬senta-da y asistida por el
Letrado de sus Servicios Jurídicos; ¬y como demandado el AYUNTAMIENTO DE TERUEL , representado
por Procuradora Dña. Mª Ángeles Prieto Sogo y asistido por el Letrado D. Miguel Ángel Pinedo Cestafé, según
los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO .- La Letrada de la Comunidad Autónoma de Aragón, por escrito que tuvo entrada en esta Sala de lo Contencioso-Administrativo, en fecha de 7 de julio de 2017, interpuso recurso contencioso adminis¬tra¬ti¬vo contra la desestimación presunta del requerimiento previo planteado por el Consejero de Vertebración del Territorio, Movilidad y Vivienda del Gobierno de Aragón de 7 de abril de 2017, para que por el Ayuntamiento de Teruel se procediera a la anulación de los apartados 2.2 g) y 3.2 g) del Título VIII de las Ordenanzas de Edificación, objeto del Acuerdo del Ayuntamiento Pleno de Teruel de 6 de febrero de 2017, por el que se aprobó definitivamente la Modificación del Plan General de Ordenación Urbana de Teruel.



SEGUNDO .- Previa admisión a trámite del recurso y recepción del expediente administrativo, se dedujo la correspondiente demanda en la que, tras relacionar el recurrente los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, concluyó con el suplico de que se dictara sentencia por la que se estime el recurso contencioso-administrativo interpuesto, anulando los apartados 2.2 g) y 3.2 e) del Título VIII de las Ordenanzas de Edificación, aprobadas por Acuerdo del Ayuntamiento Pleno de Teruel, de 6 de febrero de 2017, por el que se aprobó definitivamente la Modificación del Plan General de Ordenación Urbana de Teruel.



TERCERO .- La representación procesal del Ayuntamiento de Teruel, en su escrito de contestación a la demanda, solicitó, tras relacionar los hechos y fundamentos de derecho que, por su parte, estimó apli- cables, que se dictara senten¬cia por la que se desesti¬mase el recurso interpuesto, con imposición de costas a la recurrente.



CUARTO .- No recibido el juicio a prueba, y formuladas conclusiones por las partes, se celebró la votación y fallo el día señalado, 30 de abril de 2019.

Ha sido Ponente de esta sentencia el Ilmo. Sr. Magistrado de esta Sala D. JUAN JOSÉ CARBONERO REDONDO.

Fundamentos

PRIMERO .- Se impugna en el presente proceso la desestimación presunta del requerimiento previo de anulación del Acuerdo del Ayuntamiento Pleno de Teruel de 6 de febrero de 2017, por el que se aprobó definitivamente una Modificación del Plan General de Ordenación Urbana de Teruel, que dio nueva redacción a los apartados 2.2 g) y 3.2 g) del Título VIII de las Ordenanzas de Edificación de la antedicha Ciudad.

La Administración recurrente, en esencia, plantea la vulneración por dicho Acuerdo y, específicamente, la nueva redacción que se ofrece a dichos preceptos de la Ordenanza de Edificación, de los principios de legalidad y jerarquía normativa, al incurrir en infracción de los artículos 226.2 g) y 227.2 d) del TRLUA, D.Leg. 1/2014, de 8 de julio. Efectivamente, dichos preceptos sujetan a declaración responsable la primera ocupación de edificaciones de nueva planta y de las casas prefabricadas, y mantienen sujetos a licencia, como excepción, otros supuestos establecidos en el plan general en los que concurran razones especiales de interés público, que habrán de especificarse en la memoria del Plan. Considera que, previsto el artículo 226.2 g) como una excepción, es empleado para sujetar a licencia a una categoría general de supuestos. Entiende que la legislación aragonesa en modo alguno contiene una habilitación para que, vía ordenanza municipal o norma urbanística de planeamiento general, el municipio pueda exceptuar una categoría general del régimen previsto en la normativa, regla general que es la de la declaración responsable o comunicación previa.

El Ayuntamiento demandado, a través de su representación procesal, se opuso a la demanda, en síntesis, negando vulneración alguna por la Ordenanza de la normativa estatal ni autonómica. Advierte de que la Directiva de Servicios no se aplicaba a las normas relativas a la ordenación del territorio, urbanismo y ordenación rural; también el artículo 11.3 del R.D.Leg. 7/2015 lo permite, al dejar a las Comunidades la regulación de la autorización, no obligando a que la primera ocupación se base en una simple declaración previa. Entiende que la reforma de la Ordenanza de Edificación es perfectamente encuadrable en el artículo 226.2 g) del TRLUA, pues considera que existe un interés público especial, acomodado al principio de autonomía local, como es la defensa de un derecho constitucional, como el derecho a la vivienda y la defensa de los consumidores y usuarios; de lo que se trata es de sujetar la primera ocupación de viviendas en supuestos de urbanización y edificación simultáneas en áreas de ejecución enteras, a un previo control por parte de la Administración que permita tener enfrente a un responsable del adecuado y debido cumplimiento de la normativa urbanística y en materia de edificación.



SEGUNDO.- Expuestas las posiciones de las partes en los términos expresados, conviene realizar algunas consideraciones de carácter general sobre el alcance normativo de la introducción del régimen de declaración responsable en el urbanismo.

El régimen previsto en los artículos 226.2 g) y 227.2 d), ambos del TRLUA, D.Leg. 1/2014, de 8 de julio, sujeta a declaración responsable todo supuesto de primera ocupación de edificaciones de nueva planta y de las casas prefabricadas, al tiempo que mantiene bajo licencia, junto con otros actos, la cláusula residual que reza 'otros supuestos establecidos en el plan general por concurrir razones especiales de interés público que habrán de especificar en la memoria'.

Debe tenerse en cuenta que tal régimen es introducido por modificación operada en la LUA de 2009 - artículo 231- por Ley 4/2013, de 23 de mayo , que tiene por objetivo, precisamente, la adaptación de la normativa en materia urbanística de Aragón, a la consolidación de la declaración responsable o comunicación como instrumento de agilización de trámites administrativos y de liberalización de la prestación de actividades y servicios, también en lo urbanístico. De este modo, se establece como régimen general el de la declaración responsable, y se mantiene el régimen de autorización exclusivamente para supuestos concretos y expresamente determinados por la normativa básica estatal, tal y como dice la Exposición de Motivos de la Ley 4/2013 autonómica antedicha.

Debe advertirse que dicha reforma es adaptación a los contenidos derivados, aunque no sólo, pero sí principalmente, de la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de garantía de la unidad de mercado, cuyo artículo 17.1 establece el principio de congelación de rango para los supuestos de sujeción del ejercicio de determinada actividad o de prestación de concreto servicio a autorización, pues exige que sólo será posible cuando así se establezca por Ley, con motivación específica de la necesidad y proporcionalidad de dicho régimen que en todo caso se configura como excepcional. Sólo se permite el establecimiento por reglamento de régimen de autorización o licencia, cuando esté contemplado en el caso concreto por normativa comunitaria.

Y de la misma manera, convendrá tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 11.5 del TRLSOU, R.D.Leg.

7/2015, que dice lo siguiente: ' 5. Cuando la legislación de ordenación territorial y urbanística aplicable sujete la primera ocupación o utilización de las edificaciones a un régimen de comunicación previa o de declaración responsable, y de dichos procedimientos no resulte que la edificación cumple los requisitos necesarios para el destino al uso previsto, la Administración a la que se realice la comunicación deberá adoptar las medidas necesarias para el cese de la ocupación o utilización comunicada. Si no adopta dichas medidas en el plazo de seis meses, será responsable de los perjuicios que puedan ocasionarse a terceros de buena fe por la omisión de tales medidas. La Administración podrá repercutir en el sujeto obligado a la presentación de la comunicación previa o declaración responsable el importe de tales perjuicios.

Tanto la práctica de la comunicación previa a la Administración competente, como las medidas de restablecimiento de la legalidad urbanística que aquella pudiera adoptar en relación con el acto comunicado, deberán hacerse constar en el Registro de la Propiedad, en los términos establecidos por la legislación hipotecaria y por esta ley.'.

De este precepto, cabe inferir, a los efectos que nos ocupan, en primer lugar, que la legislación básica estatal no impone la sujeción a declaración responsable de los supuestos de primera ocupación o utilización de edificaciones. Esto es algo que deberá determinar la legislación urbanística y de ordenación territorial autonómica en cada caso. En segundo lugar, se prevé un supuesto de responsabilidad patrimonial respecto de terceros de buena fe, para el caso de que en tales supuestos, aplicados los procedimientos previstos, y resultando que la edificación no cumple los requisitos necesarios para el destino al uso previsto, la Administración no adopte las medidas oportunas para el cese de la ocupación o utilización comunicada, medidas de restablecimiento de legalidad urbanística que deberán hacerse constar en el Registro de la Propiedad.



TERCERO.- Consecuencia de todo lo anterior es que el régimen general previsto para supuestos de primera ocupación de edificaciones de nueva planta, de y para todas, es el de declaración responsable, sin excepción de ningún tipo.

En segundo lugar, que de pretenderse por el Legislador competente, esto es, el autonómico, porque desde luego la normativa básica estatal contempla esa opción, la sujeción de tal categoría, o de alguna subcategoría a régimen de autorización o licencia, debe hacerse por Ley, con especificación en el caso concreto de los motivos de necesidad y proporcionalidad que han de concurrir.

En tercer lugar, y como consecuencia de las dos anteriores conclusiones previas, el artículo 226.2 g) del TRLUA no puede estar pensando, contra lo pretendido por el Ayuntamiento demandado, en una categoría general de supuestos, ni, menos todavía, en una imposible habilitación reglamentaria a Ordenanza municipal para la sujeción de categorías generales a régimen de licencia o autorización, y ello por razonable que pueda parecer, prima facie , la motivación que expresa la Ordenanza para justificar la medida, cuestión ésta que trataremos a continuación. Y es que, hay que tener en cuenta que la Ley 27/2013, de 27 de diciembre, de sostenibilidad y racionalización de la Administración Local, añade un nuevo apartado 2 al artículo 84 bis de la LRBRL que establece un supuesto de reserva de ley -estatal o autonómica- para el establecimiento de régimen de autorización o licencia. Cuando el artículo 226.2 g) habla de otros supuestos establecidos en el Plan General, debe referirse a actuaciones concretas, por razones especiales de interés público, por referencia a lo que se entiende por tal en los artículos 4.8 y 9.1 de la Directiva de Servicios , así como el artículo 17.1 de la Ley 20/2013 estatal antedicho.

Resultado de todo lo anterior, es la estimación del recurso interpuesto, en la medida en que la Ordenanza Municipal, o, por mejor decir, el Acuerdo de Modificación de PGOU de Teruel, por el que se Modifica la Ordenanza municipal de Edificación en sus apartados 2.2 g) y 3.2 e) del Título VIII, vulnera el principio de legalidad y jerarquía normativa al establecer, excediendo las propias competencias, la sujeción a autorización administrativa o licencia una categoría general de actividades de naturaleza urbanística, mediante Ordenanza municipal.



CUARTO.- En cualquier caso, alguna consideración, ya tan sólo obiter dicta , haremos a propósito de la motivación o justificación que se ofrece por el Ayuntamiento demandado desde la perspectiva de la necesidad y proporcionalidad de la medida que se adopta.

Como decíamos antes, en abstracto y en un plano pura y estrictamente teórico, puede parecer razonable la opción y posibilidad de sujetar a licencia los supuestos de primera ocupación en casos de simultánea urbanización y edificación. Es razonable que el Ayuntamiento en un momento dado, para evitar un peligro o riesgo cierto de incurrir en responsabilidad patrimonial frente a terceros, pretenda, antes de que se ocupe o utilice la edificación, que los servicios técnicos municipales comprueben que el edificio tiene los servicios urbanísticos necesarios o que se han hecho las obras de urbanización de uso generalizado, conforme y en los términos previstos en la correspondiente licencia del artículo 236 del TRLUA.

Lo que sucede es que el riesgo, cierto y posible de responsabilidad patrimonial queda perfectamente acotado por lo dispuesto en el artículo 11.5 de la TRLSOU - R.D.Leg. 7/2015 estatal-, cuando impone la adopción de determinadas medidas por parte de la Administración, y, además, la publicidad de los controles y las medidas adoptadas en el Registro de la Propiedad, en garantía de derechos de terceros. Ello hace que la necesidad y proporcionalidad de la medida indebidamente adoptada por la Ordenanza, quede debilitada y aparezca como insuficiente también a los efectos de justificación de un régimen que se configura como excepcional.



QUINTO.- La estimación del recurso interpuesto hace que proceda, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional , imponer las costas del presente recurso a la Administración demandada, si bien al amparo de la facultad prevista en el apartado cuarto de dicho artículo, se determina que el importe de las mismas no podrá rebasar la cantidad de 1.500 euros.

Por todo lo cual, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Que ESTIMAMOS el recurso contencio¬so-administrativo número 172 del año 2017, interpuesto por la Letrada del Gobierno de Aragón, contra la desestimación presunta del requerimiento previo formulado frente al Ayuntamiento de Teruel por el Consejero de Vertebración del Territorio, Movilidad y Vivienda del Gobierno de Aragón de 7 d abril de 2017, para la declaración de invalidez de los apartados 2.2 g) y 3.2 e) del Título VIII de las Ordenanzas de Edificación, introducidas por Acuerdo de aprobación definitiva de la Modificación del PGOU de Teruel, de 6 de febrero de 2017, que, en consecuencia, DECLARAMOS NULOS DE PLENO DERECHO , todo ello con expresa condena en costas al Ayuntamiento requerido y ahora demandado, con el límite establecido en el último fundamento de esta resolución.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACION.- En ZARAGOZA, 09 de mayo del 2019. La extiendo yo, EL LETRADO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA , haciendo constar que el/la Ilmo/a Sr/Sra. Magistrado/a Ponente de esta Sección y Sala hace entrega de sentencia de fecha 7 de mayo de 2019 deliberada por los Magistrados referidos en la misma. Una vez firmada electrónicamente se procede a la notificación a las partes, haciéndoles saber que contra la presente resolución podrá interponerse RECURSO DE CASACIÓN ante el Tribunal Supremo por infracción de norma estatal o de la Unión Europea o recurso de casación ante este tribunal por infracción de derecho autonómico, según lo previsto en los artículos 86 y siguientes de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , redacción dada por la LO 7/2015, de 21 de julio. Recurso que se preparará ante esta Sala, en el plazo de 30 DÍAS contados desde el siguiente a la notificación de la resolución, por escrito que deberá cumplir los requisitos del artículo 89 del citado texto legal . Previo deposito de 50 euros conforme a la disposición adicional decimoquinta de la LOPJ , en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección del Banco Santander, número 4897000093017217, debiendo indicar en el campo concepto del Resguardo de ingreso 'Recurso', Código 24, Tipo Casación, con el apercibimiento de no admitirse a tramite el recurso cuyo deposito no esté constituido, salvo las excepciones establecidas para las Administraciones Publicas y el Ministerio Fiscal. Doy fe.