Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 181/2019, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 24/2019 de 05 de Abril de 2019

Encabezamiento

T.S.J.MURCIA SALA 1 CON/AD
MURCIA
SENTENCIA: 00181/2019
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
N56820
PALACIO DE JUSTICIA, RONDA DE GARAY, 5, 3ª PLANTA -DIR3:J00008050
Teléfono: Fax:
Correo electrónico:
UP3
N.I.G: 30016 45 3 2017 0000352
Procedimiento: AP RECURSO DE APELACION 0000024 /2019
De D./ña. AYUNTAMIENTO DE CARTAGENA
Representación D./Dª. MARIA ASUNCION MERCADER ROCA
Contra D./Dª. Aurora
Representación D./Dª. ALEJANDRO VALERA COBACHO
ROLLO DE APELACIÓN núm. 24/2019
SENTENCIA núm. 181/2019
LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MURCIA
SECCION PRIMERA
Compuesta por los Ilmos. Srs.:
Dña. María Consuelo Uris Lloret
Presidente
Dña. María Esperanza Sánchez de la Vega
Dña. Gema Quintanilla Navarro
Magistradas
han pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente

S E N T E N C I A nº 181/19
En Murcia, a cinco de abril de dos mil diecinueve.
En el rollo de apelación nº 24/2019 seguido por interposición de recurso de apelación contra la sentencia
nº 169/2018, de 22 de octubre, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Cartagena, dictada en
el recurso contencioso administrativo nº 362/2017 , tramitado por las normas del procedimiento abreviado, en
cuantía indeterminada, en el que figuran como parte apelante el Ayuntamiento de Cartagena, representado
por la Procuradora Dña. Eva Escudero Vera y dirigido por el Letrado D. Francisco Pagán Martín-Portugués, y
como parte apelada Dña. Aurora , representada por el Procurador D. Alejandro Valera Cobacho y dirigida
por el Letrado D. Juan León Hernández, sobre licencia de autorización de dominio público; siendo Ponente la
Magistrada Ilma. Sra. Dña.María Consuelo Uris Lloret , quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

ÚNICO. - Presentado el recurso de apelación referido, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Cartagena, lo admitió a trámite y después de dar traslado del mismo a la parte apelada para que formalizara su oposición, remitió los autos junto con los escritos presentados a Sala, la cual designó Magistrado ponente y acordó que quedaran los autos pendientes para dictar sentencia; señalándose para que tuviera lugar la votación y fallo el día 22 de marzo de 2019.

Fundamentos

PRIMERO. - El recurso contencioso-administrativo se interpuso por la ahora apelada contra la resolución de la Alcaldía del Ayuntamiento de Cartagena de 27 de julio de 2017, por la que se acordó autorizar, entre otras, la solicitud de instalación de temporada para el hito 172/173 a 'Nuevas Bodegas Bernal, Eventos, Cultura y Celebraciones S.L.'.

En la sentencia se estima el primero de los motivos del recurso, consistente en la existencia de fraude de ley en la licitación, pues a la oferta publicada para el mismo lote concurrió tanto la mercantil a la que se adjudicó como su administrador único, D. Fernando , quien, no obstante, y una vez realizada la apertura de sobres y comprobada la oferta económica de la recurrente, retiró la suya. Así, señala el juez de instancia que la oferta de la mercantil era la más alta, la de la actora intermedia y la del Sr. Fernando la más baja y añade que 'Obviamente, si hubiera sido la más baja la de la actora la que se hubiera retirado hubiera sido la de NUEVAS BODEGAS BERNAL, EVENTOS CULTURA Y CELEBRACIONES, S.L.'.

Se razona en la sentencia que se ha incumplido la cláusula 8ª in fine del Pliego, así como el artículo 145.3 del Real Decreto Legislativo 3/2011 , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (en adelante TRLCSP), de aplicación en el presente caso. Añade que también se ha vulnerado el artículo 74.3 de la vigente Ley de Costas , puesto que la actuación de la Administración es contraria a los principios de objetividad, imparcialidad y concurrencia competitiva, dando un injusto beneficio a uno de los licitadores.



SEGUNDO. - El recurso de apelación se interpone por el Ayuntamiento de Cartagena, que aduce que la sentencia incurre en incongruencia omisiva, pues no da respuesta a las alegaciones de dicha parte sobre la inexistencia de único licitador, en relación con lo establecido en el pliego. Añade que no existe fraude de ley, y que es de aplicación el artículo 145 del TRLCSP, El principio de proposición única que este precepto establece tiene como fundamento, por una parte, la imposibilidad de que las empresas licitadoras presenten más de una oferta más ventajosa y que 'liciten' contra ellas mismas; y, por otra parte, el deber de respeto del principio de igualdad, de acuerdo con el cual todas las empresas licitadoras deben tener las mismas oportunidades en los procedimientos de contratación pública, cosa que no se daría si se admitiera que una empresa licitadora presentara más de una oferta, ya que este hecho podría colocarla en una posición de ventaja respecto del resto, así como suponer un riesgo de manipulación del procedimiento. Se pretende por ello garantizar la concurrencia, la competencia y la igualdad en los procedimientos de contratación pública.

Además, de conformidad con el apartado 4 del mismo artículo 145 del TRLCSP la presentación de ofertas por empresas vinculadas en un mismo procedimiento de contratación no contraviene el principio de proposición única, y se tienen que admitir - excepto en el caso de contratos de concesión de obra-las proposiciones presentadas por dichas empresas.

Invoca la parte apelante resoluciones de diferentes órganos consultivos en materia de contratación pública, que vienen a declarar que impera el carácter de la personalidad jurídica independiente de cada una de las empresas vinculadas o relacionadas, y es este requisito de la diferente personalidad el fundamental para considerar la no existencia de proposiciones simultáneas. Considera, por último, que existe incongruencia extra petita , pues si bien es cierto que el juez puede anular la resolución recurrida no puede erigirse en Mesa de Contratación y adjudicar directamente el contrato, por lo que, en todo caso, debió anular el acuerdo de adjudicación y ordenar la retroacción del procedimiento al momento en que se efectuó la valoración de las ofertas con arreglo a criterios del pliego, pues tratándose de la última fase de licitación no existe riesgo alguno de vulnerar el secreto de las proposiciones ni el principio de igualdad de trato o concurrencia.

La parte apelada se opone al recurso, solicita la confirmación de la sentencia apelada por sus propios fundamentos y añade que no existe incongruencia extra petita , pues su oferta no fue excluida, y resultó la segunda en la valoración de las condiciones técnicas y económicas de la licitación. Por tanto, le puede ser adjudicada la autorización en esta sede jurisdiccional.



TERCERO. - Se aceptan los antecedentes y fundamentos de la resolución recurrida, en cuanto no se opongan a los de la presente resolución.

Según consta en las actuaciones, el Ayuntamiento de Cartagena convocó licitación para explotación por terceros de instalaciones temporales en las playas del término municipal de Cartagena, durante las temporadas 2017-2020, con varios lotes, uno de ellos el 42, correspondiente al apartado 'Chiringuitos'. Al mismo concurrieron la ahora apelante, 'Nuevas Bodegas Bernal, Eventos, Cultura y Celebraciones S.L.', así como su administrador único, D. Fernando , quien en fecha 26 de mayo de 2017 presentó su renuncia. La Sra. Aurora ya presentó un escrito en fecha 1 de junio de 2017 poniendo de manifiesto dicha circunstancia.

La proposición económica de la mercantil era de 15.100 €, la de la apelante de 15.001 € y la del Sr.

Fernando de 10.100 €.

Comenzando con el motivo primero del recurso de apelación, no cabe apreciar incongruencia omisiva pues en la sentencia se hace referencia a las normas aplicables al supuesto enjuiciado y a los pliegos que rigen la contratación, y se concluye que se ha vulnerado el artículo 145.3 del TRLCSP, con lo que se da repuesta a las alegaciones de la parte demandada, con los razonamientos necesarios para conocer las razones de su rechazo, no apreciándose, por tanto, indefensión.

Centrado el tema en si ha existido una vulneración de la citada norma, hemos de concluir que es evidente en el presente caso que no existen empresas vinculadas, y aparentemente los licitadores son dos, la persona jurídica y la física. Precisamente por ello puede apreciarse el fraude de ley ( artículo 6.4 del Código Civil ), pues al amparo del texto de una norma que no prohíbe expresamente la licitación en nombre propio y en representación de otro, se persiguió un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico o contrario a él, como es eliminar concurrencia competitiva, u obtener una adjudicación más ventajosa mediante dos proposiciones por una sola licitadora. La evidencia del fraude de ley se confirma por la renuncia del administrador único de la adjudicataria, una vez que conoció la proposición económica de la ahora apelante, pues la de aquélla ya la conocía puesto que, como administrador único, era su representante legal.

En definitiva, concurrieron dos licitadores bajo apariencias distintas, uno como persona física y otro como jurídica, cuando en realidad se trataba de uno solo con dos licitaciones. La circunstancia ya se puso de manifiesto por la interesada antes de dictarse la resolución definitiva, sin que la Administración lo tuviera en cuenta al resolver. Tampoco era necesario que lo advirtiera la ahora apelada, pues constaba en las actuaciones. Habida cuenta de la finalidad perseguida, que se evidencia sin necesidad de mayores argumentaciones, procedía la exclusión de la mercantil como licitadora, habiendo vulnerado el acto impugnado los principios que rigen la contratación administrativa, entre ellos el de igualdad, pues la adjudicataria contaba con una ventaja frente a la otra licitadora, como era presentar dos proposiciones económicas valiéndose de dos personas distintas -la física y la jurídica- cuando en realidad solo concurría a la licitación la persona jurídica, como hemos dicho. Por tanto, la adjudicación vulneró los principios recogidos en su artículo 1, por lo que la consecuencia no puede ser otra que la exclusión de la mercantil licitadora, es decir, la no admisión de ninguna de sus propuestas, de conformidad con el citado artículo 145.3 del TRLCSP.

Por último, no existe incongruencia extra petita , pues la parte interesó en el suplico de la demanda que se le adjudicara el contrato, y no consta que fuera excluida, sino que obtuvo una puntuación menor que la mercantil. Debiendo haber sido ésta excluida de la licitación, la consecuencia no puede ser otra que la adjudicación del contrato a la ahora apelada.



CUARTO. - Por lo expuesto, procede desestimar el recurso, con imposición de costas a la parte apelante ( artículo 139. 2 de la Ley Jurisdiccional ).

En atención a todo lo expuesto, Y POR LA AUTORIDAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ESPAÑOLA,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el Ayuntamiento de Cartagena contra la sentencia nº 169/2018, de 22 de octubre, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Cartagena, dictada en el recurso contencioso administrativo nº 362/2017 , que se confirma íntegramente; con imposición de costas a la parte apelante.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo, de conformidad con lo previsto en el artículo 86.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , siempre y cuando el asunto presente interés casacional según lo dispuesto en el artículo 88 de la citada ley . El mencionado recurso de casación se preparará ante esta Sala en el plazo de los 30 días siguientes a la no tificación de esta sentencia y en la forma señalada en el artículo 89.2 de la LJCA .

En el caso previsto en el artículo 86.3 podrá interponerse recurso de casación ante la Sección correspondiente de esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.