Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 182/2017, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 6, Rec 281/2016 de 28 de Marzo de 2017

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Sexta

C/ General Castaños, 1 , Planta Baja - 28004

33009750

NIG:28.079.00.3-2016/0004663

Procedimiento Ordinario 281/2016

Demandante:CAUCHOS DEL MEDITERRANEO SA

PROCURADOR D./Dña. JOSE MARIA MARTIN RODRIGUEZ

Demandado:MINISTERIO DE INDUSTRIA, ENERGÍA Y TURISMO

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

P.O nº 281/2016( 657/2015 Sección4ª A.N)

Ponente : Sra. EVA ISABEL GALLARDO MARTIN DE BLAS

S E N T E N C I A NUM. 182

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEXTA

ILMOS . SRES . :

PRESIDENTE :

Dña . TERESA DELGADO VELASCO

MAGISTRADOS :

Dña . CRISTINA CADENAS CORTINA

Dña . EVA ISABEL GALLARDO MARTIN DE BLAS

D. JOSÉ RAMÓN GIMÉNEZ CABEZÓN

D. LUIS FERNÁNDEZ ANTELO

En la Villa de Madrid, a veintiocho de Marzo de dos mil diecisiete.

.VISTOel presente recurso contencioso-administrativo nº281/2016 promovido por el Procurador Sr. Martín Rodríguez, en nombre y representación deCAUCHOS DEL MEDITERRÁNEO S.A.,contra la desestimación por silencio administrativo del recurso de alzada interpuesto contra las Resoluciones dictadas, en fecha 14 de Abril de 2014, por la Dirección General de Política Energética y Minas respecto de las instalaciones ' Cauchos 1' ' Cauchos 2' y 'Cauchos 3'; habiendo sido parte en autos la Administración demandada, representada y defendida por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO. Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó al demandante para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito, en el que suplica se dicte Sentencia por la que se declare que las resoluciones recurridas son contrarias a Derecho anulándolas.

SEGUNDO.El Abogado del Estado contesta a la demanda, mediante escrito en el que suplica se dicte sentencia por la que se confirme la resolución recurrida.

TERCERO.Verificada la contestación a la demanda, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento.

CUARTO.Para votación y fallo del presente proceso se señaló la audiencia el 22 de Marzo de 2017.

QUINTO.En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

VISTOSlos preceptos legales citados por las partes, concordantes y de general aplicación.

Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dña. EVA ISABEL GALLARDO MARTIN DE BLAS.

Fundamentos

PRIMERO- El presente recurso contencioso-administrativo se ha interpuesto por la recurrente contra el acto administrativo identificado en la Resolución dictada, en fecha 14 de Abril de 2014, por la Dirección General de Política Energética y Minas, confirmada por silencio administrativo, por la que se acordó que no habiéndose cumplido el plazo para proceder a la inscripción definitiva en el Registro Administrativo de instalaciones de producción en régimen especial dependiente del órgano competente y proceder a la venta de energía en las instalaciones propiedad de la recurrente denominada, ' Cauchos 1', ' Cauchos 2' ' Cauchos 3' asociadas a la convocatoria del cuarto trimestre de 2009 nº expediente FTV-003073-2009-E, FTV-3077-2009-E, y FTV-003080-2009-E', en aplicación del artículo 8.2 del R.D. 1578/2008 se había rebasado, porque se había inscrito definitivamente en fecha 22 de Diciembre de 2010 y comenzado el vertido de energía el día 28 de Octubre de 2010 rebasando el plazo que finalizaba el día 7 de Diciembre de 2010 cuando se había publicado la inscripción en la web el día 7 de Diciembre de 2009, debía procederse a la cancelación de la inscripción en el registro de preasignación con todos los efectos inherentes a dicha declaración en aplicación del artículo 8 del R.D 1578/2008 .

SEGUNDO.El objeto del recurso se centra en determinar si se habían incumplido los requisitos previstos en el artículo 8 del R.D. 1578/2008 por la recurrente.

La parte actora alega, en esencia, que no se había notificado personalmente a la recurrente la inscripción en el Registro de preasignación invocando la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de Junio de 2015 ; que las tres instalaciones comenzaron a verter energía entre el 26 de Junio y el 18 de Octubre de 2010, se remite al certificado de Iberdrola Distribución SAU el 2 de Noviembre de 2010, y que el contrato de venta de energía es de 30 de Noviembre de 2010 por lo que las tres reunían los requisitos del artículo 8 y se remite a la resolución de la CCAA de inscripción definitiva . . La resolución recurrida ha decidido la cancelación con más de cuatro años de retraso impidiendo que la recurrente concurriera a otras convocatorias similares infringiendo el principio de seguridad jurídica y de confianza legítima en la actuación de la Administración además se contradice con la D.A 2ª del R.D. 1578/2008 y considera que el requisito de la inscripción es formal no constitutivo. Considera que deben entenderse subsanados los defectos derivados de solicitar tardíamente la inscripción definitiva , debe cancelarse de oficio la inscripción en el registro de preasignación y debe entenderse que al admitir la inscripción definitiva en el Registro de Preasignación sin reservas aceptó implícitamente el reconocimiento del derecho a otorgar la prórroga. Considera que al resolver al cabo de cuatro años se le han generado perjuicios por la imposibilidad de concurrir a otras convocatorias.

El Abogado del Estado alega, en esencia, que se ha producido un incumplimiento previsto en el artículo 8 del R.D. 1578/2008 y no se pueden obviar las consecuencias de tal incumplimiento máxime cuando es un procedimiento de concurrencia competitiva que se notificó a la Generalidad Valenciana y no hay extemporaneidad porque no fue hasta el 2 de Abril de 2013 que la CNE le informa del incumplimiento y que ni contando desde la notificación personal habría cumplido el plazo porque la primer notificación no se pudo realizar por lo que es de aplicación el artículo 59.3 de la Ley 30/1992 lo que permite tenerla por realizada en la fecha en que se intentó. Considera que una eventual estimación del recurso implicaría el restablecimiento del asiento cancelado y el pago de las cantidades que se deberían haber pagado a la actora de no haberse producido la indebida cancelación pero no el vencimiento anticipado de las cantidades que la actora pudiera tener derecho a percibir en el futuro. Y al determinar el importe de la indemnización no cuantifica sino que da una media ponderada, no aporta desglose omite los factores del cálculo e ignora que el importe de la prima no ha sido el mismo durante todo el período de 2014.

TERCERO.La LSE vino a regular el Sector Eléctrico que por la transcendencia y repercusión de la actividad que abarca en la economía en general debía ser regulado según manifiesta la propia Ley en su Exposición de Motivos.

Sigue manifestando 'La presente Ley tiene, por consiguiente, como fin básico establecer la regulación del sector eléctrico, con el triple y tradicional objetivo de garantizar el suministro eléctrico, garantizar la calidad de dicho suministro y garantizar que se realice al menor coste posible, todo ello sin olvidar la protección del medioambiente, aspecto que adquiere especial relevancia dadas las características de este sector económico. Sin embargo, a diferencia de regulaciones anteriores, la presente Ley se asienta en el convencimiento de que garantizar el suministro eléctrico,su calidad y su coste no requiere de más intervención estatal que la que la propia regulación específica supone.No se considera necesario que el Estado se reserve para sí el ejercicio de ninguna de las actividades que integran el suministro eléctrico. Así, se abandona la noción de servicio público, tradicional en nuestro ordenamiento pese a su progresiva pérdida de trascendencia en la práctica, sustituyéndola por la expresa garantía del suministro a todos los consumidores demandantes del servicio dentro del territorio nacional.La explotación unificada del sistema eléctrico nacional deja de ser un servicio público de titularidad estatal desarrollado por el Estado mediante una sociedad de mayoría pública y sus funciones son asumidas por dos sociedades mercantiles y privadas, responsables respectivamente, de la gestión económica y técnica del sistema. La gestión económica del sistema, por su parte, abandona las posibilidades de una optimización teórica para basarse en las decisiones de los agentes económicos en el marco de un mercado mayorista organizado de energía eléctrica'.

En definitiva la regulación del Sector es la única aportación del Estado que la Ley prevé pero también es la más significativa puesto que al fijar el marco normativo está fijando las bases del sistema de observancia obligatoria, y, en esa línea, esta Ley, que pretende ser la norma de referencia de todas las demás que regulen los diferentes ámbitos del mismo Sector, enumera en su artículo 21 los principios y los requisitos para el otorgamiento de la autorización administrativa haciendo una declaración trascendente al respecto cuando dispone :

'1. La construcción, explotación, modificación sustancial y cierre de cada instalación de producción de energía eléctrica estará sometida al régimen de autorización administrativa previa en los términos establecidos en esta Ley y en sus disposiciones de desarrollo. La transmisión de estas instalaciones se comunicará a la Administración concedente de la autorización original.

El otorgamiento de la autorización administrativa tendrá carácter reglado y se regirá por los principios de objetividad, transparencia y no discriminación.

Estas autorizaciones no podrán ser otorgadas si su titular no ha obtenido previamente la autorización del punto de conexión a las redes de transporte o distribución correspondientes. A estos efectos, el Procedimiento de Operación podrá incluir límites a la capacidad de conexión por zonas o por nudos.

2. Los solicitantes de autorizaciones para instalaciones de producción de energía eléctrica deberán acreditar los siguientes extremos:

a) Las condiciones de eficiencia energética, técnicas y de seguridad de las instalaciones propuestas.

b) El adecuado cumplimiento de las condiciones de protección del medio ambiente y la minimización de los impactos ambientales.

c) Las circunstancias del emplazamiento de la instalación.

d) Su capacidad legal, técnica y económico-financiera para la realización del proyecto.

3. Las autorizaciones administrativas a que se refiere el apartado 1 del presente artículo serán otorgadas por la Administración competente, sin perjuicio de las concesiones y autorizaciones que sean necesarias, de acuerdo con otras disposiciones que resulten aplicables y en especial las relativas a la ordenación del territorio y al medio ambiente.

La falta de resolución expresa de las solicitudes de autorización a que se refiere el presente artículo tendrá efectos desestimatorios. En todo caso podrá interponerse recurso ordinario ante la autoridad administrativa correspondiente.

4. Se crea, en el Ministerio de Industria y Energía, un Registro Administrativo de Instalaciones de Producción de Energía Eléctrica en el cual habrán de estar inscritas todas aquellas instalaciones de producción de energía eléctrica que hayan sido autorizadas, las condiciones de dicha instalación y, en especial, la potencia de la instalación.

Las Comunidades Autónomas con competencias en la materia podrán crear y gestionar los correspondientes registros territoriales en los que deberán estar inscritas todas las instalaciones ubicadas en el ámbito territorial de aquéllas.

Reglamentariamente, previo informe de las Comunidades Autónomas, se establecerá su organización, así como el procedimiento de inscripción y comunicación de datos al Registro Administrativo de Instalaciones de Producción de Energía Eléctrica.

5. La inscripción en el Registro Administrativo de Instalaciones de Producción de Energía Eléctrica será condición necesaria para poder participar en el mercado de producción de energía eléctrica en cualquiera de las modalidades de contratación con entrega física. Las Comunidades Autónomas tendrán acceso a la información contenida en este Registro.

6. Los titulares de las autorizaciones estarán obligados a mantener la capacidad de producción prevista en las mismas y a proporcionar a la Administración la información que se les requiera de cuantos datos afecten a las condiciones que determinaron su otorgamiento.

El incumplimiento de las condiciones y requisitos establecidos en las autorizaciones o la variación sustancial de los presupuestos que determinaron su otorgamiento podrán dar lugar a su revocación, en los términos previstos en el régimen sancionador aplicable.

7. La actividad de producción incluirá la transformación de energía eléctrica, así como, en su caso, la conexión con la red de transporte o de distribución'.

Por su parte, avanzando en la normativa el R.D .436/04, que establece la metodología para la actualización y sistematización del régimen jurídico y económico de la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial ( Derogado por disp. derog. única de Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo RCL2007 1007), se publicó con la finalidad de servir , desde el ámbito regulado a establecer una regulación sensible con la mayor sensibilidad social hacia el medio ambiente y propiciar el desarrollo sostenible dando una preponderancia a la utilización de las fuentes naturales de energía eléctrica así como impulsar las instalaciones que utilizan el biogás o la biomasa como energía primaria para generar electricidad o las instalaciones de autoproductores que utilizan la cogeneración de alta eficiencia energética que'.. por el reducido grado de emisiones de gases de efecto invernadero a la atmósfera y por su condición de «generación distribuida», contribuyen también al doble objetivo de proteger el medio ambiente y de garantizar un suministro eléctrico de calidad a todos los consumidores al que se orienta la Ley 54/1997, de 27 de noviembre (RCL 1997, 2821) , del Sector Eléctrico, tal y como se indica en su exposición de motivos. Para la consecución de este doble objetivo, entre otros mecanismos, la vigente Ley 54/1997, de 27 de noviembre, parte de la diferenciación de un conjunto de instalaciones de producción de energía eléctrica que conforman el denominado «régimen especial», las cuales disfrutan de una cierta singularidad jurídica y económica frente al resto de instalaciones de producción integrantes del llamado «régimen ordinario».

Desde el punto de vista de la retribución, la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial se caracteriza por la posibilidad de que su régimen retributivo se complemente mediante la percepción de una prima, en los términos que reglamentariamente se establezcan, para cuya determinación pueden tenerse en cuenta factores como el nivel de tensión de entrega de la energía a la red, la contribución efectiva a la mejora del medioambiente, al ahorro de energía primaria y a la eficiencia energética y los costes de inversión en que se haya incurrido'.

Como sigue reconociendo su Preámbulo el Real Decreto tiene por objeto unificar la normativa de desarrollo de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, en lo que se refiere a la producción de energía eléctrica en régimen especial, en particular en lo referente al régimen económico de estas instalaciones.

Pues bien en dicho R.D, concretamente, en su Capítulo II, que regula el procedimiento de inscripción de una instalación de energía eléctrica en el régimen especial, Sección 3ª, se regula el Registro de instalaciones de producción en régimen especial y en su artículo 9 se dispone bajo el epígrafe :

' Registro administrativo de instalaciones de producción en régimen especial

1. Para el adecuado seguimiento del régimen especial y específicamente para la gestión y el control de la percepción de las tarifas reguladas, los incentivos y las primas, tanto en lo relativo a la categoría, grupo y subgrupo, a la potencia instalada y, en su caso, a la fecha de puesta en marcha como a la evolución de la energía eléctrica producida, la energía cedida a la red y la energía primaria utilizada,las instalaciones de producción de energía eléctrica en régimen especial deberán ser inscritas obligatoriamente en la sección correspondiente del Registro administrativo de instalaciones de producción de energía eléctrica a que se refiere el artículo 21.4 de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre , dependiente del Ministerio de Economía.

2. El procedimiento de inscripción en este registro constará de una fase de inscripción previa y de una fase de inscripción definitiva'.

En definitiva la Ley ha establecido la naturaleza del Registro de este tipo de instalaciones como una sección del Registro ya en el R.D. 436/04.

En cuanto a la competencia de las CCAA respecto de la inscripción de las instalaciones que se autorizan y funcionan en su territorio ya el propio artículo 21.4 de la LSE se refiere a la competencia de inscripción territorial de las CCAA que no interfieren con la inscripción en el Registro del Ministerio de Economía sino que, en todo caso, se complementan y que ha sido específicamente regulada en el artículo 10 del RD. 436/04 cuando dispone.

' 1. Sin perjuicio de lo previsto en el artículo anterior, las Comunidades Autónomas podrán crear y gestionar los correspondientes registros territoriales.

2. Para garantizar la intercambiabilidad de las inscripciones entre el Registro administrativo de instalaciones de producción en régimen especial y los registros autonómicos que puedan constituirse, así como la agilidad y homogeneidad en la remisión de datos entre la Administración General del Estado y las Comunidades Autónomas, se establece en el anexo III el modelo de inscripción previa y definitiva en el registro. De acuerdo con estos modelos, se realizará la comunicación de datos por las Comunidades Autónomas para la toma de razón de las inscripciones en el registro dependiente del Ministerio de Economía, así como la transmisión a aquéllas de las inscripciones que afecten a su ámbito territorial'.

Posteriormente el R.D. 661/07 que derogó el 436/04 en su artículo 4 estableció la competencia de las CCAA respecto de la autorización administrativa para la construcción, explotación, modificación sustancial, transmisión y cierre de las instalaciones de producción en régimen especial y el reconocimiento de la condición de instalación de producción acogida a dicho régimen salvo que la Comunidad Autónoma donde esté ubicada la instalación no cuente con competencias en la materia o cuando las instalaciones estén ubicadas en más de una Comunidad Autónoma en cuyo caso corresponde a la Administración General del Estado, a través de la Dirección General de Política Energética y Minas del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio y siempre corresponde a ésta última la autorización administrativa para la construcción, explotación, modificación sustancial, transmisión y cierre de las instalaciones cuya potencia instalada supere los 50 MW, o se encuentren ubicadas en el mar, previa consulta en cada caso con las Comunidades Autónomas afectadas por la instalación.

Además y en todo caso corresponde a la Administración General del Estado la inscripción en el Registro administrativo de instalaciones de producción de energía eléctrica de las instalaciones de su competencia reguladas en el real decreto, así como la comunicación de la inscripción al operador del sistema y, en su caso, al operador del mercado y sin perjuicio de la dependencia del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio del Registro administrativo de instalaciones de producción de energía eléctrica, corresponde a la Comisión Nacional de Energía, la toma de razón, en la sección segunda del Registro administrativo de instalaciones de producción de energía eléctrica de las instalaciones reguladas en este real decreto, salvo las previstas en el apartado 2.c anterior, así como la comunicación de la misma al operador del sistema y, en su caso, al operador del mercado.

Sigue presente en la regulación la consideración de que la inscripción de este tipo de instalaciones se realiza en una sección del Registro del Ministerio de Economía con carácter general.

Finalmente se publicó una normativa específica para el tipo de energía que constituye la actividad de la actora, el R.D. 1578/08 que regula la Retribución de la actividad de producción de energía eléctrica mediante tecnología solar fotovoltaica para instalaciones posteriores a la fecha límite de mantenimiento de la retribución del Real Decreto 661/2007, de 25-5-2007 (RCL 20071007, 1450), para dicha tecnología en su artículo 4 se refiere al Registro las instalaciones fotovoltaícas en régimen especial diciendo que :

'1. Para el adecuado seguimiento de los proyectos de instalaciones de producción en régimen especial de tecnología fotovoltaica, se establece una sub-sección de la sección segunda del Registro administrativo de instalaciones de producción de energía eléctrica a que se refiere el artículo 21.4 de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre (RCL 2007, 1312), del Sector Eléctrico, dependiente del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio. Dicha subsección será denominada, en lo sucesivo, Registro de preasignación de retribución.

2. Para tener derecho a retribución recogida en este Real Decreto, será necesaria la inscripción, con carácter previo, de los proyectos de instalación o instalaciones en el Registro de preasignación de retribución.

3. Las inscripciones en el Registro de preasignación de retribución, irán asociadas a un período temporal que se denominará en lo sucesivo, convocatoria, dando derecho a la retribución que quede fijada en dicho período temporal'.

El R.D. 1578/2008 ha experimentado ciertas modificaciones

Así, se acuerda ordenar los proyectos atendiendo a un criterio cronológico, y se dispone la puesta en marcha de las instalaciones en fases sucesivas de acuerdo al siguiente ritmo acumulado de implantación:

El RD 1.003/2010 creó, en el seno del Registro estatal del régimen especial una sub-sección singular: la de las instalaciones sin retribución primada., y las plantas irregularmente acogidas al RD 661/2007 que, voluntariamente renunciasen a este régimen económico, ni tendrían que reintegrar la prima percibida hasta el momento, ni serían sancionadas.

Por su parte, el RD 1.565/2010 eliminaba, para las plantas fotovoltaicas inscritas según el RD 661/2007, la tarifa regulada más allá del vigésimo quinto año con una rebaja de tarifas de carácter extraordinario.

Simultáneamente fue tomando forma el RDL 14/2010 cuyo objetivo principal, aunque no el único, era incidir de lleno en las condiciones retributivas del RD 661/2007. Un asunto sin duda de mayor calado económico y legal. Así, pues, esta norma limitó las horas de funcionamiento de las instalaciones fotovoltaicas cuyos kWh generados se retribuirían a tarifa. El descenso fue más acusado para las plantas acogidas al RD 661/2007. También para estas instalaciones se extendió en tres años el plazo de veinticinco con retribución preferente que había establecido el RD 1565/2010, apenas un mes antes.

CUARTO.La evolución normativa sobre el Sector Eléctrico da significado a las exigencias legales establecidas y, particularmente, a los efectos de la ausencia del incumplimiento de tales exigencias legales.

Concretamente y, centrándonos en el caso que nos ocupa, el fundamento de la resolución de cancelación por Incumplimiento de la inscripción en el Registro de preasignación de retribución de instalaciones fotovoltaicas, es que la instalación no dispone de la inscripción definitiva en el Registro administrativo de instalaciones de producción en régimen especial ni ha vertido energía eléctrica con incumplimiento del requisito previsto en el artículo 8 del Real Decreto 1578/2008, de 26 de septiembre .

Efectivamente el R.D 1578/2008regula la Retribución de la actividad de producción de energía eléctrica mediante tecnología solar fotovoltaica para instalaciones posteriores a la fecha límite de mantenimiento de la retribución del Real Decreto 661/2007, de 25-5-2007 . Se publicó, según su propio Preámbulo, porque el vigente Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo (RCL 2007, 1007, 1450) , por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial, establece el nuevo marco retributivo a aplicar a las instalaciones de energías renovables y de cogeneración, con objeto de alcanzar en 2010 los objetivos recogidos en el Plan de Energías Renovables 2005-2010, y en la Estrategia de Ahorro y Eficiencia Energética en España (E4) y, constatado el crecimiento de la potencia instalada en relación con la tecnología solar fotovoltaica respecto del cumplimiento de los objetivos de las instalaciones del régimen especial según los artículos 21 y 22 del Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo que había superado en agosto de 2007 el 85 por 100 del objetivo de potencia instalada fotovoltaica para 2010 y en el mes de mayo de 2008, se habían alcanzado ya los 1.000 MW de potencia instalada, y el gran número de inversiones industriales relacionadas con esta tecnología .

Se apreció la necesidad de dar expectativas a estas inversiones y definir la pauta progresiva de implantación de este tipo de tecnología, que podían contribuir al cumplimiento de los objetivos del Plan de Energías Renovables 2005-2010 y de los que fijara el nuevo Plan de Energías Renovables 2011- 2020, a partir de los objetivos asignados a España en la nueva Directiva de Energías Renovables siendo la medida principal la de elevar el objetivo vigente de 371 MW de potencia instalada conectada a la red, recogido en el Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo proponiendo un objetivo anual de potencia que evolucionará al alza de manera coordinada con las mejoras tecnológicas, en lugar de utilizar la potencia total acumulada para fijar los límites del mercado de esta tecnología para lo cual era necesario un nuevo régimen económico que estimule la evolución tecnológica y la competitividad de las instalaciones fotovoltaicas en España a medio y largo plazo.

Para servir a estos objetivos centrales y 'para garantizar un mercado mínimo para el desarrollo del sector fotovoltaico y, al mismo tiempo, asegurar la continuidad del sistema de apoyo, se establece un mecanismo de asignación de retribución mediante la inscripción en un registro de asignación de retribución, en un momento incipiente del desarrollo del proyecto, que dé la necesaria seguridad jurídica a los promotores respecto de la retribución que obtendrá la instalación una vez puesta en funcionamiento.

Asimismo, se establece una nueva definición de potencia. Con ello se consigue mayor precisión en el procedimiento de cómputo de la potencia de cada instalación fotovoltaica, a efectos de la aplicación de la retribución correspondiente. Se pretende racionalizar la implantación de grandes instalaciones en suelo pertenecientes a una multiplicidad de titulares, de tal forma que se evite la parcelación de una única instalación en varias de menor tamaño, con el objetivo de obtener un marco retributivo más favorable.

Como decíamos se publicó dicho R.D. 1578/08 con el objeto definido en el articulado :

'Constituye el objeto de este Real Decreto el establecimiento de un régimen económico para las instalaciones de producción de energía eléctrica de tecnología fotovoltaica a las que no les sea de aplicación los valores de la tarifa regulada previstos en el artículo 36 del Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo , por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial, por su fecha de inscripción definitiva en la sección segunda del Registro administrativo de instalaciones de producción de energía eléctrica dependiente de la Dirección General de Política Energética y Minas, denominado en lo sucesivo, Registro administrativo de instalaciones de producción en régimen especial, de acuerdo con lo previsto en el 9.1 del Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo, concretamente a las instalaciones del grupo b.1.1 del artículo 2 del Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo , instalaciones de tecnología fotovoltaica, que obtengan su inscripción definitiva en el Registro administrativo de instalaciones de producción en régimen especial dependiente de la Dirección General de Política Energética y Minascon posterioridad al 29 de septiembre de 2008..

En el artículo 4 se establece que para tener derecho a la retribución recogida en este Real Decreto , será necesaria la inscripción, con carácter previo, de los proyectos de instalación o instalaciones en el Registro de preasignación de retribución que es una sub-sección de la sección segunda del Registro administrativo de instalaciones de producción de energía eléctrica, estando la inscripción asociada a un período temporal denominado convocatoria y dará derecho a la retribución que quede fijada en dicho período temporal y para cada convocatoria de inscripción en el Registro de preasignación de retribución se establecerá unos cupos de potencia por tipo y subtipo que estarán constituidos por las potencias base, y en su caso, las potencias adicionales traspasadas o incorporadas de acuerdo a lo dispuesto en el apartado 4 de este artículo y al anexo IV en el caso de que no se cubra alguno o todos los cupos de potencia de una convocatoria.

El acceso al Registro de Preasignación exige una solicitud del titular del proyecto para cada una de las convocatorias en las que quiera participar, no siendo válidas para una convocatoria las solicitudes de proyectos o instalaciones que no hubieran resultado inscritos en el Registro de preasignación de retribución en convocatorias anteriores y se tendrá en cuenta la fecha de la solicitud procediendo la inscripción de los proyectos a los que se les asigne potencia asociados a la convocatoria concreta comenzando por el primer período temporal del año 2009.

Dicho acceso al Registro de Preasignación de retribución de los proyectos admitidos( art. 7) y los desestimados se hace público en la página web del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio antes de la fecha establecida en el anexo III del presente Real Decreto que para la tercera convocatoria del tercer trimestre del año es antes del 1 de Octubre del mismo año, y antes de la misma fecha se notificará a los titulares de los proyectos que han participado en la convocatoria el resultado de su solicitud .

Tras esta dinámica de inscripción en el Registro el artículo 8 del R.D 1578/08 regula la Cancelación de la inscripción en el Registro de preasignación de retribución disponiendo, en la redacción vigente a la fecha de la presentación de la solicitud, siendo aplicable al presente recurso la redacción del artículo anterior a la reforma del mismo operada por el R.D. 1699/2011l :

'Artículo 8. Cancelación de la inscripción en el Registro de preasignación de retribución

1. Las instalaciones inscritas en el Registro de pre-asignación de retribución dispondrán de un plazo máximo de doce meses a contar desde la fecha de publicación del resultado en la página web del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio, para ser inscritas con carácter definitivo en el Registro administrativo de instalaciones de producción en régimen especial dependiente del órgano competente y comenzar a vender energía eléctrica de acuerdo con cualquiera de las opciones del artículo 24.1 del Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo .

2. En caso de incumplimiento de la obligación establecida en el apartado 1 anterior, se procederá, por parte de la Dirección General de Política Energética y Minas, a la cancelación por incumplimiento de la inscripción en el Registro de pre-asignación de retribución.

No obstante, no se producirá esta cancelación en el caso de que a juicio de la Dirección General de Política Energética y Minas, existan razones fundadas para que esta inscripción permanezca en el registro. A modo enunciativo y no limitativo, podrían considerarse razones fundadas a estos efectos, entre otros, retraso injustificado en la inscripción definitiva en el registro o en la firma del acta de puesta en servicio, por parte del órgano competente, y las posibles incidencias con el gestor de la red eléctrica a la que se conecta. A estos efectos, el promotor deberá remitir antes de que finalice el plazo establecido en el apartado 1, a esa Dirección General, una solicitud acompañada de la documentación que estime oportuno para justificar dichas razones. La Dirección General resolverá la solicitud, en el plazo máximo de 30 días a contar desde la fecha de finalización del plazo establecido, fijando una prórroga de una duración máxima de cuatro meses a contar desde la comunicación de la misma al interesado.

Igualmente será causa de cancelación por incumplimiento de un proyecto en el Registro de preasignación de retribución el desistimiento voluntario de la tramitación administrativa de la instalación o la falta de respuesta a los requerimientos de la Administración de información o actuación realizados en el plazo de tres meses. En estos casos, el órgano competente comunicará a la Dirección General de Política Energética la procedencia de dicha cancelación, para que ésta ejecute la cancelación por incumplimiento de la inscripción en el citado Registro.

3. La cancelación por incumplimiento de la inscripción de un proyecto en el Registro de preasignación será comunicada al órgano competente. Esta cancelación supondrá la pérdida de los derechos asociados a la inscripción en dicho registro, sin perjuicio de la posibilidad del titular del proyecto o instalación de volver a solicitar la inscripción en el Registro administrativo de preasignación de retribución comenzando de nuevo el procedimiento.

4. La cancelación por incumplimiento de la inscripción de un proyecto en el Registro de pre-asignación supondrá la ejecución del aval depositado, de acuerdo con el artículo 59 bis o 66 bis del Real Decreto 1955/2000, de 1 de diciembre (RCL 2000 , 2993y RCL 2001, 630) , o del previsto en el artículo 9 de este Real Decreto . Lo anterior, sin perjuicio de la no procedencia de ejecución del aval, de conformidad con lo establecido en los artículos citados. El órgano competente procederá a iniciar el procedimiento de ejecución o cancelación, según corresponda, de dicho aval en el plazo máximo de un mes a contar desde la cancelación de la inscripción, o en su caso desde la recepción de la comunicación de dicho hecho.

5. La inscripción definitiva de una instalación en el Registro administrativo de instalaciones de producción en régimen especial dependiente de la Dirección General de Política Energética y Minas supondrá, la cancelación de oficio de su inscripción en el Registro de preasignación de retribución.

6. Las resoluciones de la Dirección General de Política Energética y Minas previstas en este artículo no ponen fin a la vía administrativa y, en consecuencia, podrán ser objeto de recurso de alzada ante la Secretaría General de Energía, conforme a lo establecido en los artículos 114 y 115 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre (RCL 1992, 2512, 2775 y RCL 1993, 246) , de Régimen Jurídico de la Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo'

No puede considerarse que se den dos procedimientos consecutivos uno para obtener la inscripción en el Registro de Preasignación y otro para la definitiva, sino que, antes al contrario, dado que la solicitud de inscripción provisional del titular del proyecto se propone para cada una de las convocatorias en las que quiera participar el solicitante es la inscripción definitiva para dicha convocatoria lo que se pretende en última instancia y lo que liga el procedimiento único para su consecución.

Partiendo de esta consideración los términos literales del artículo 8.1 son :'dispondrán de un plazo máximo de doce meses a contar desde la fecha de publicación del resultado en la página web del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio, para ser inscritas con carácter definitivo en el Registro administrativo de instalaciones de producción en régimen especial dependiente del órgano competente y comenzar a vender energía eléctrica'los cuales no permiten hacer interpretaciones distintas a la de entender que el artículo 8 establece los requisitos necesarios para obtener lo que se pretende por el solicitante que es el reconocimiento del régimen primado para su instalación con carácter definitivo.

Del mismo modo los términos literales del apartado 2 no permiten sino entender que el efecto jurídico inherente al incumplimiento de estas condiciones o requisitos en términos preceptivos es la cancelación de la inscripción salvo que la Dirección General acceda a conceder una prórroga al promotor en atención a ciertos motivos o circunstancias que alegados por el mismo sean tenidos en consideración por la Dirección General.

En cuanto al plazo para cumplir la inscripción definitiva hay que decir que esta Sección ha reformado su criterio en consonancia con la doctrina del Tribunal Supremo manifestado en su Sentencia de 8 de Junio de 2015 RJ 2015/3857 en la que , con ocasión de revisar una Sentencia de esta misma Sala desestimatoria del recurso contencioso administrativo interpuesto contra la denegación de una solicitud de prórroga de cuatro meses en el plazo de inscripción definitiva en el Registro Administrativo de instalaciones de producción en Régimen Especial teniendo en consideración la fecha de publicación a efectos del inicio del cómputo para la inscripción definitiva y para la solicitud de prórroga, argumenta en su Fundamento Cuarto en el siguiente sentido que vincula a este Tribunal :

'De los preceptos transcritos resulta que el plazo de doce meses para solicitar la inscripción con carácter definitivo en el Registro administrativo de instalaciones de producción en régimen especial se computa desde la fecha de publicación del resultado de la convocatoria en la página web del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio (artículo 8.1). Pero también queda establecido con claridad que 'antes' de esa publicación en la página web del Ministerio debe notificarse a cada uno de los interesados el resultado de su solicitud.

La secuencia descrita tiene su razón de ser. La exigencia de que se notifique personalmente al interesado el resultado de su solicitud no es sino una concreción o aplicación de la previsión legal de que eficacia de los actos administrativas quede supeditada a su notificación ( artículo 57.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre ). Pero en este caso, la reglamentación establecida en el Real Decreto 1578/2008, de 26 de septiembre, ha querido que el plazo de doce meses para solicitar la inscripción definitiva -prorrogable hasta un máximo de otros cuatro meses, según el artículo 8.2 Real Decreto- no se compute desde la fecha de la notificación, que sería diferente para cada uno de los interesados, sino desde un momento común a todos ellos, como es la fecha de la publicación del resultado de la convocatoria en la página web del Ministerio, que debe hacerse con posterioridad a las notificaciones.

Ahora bien, ese mecanismo de la publicación en la web, que permite que el inicio del plazo sea común para todos los afectados, en modo alguno sustituye a la notificación ni permite prescindir de ésta. Muy al contrario, hemos visto que la norma reglamentaria exige la notificación personal, especificando, además, que tal notificación debe ser anterior a la publicación del resultado de la convocatoria en la página web del Ministerio.

Así las cosas, a efectos del cómputo del plazo de doce meses para formular la solicitud de registro definitivo, o, como en este caso, para solicitar la prórroga, la publicación en la web del Ministerio no es eficaz si antes no se ha producido la notificación; y si ésta notificación se produce en un momento posterior -como sucedió en este caso- será entonces cuando se inicie el cómputo del plazo respecto de ese concreto interesado'

En el presente caso consta que una primera notificación personal, dirigida a D. Urbano en CALLE000 NUM000 Elche Alicante, se intentó el día 11 de Diciembre de 2009 resultando desconocido el destinatario y la notificación personal se realizó por el Ministerio el día 11 de Febrero de 2010 en el mismo domicilio pero a nombre de Cauchos del Mediterráneo por lo que la propia Administración que intentó una segunda notificación y enmendó la incorrección de dirigir la primera notificación a un particular y no a la empresa recurrente. Por lo tanto no puede considerarse que la primera notificación estuviera correctamente realizada y no se le pueden atribuir los efectos que invoca la Administración derivados de la aplicación del artículo 59.3 porque no se cumple el supuesto de hecho de dicho artículo que es el rechazo por el interesado de la notificación de una actuación administrativa lo que tiene la consecuencia de que se hará constar en el expediente, especificándose las circunstancias del intento de notificación y se tendrá por efectuado el trámite siguiéndose el procedimiento.

En el caso que nos ocupa no está acreditado el rechazo por parte del recurrente de la notificación del acto administrativo sino que la primera notificación no se dirigió al sujeto correcto, que es la empresa, por lo que se hizo constar que la persona a la que se dirigía la notificación era desconocido como tal residente en el domicilio indicado mientras que, cuando se dirigió a la empresa, se notificó en dicho domicilio. Puesto que ha mediado un error de la Administración al efectuar la notificación y no un rechazo de la recurrente a recoger la notificación es por lo que no puede considerarse aplicable el mencionado precepto( CD 1 4.0 Y 5.0 de las tres resoluciones correspondientes a las FTV 003073, 003077 y 003080).

Partiendo de esta consideración hay que tener en cuenta como fecha de la notificación de las resolución de inscripción en el registro de preasignación, respecto de las tres instalaciones puesto que en las tres notificaciones ha acontecido de igual manera, el día 11 de Febrero de 2010 .

En efecto partíamos de que la resolución fijaba como incumplimiento del requisito del artículo 8.1 del R.D. 1578/2008 , susceptible de generar la cancelación de la inscripción en el Registro de Preasignación, la inscripción definitiva fuera de plazo de doce meses establecido legalmente pero el cómputo válido según el Tribunal Supremo nos obliga a comprobar la fecha de notificación al titular de la inscripción en el Registro de preasignación.

Si ponemos en relación este dato fáctico con que si bien la resolución se publicó en la web el 7 de Diciembre de 2009, se notificó en la fecha 11 de Febrero de 2010 personalmente que es la fecha inicial del cómputo de doce meses por lo que el plazo de doce meses finalizaba el 11 de Febrero de 2011 . Según la propuesta de la Comisión Nacional de la Energía remitida a la propia Dirección General la fecha de inscripción definitiva se había producido el día 22 de Diciembre de 2010 lo que, además, está reflejado en el documento 4-C que se ha adjuntado con el escrito de interposición del recurso.

En cuanto a la fecha del vertido para las que la Dirección General se ha fundado en los datos de las bases de la CNMC y que proceden de la entidad encargada de la lectura a efectos de cumplir la Circular 3/2011 de la CNE de 10 de Noviembre.

La consecuencia es que ambas actuaciones de la recurrente se han producido antes de finalizar el plazo de doce meses a que se refiere el artículo 8.2 del R.D 1578/2008 por lo que no pueden considerarse conformes a Derecho las resoluciones que consideraron que el plazo a que se refiere el mencionado artículo tenía como fecha inicial para su cómputo el día 7 de Diciembre de 2009 y final la misma de 2010 y, en consecuencia, se había rebasado el plazo fijado en el referido artículo aplicable a las instalaciones titularidad de la actora.

Por el contrario deben considerarse a derecho dado que , conforme a la Jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo el cómputo realizado no es el correcto y siendo la fecha final del cómputo el 11 de Febrero de 2011 procede declarar la nulidad de las resoluciones recurridas.

Estos argumentos son suficientes para estimar el recurso interpuesto por lo que no es necesario incluir otros argumentos respecto de las resoluciones recurridas.

SEXTO. La consecuencia de la nulidad de las resoluciones recurridas es que se debe restituir a la recurrente en la misma situación que tenía antes de dictarse las resoluciones como si no se hubiera dictado la resolución de cancelación por incumplimiento.

La recurrente invoca perjuicios irreparables en el hecho de que al notificarse tres años después la recurrente no acudió a otras convocatorias posteriores porque confiaba que los actos eran válidos y transcurridos todos los plazos ya no puede acudir a otra convocatoria similar porque hace años que el Estado decidió no sacar ninguna más motivo éste que resulta ser un impedimento en sí mismo para formular una reclamación.

Ahora bien , siendo cierto que la recurrente introduce unos cálculos en los que no se han fijado los factores ni el desglose de las cantidades ni ha mencionado las variaciones experimentadas por la normativa durante los años pasados, lo cierto es que la mención a una cantidad concreta lo ha sido a efectos de fijar la cuantía del procedimiento y es a los únicos efectos que se tiene en cuenta, pero no a efectos de fijar una indemnización que se reclame formalmente en el Suplico de la demanda por lo que la estimación del recurso conlleva, únicamente, la nulidad de las resoluciones recurridas y los efectos económicos derivados de aquellas sin concretar las cuantías por no considerarse suficientemente acreditadas .

A su vez esa nulidad lleva inherente los abonos por parte de la Administración a partir de que se dejaron de abonar como si no se hubieran dictado las resoluciones recurridas y conforme a la legislación aplicable cada uno de los años en que debiera haberse continuado con dicho abono.

SÉPTIMO.Procede imponer las costas a cada parte las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad a tenor del artículo 139 tras la reforma operada por el R.D. 37/2011 .

Fallo

QueDEBEMOS ESTIMAR PARCIALMENTEel recurso contencioso-administrativo promovido por el Procurador Sr. Martín Rodríguez, en nombre y representación deCAUCHOS DEL MEDITERRÁNEO S.A.,contra la desestimación por silencio administrativo del recurso de alzada interpuesto contra las Resoluciones dictadas, en fecha 14 de Abril de 2014, por la Dirección General de Política Energética y Minas respecto de las instalaciones ' Cauchos 1' ' Cauchos 2' y 'Cauchos 3', por lo que DEBEMOS DECLARAR y DECLARAMOS que las mismas son contrarias a Derecho y, en consecuencia, las anulamos con todos los efectos económicos favorables derivados de esta declaración. Con imposición de costas a cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Notifíquese la presente resolución con arreglo a lo dispuesto en el art. 248 de la ley Orgánica del Poder Judicial , expresando que contra la misma cabe recurso de casación que deberá prepararse en esta Sección en plazo de diez días a contar desde el siguiente al de su notificación y para ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Procedimiento Ordinario 281/2016

PUBLICACIÓN.-Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente D./Dña. EVA ISABEL GALLARDO MARTIN DE BLAS, estando la Sala celebrando audiencia pública en el día 7 de abril de 2017 de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.