Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 182/2018, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 642/2015 de 28 de Febrero de 2018

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS CON/AD (SEC.UNICA)
OVIEDO
SENTENCIA: 00182/2018
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS
Sala de lo Contencioso-Administrativo
RECURSO: P.O.: 642/2015
RECURRENTE: DÑA. María Teresa , DÑA. Felicidad y D. Feliciano
PROCURADORA: Dña. Marta María Arija Domínguez
RECURRIDO: CONSEJERÍA DE SANIDAD DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS
REPRESENTANTE: Sra. Letrada del Servicio de Salud del Principado de Asturias
CODEMANDADO: W. R. WERKLEY INSURANCE (EUROPE), LIMITED SUCURSAL EN ESPAÑA
PROCURADORA: Dña. Marta Suárez-Valdivieso Novella
SENTENCIA
Ilmos. Sres.:
Presidente:
D. Antonio Robledo Peña
Magistrados:
Dña. María José Margareto García
D. José Ramón Chaves García
En Oviedo, a veintiocho de febrero de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias,
compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en el
recurso contencioso administrativo número 642/2015 , interpuesto por DÑA. María Teresa , DÑA. Felicidad
y D. Feliciano , representados por la Procuradora Dña. Marta María Arija Domínguez, actuando bajo la
dirección Letrada de D. Alberto Rendueles Vigil, contra la CONSEJERÍA DE SANIDAD DEL PRINCIPADO DE
ASTURIAS, representada y defendida por la Sra. Letrada del Servicio de Salud del Principado de Asturias,
siendo codemandada W. R. WERKLEY INSURANCE (EUROPE), LIMITED SUCURSAL EN ESPAÑA,
representada por la Procuradora Dña. Marta Suárez-Valdivieso Novella, actuando bajo la dirección Letrada
de D. Rafael Lucero Recio. Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. María José Margareto García.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el presente recurso, recibido el expediente administrativo se confirió traslado al recurrente para que formalizase la demanda, lo que efectuó en legal forma, en el que hizo una relación de Hechos, que en lo sustancial se dan por reproducidos. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que, en su día se dicte sentencia acogiendo en su integridad las pretensiones solicitadas en la demanda, y en cuya virtud se revoque la resolución recurrida, con imposición de costas a la parte contraria.



SEGUNDO.- Conferido traslado a la parte demandada para que contestase la demanda, lo hizo en tiempo y forma, alegando: Se niegan los hechos de la demanda, en cuanto se opongan, contradigan o no coincidan con lo que resulta del expediente administrativo. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que previos los trámites legales se dicte en su día sentencia, por la que desestimando el recurso se confirme el acto administrativo recurrido, con imposición de costas a la parte recurrente.



TERCERO.- Conferido traslado a la parte codemandada para que contestase a la demanda lo hizo en tiempo y forma, solicitando se dicte sentencia con desestimación del recurso, confirmando la resolución recurrida, con imposición de costas al actor.



CUARTO.- Por Auto de 20 de mayo de 2016, se recibió el procedimiento a prueba, habiéndose practicado las propuestas por las partes y admitidas, con el resultado que obra en autos.



QUINTO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública, se acordó requerir a las partes para que formulasen sus conclusiones, lo que hicieron en tiempo y forma.



SEXTO.- Se señaló para la votación y fallo del presente recurso en que la misma tuvo lugar, habiéndose cumplido todos los trámites prescritos en la ley.

Fundamentos

PRIMERO. - Por la Procuradora Sra. Arija Dominguez en nombre y representación de Dña. María Teresa , Dña. Felicidad y D. Feliciano se interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución dictada el día 23 de abril de 2015 por la Consejería de Sanidad que desestimó la reclamación presentada por dichos recurrentes, en el expediente nº 2014/73.



SEGUNDO.- Alega la parte recurrente en los hechos de su demanda la descripción del siniestro y que el día 4 de junio de 2013 se produjo el fallecimiento de Dña. Carlota , madre de Dña. María Teresa y Dña.

Felicidad y esposa de D. Feliciano , el cual se produjo a consecuencia de los errores médicos, en especial de los facultativos Dres. D. Juan Pedro y D. Cornelio , remitiéndose al documento nº 5 que acompaña y folio 13 y que existió una relación de causalidad entre las lesiones, daños materiales producidos y funcionamiento del servicio público. En los fundamentos de derecho alega que concurren todos los presupuestos de la acción de responsabilidad patrimonial de la Administración, interesando una indemnización que deja señalada en el suplico de su demanda.

A dichas pretensiones se opusieron el Principado de Asturias y W.R. BERKLEY INSURANCE (EUROPE) LIMITED SUCURSAL EN ESPAÑA, en los términos que constan en sus respectivos escritos de contestación a la demanda, interesando la desestimación del recurso.



TERCERO.- Sostenido en la demanda que la asistencia sanitaria prestada a la recurrente no se ajustó a la 'lex artis', conviene recordar que la jurisprudencia (por todas la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2011 ), al interpretar el alcance del artículo 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , viene exigiendo, esencialmente, para la declaración de responsabilidad patrimonial de la Administración los siguientes requisitos: 1) Que el particular sufra una lesión en sus bienes o derechos que no tenga la obligación de soportar; 2) Que dicha lesión sea real, efectiva y susceptible de valoración económica; y 3) Que el daño sea imputable a la Administración y se produzca como consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, en el más amplio sentido de actuación, en una relación causa a efecto entre aquel funcionamiento y la lesión, sin que sea debida a causas de fuerza mayor; y ello cuando se proyecta sobre la responsabilidad de la Administración Sanitaria, exige fijar un parámetro que permita establecer el grado de corrección de la actividad administrativa a la que se imputa el daño, es decir, hay que diferenciar en qué supuestos el resultado dañoso se puede imputar a la actividad asistencial, y aquellos que derivan de la evolución natural de la enfermedad, y ese parámetro delimitador viene referido a la 'lex artis', de forma que el elemento de responsabilidad patrimonial desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, si bien, cuando del servicio sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir si hay o no relación de causalidad, ya que cuando el acto médico ha sido acorde con el estado del saber, resulta extremadamente complejo deducir si, a pesar de ello, causó el daño o más bien éste obedece a la propia enfermedad o a otras dolencias del paciente' (STS de 22-12- 2001). En definitiva, la jurisprudencia une el concepto de infracción de la 'lex artis' con el relativo a la antijuridicidad del daño y considera que si la intervención estaba indicada y se ha realizado con arreglo al estado del saber del momento de que se trate, el resultado dañoso que pueda producirse no es antijurídico (asimismo, art. 141.1 de la Ley 30/1992 , en la redacción dada por la Ley 4/1999). Como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 1999 'La mecánica de la responsabilidad patrimonial de la Administración no puede objetivizarse hasta el extremo de pretender deducirla siempre que se produce un resultado lesivo por el mero hecho de los servicios sanitarios públicos'. Por otra parte, como señala la STS Sala 3ª, secc. 6ª, de 21-3- 2006, 'no basta para dar lugar a la responsabilidad patrimonial la apreciación de deficiencias en la atención médica prestada, siendo necesario que el perjuicio invocado y cuya reparación se pretende sea una consecuencia o tenga como factor causal dicha prestación sanitaria'.

Además, no se debe olvidar que la obligación del profesional de la medicina es una obligación de medios y no de resultados, es decir, la obligación se concreta en la debida asistencia sanitaria y no en garantizar en todo caso la curación del enfermo, al igual que lo exigible no es más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la ciencia y práctica médicas, pues en definitiva la base en materia de responsabilidad sanitaria es una aplicación incorrecta de medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente ( sentencia del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 2007 , entre otras muchas).



CUARTO.- Planteados los términos del recurso en el sentido expuesto y vistas las alegaciones de las partes y lo actuado en el expediente administrativo y prueba practicada en autos es preciso poner de manifiesto las siguientes circunstancias que resultan de interés a los efectos debatidos: 1).- Dña. Dña. Carlota , nacida el día NUM000 -1941, de 71 años de edad en la fecha de los hechos por los que se sigue el presente, acudió el día 26-3-2013 al Dr. D. Juan Pedro por incontinencia urinaria por la mañana, quien le puso tratamiento con Vesicare. El día 9-4-2013 resultó negativo el cultivo solicitado, según consta a los folios 118 y 119 del expediente administrativo, consistentes en un informe de dicho Médico y del Centro de Salud.

2).- El día 15-4-2013 la paciente volvió al Centro de Salud, siendo atendida por el Dr. D. Cornelio por la misma clínica de incontinencia urinaria por la mañana, presentando en la exploración física obesidad importante y cistocele que pudieran ser las causas de aquélla, comentándole la posibilidad de un tratamiento quirúrgico sobre el suelo pélvico que fue desechado por la misma, según consta al folio 119 del expediente y 117 de dicho Médico.

3).- El día 18-4-2013, esto es, tres días ( 3) más tarde la paciente volvió por un dolor abdominal leve, refiriendo sensación de empacho cuando come, sensación nauseosa y gana de vomitar, recomendándole medidas dietéticas y ver evolución, según consta a los folios 117 citado y 120 del expediente.

4).- El día 20-5-2013 la paciente acudió de nuevo al Centro de Salud siendo examinada por el Dr. D.

Segundo , por el mismo cuadro de dolor abdominal, quien solicitó una valoración urgente, siendo derivada al Hospital San Agustín de Avilés, en el que se realizó el 22-5-2013 un TAC que informó de gran masa abdominal posiblemente dependiente de ovario con carcinomatosis, siendo trasladada a la planta de hospitalización de Ginecología el día 24-5-2013 para continuar estudios y valorar el posible tratamiento.

5).- Dña. Dña. Carlota falleció el día 4 de junio de 2013.

6).- Se ha practicado prueba pericial judicial por Dña. Cecilia , especialista en Ginecología y Obstetricia y por D. Bernabe , Oncólogo.



QUINTO.- Sentado cuanto antecede y en orden a resolver las pretensiones de la parte recurrente, cabe señalar que la misma apoya su demanda en errores médicos de los doctores D. Juan Pedro y D.

Cornelio , pues a pesar de que acudía reiteradamente al Centro de Salud de Llano Ponte de Avilés no detectaron el problema real de la paciente hasta que fue atendida por el Dr. D. Segundo el 20-5-2013, quien solicitó atención urgente a diferencia de los anteriores, por lo que sostiene que no se le ha dado oportunidad alguna a Dña. Carlota para poder recuperarse de sus dolencias. En dicho sentido es preciso diferenciar las dolencias o afecciones por las que Dña. Carlota acude a dicho Centro de Salud, ya que, según se expuso en el fundamento de derecho precedente y concretó la perito judicial Dña. Cecilia al minuto 11,16 de la prueba practicada en aclaraciones, primero acudió por incontinencia urinaria y luego, por dolor abdominal, lo que en este caso y a los efectos debatidos adquiere notoria importancia, habida cuenta que ambos peritos judiciales Dña. Cecilia , especialista en Ginecología y Obstetricia y D. Bernabe , especialista en Oncología, manifestaron, la primera de ellos al minuto 1,18 que la incontinencia urinaria no es un síntoma de cáncer de ovario, sino que es más bien todo lo contrario, lo que reiteró al minuto 8,06 que la incontinencia urinaria no pudo ser y en el mismo sentido el segundo de ellos al manifestar al minuto 1,14 que la incontinencia urinaria es la última de las opciones para investigar un cáncer de ovario; lo que nos sitúa en una clínica distinta que es cuando Dña. Carlota acude el día 18-4-2013 a dicho Centro de Salud, siendo atendida por el Dr. D. Argimiro , como ya se expuso en el punto tercero del fundamento de derecho precedente, por un dolor abdominal leve refiriendo sensación de empacho cuando come, sensación nauseosa y gana de vomitar, recomendándole medidas dietéticas y ver evolución, sin haber acordado la práctica de ninguna otra prueba, pues como manifestó el perito judicial D. Bernabe al minuto 14,22 si la sintomatología empeora, entonces lógicamente hay que ampliar las pruebas porque algo no iba bien y hay que investigar. Posteriormente, el día 20-5-2013 la paciente acude de nuevo al Centro de Salud siendo atendida por el Dr. D. Segundo , por el mismo cuadro de dolor abdominal, quien solicitó una valoración urgente, siendo derivada al Hospital San Agustín de Avilés, como ya se dijo en el punto 4 del fundamento de derecho precedente. Consecuentemente con lo expuesto, es preciso examinar la incidencia y efectos que pudo tener el retraso en ese lapso de tiempo, del 18-4-2013 al 20-5-2013, 32 días, de acuerdo con lo razonado, lo que impone tener en cuenta el resultado de las prueba periciales judiciales practicadas y aclaraciones efectuadas por los mismos.

EL perito judicial D. Bernabe , Oncólogo, manifestó que el cáncer de ovarios es muy difícil y complejo porque no da síntomas y que suele ser un hallazgo casual porque se busca otra cosa, al minuto 12,58 que no hay ninguna prueba que sirva para detectarlo precozmente y al minuto 4,31 que cuando presenta síntomas es en un porcentaje muy alto una enfermedad avanzada e incurable y al minuto 5,03 que en este caso es de una progresión rápida porque fallece desde los primeros síntomas a los escasos dos meses y pico, precisando al minuto 5,13 que no iba a ser curable, aunque se hubiera diagnosticado en marzo y que la quimioterapia pudo haber prorrogado la vida probablemente una media entre dos y tres meses, así como indicó al minuto 5,23 que los casos que se curan son los que se diagnostican precozmente y en los que la cirugía se puede hacer y al minuto 5,50 que aquí era incurable, puntualizando al minuto 6,44 que el impacto que hubiera podido poner la quimioterapia hubiera sido muy pequeño, y preguntado al minuto 9,05 sobre la pérdida de oportunidad manifestó que es muy complicado y al minuto 19,08 que en este caso estaba pasado de tiempo, al minuto 19,32 que los síntomas fueron tardíos y el diagnóstico fue tardío, así como que la biología de ese tumor hace sospechar que era muy agresiva. Preguntado el perito judicial sobre la incidencia que hubiera tenido si se hubiera diagnosticado en abril y no en mayo, manifestó que esa opción siempre está ahí, pero que lo normal es que el impacto que hubiera tenido el tratamiento quimioterápico hubiera sido mínimo, porque la quimioterapia funciona mejor cuanto menor sea la carga tumoral, indicando, no obstante, al minuto 20,42 que es especulativo y preguntado asimismo sobre si hubo retraso en el diagnóstico en este caso, manifestó al minuto 21,21 que su opinión es que no, que sí es verdad que en abril en la consulta se pudieron ampliar estudios, pero realmente el impacto que hubiera tenido en el tratamiento de la paciente hubiera sido escaso, pues insiste en la cantidad de tumor que había y por la evolución de ese tumor. En cuyo extremo incidió también el Jefe del Servicio de Obstetricia y Ginecología del Hospital San Agustín de Avilés, en el informe emitido por el mismo, obrante a los folios 45 y 46 del expediente, al señalar que 'De estos hechos se deduce que la paciente ha sufrido un proceso neoplásico silente, hasta la aparición de la sintomatología (...) Dado el estadio en que se encontraba la paciente y la virulencia de su proceso neoplásico, es altamente probable que la evolución hubiera sido prácticamente la misma aunque hubiera acudido a este Centro Hospitalario uno o dos meses antes.' En el mismo sentido la perito judicial Dña. Cecilia , Ginecóloga, manifestó al minuto 2,56 que el cáncer de ovarios es así, al minuto 6,46 que el cáncer de ovarios es muy complicado, al minuto 7,09 que además en este caso no presentaba ningún síntoma pélvico, al minuto 10,08 que era un estadillo IV y al minuto 4,47 que en el estadillo III que es como se diagnostican casi todos ya hay diseminación, al minuto 5,18 que no había ningún síntoma de que ya pudiera tener el ovario mal, al minuto 5,35 que no sufrió las consecuencias del cáncer de ovarios y al minuto 6,20 que cuando empiezan los síntomas con quimio pudiera haber durado un mes más o 2 meses más, pero con muy mala calidad de vida, indicando al minuto 11,59 que no había nada que hacer.

El Tribunal Supremo ha señalado que ' la caracterización de la 'pérdida de oportunidad' se concreta en el grado de incertidumbre que rodea a una determinada actuación médica para constatar en qué medida se hubiera evitado un resultado lesivo, atendida la gravedad del daño, o se hubiera mejorado la situación del paciente de haberse tomado una decisión concreta ' ( STS de 26 de septiembre de 2014, rec. 3637/2012 ), y también como ' la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o minorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumados de difícil concreción, como son, el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido ese efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo' ( STS de 19 de octubre de 2011, rec. 5893/2006 ).

Así pues, dado que solamente debemos acoger el derecho a la indemnización derivada de la pérdida de oportunidad expuesta en el período de tiempo expresado entre los citados días 18-4-2013 y 20-5-2013, de acuerdo con los razonamientos anteriormente expuestos y el resultado de la prueba pericial judicial practicada, en que se puso de manifiesto que las expectativas de vida eran mínimas y la calidad de vida pésima con un tratamiento agresivo, esto es, una dimensión del daño moral ocasionado por la frustración del derecho a conocer los riesgos y actuar en consecuencia, hemos de examinar la cuestión de la cuantía correspondiente.

En el caso que nos ocupa, de acuerdo con lo razonado, examinado el expediente administrativo y prueba practicada por los citados peritos judiciales, resulta extremadamente difícil determinar el modo en que hubiera podido incidir en el resultado final, de acuerdo con lo expuesto. Este desconocimiento de cómo habría podido evolucionar la paciente en el supuesto de haber considerado aquélla primera fecha señalada encierra una situación de privación de expectativas que, desde el punto de vista jurídico, viene calificado como pérdida de oportunidad ( SSTS de 7 de septiembre de 2005 y 26 de junio de 2008 ). Así en este caso la paciente perdió la expresada oportunidad citada, lo que nos lleva a una valoración probabilística del impacto del tal diagnóstico para poder evaluar el daño moral.

Ahora bien, ello no puede transformarse en un título de imputación omnicomprensivo del conjunto de daños reclamados. En conclusión, el único concepto indemnizable es la pérdida de unas expectativas muy reducidas según los informes médicos y aclaraciones expuestas de los peritos judiciales y del Jefe del Servicio de Obstetricia y Ginecología del Hospital San Agustín de Avilés. Por ello, dada la falta de parámetros objetivos procede fijar una cantidad a tanto alzado, acudiendo a un juicio ponderado y prudente de la Sala, en el que de acuerdo con las circunstancias concurrentes y a falta de otros datos objetivos y considerando el resultado de las prueba periciales judiciales y valorando las pruebas practicadas de acuerdo con las reglas de la sana crítica y considerando el expediente administrativo, procede fijar una indemnización de 20.000 euros, a razón de 10.000 euros para D. Feliciano , 7.000 euros para Dña. Felicidad y 3.000 euros para Dña. María Teresa , cantidad que se califica como deuda de valor y se estima actualizada incluidos los intereses a la fecha de la presente sentencia, rechazando, en consecuencia, cualquier otro concepto indemnizatorio. Por lo que de acuerdo con los razonamientos expuestos procede estimar en parte el recurso.



SEXTO.- Conforme al artículo 139 de la Ley 29/98 no ha lugar a hacer expresa condena en costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ha decidido: Estimar en parte el recurso contencioso administrativo interpuesto por la Procuradora Sra. Arija Domínguez en nombre y representación de Dña. María Teresa , Dña. Felicidad y D. Feliciano contra la resolución dictada el día 23 de abril de 2015 por la Consejería de Sanidad; en el que intervinieron el Principado de Asturias y W.R. BERKLEY INSURANCE (EUROPE), LIMITED SUCURSAL EN ESPAÑA, los cuales actuaron a través de sus representaciones procesales; resolución que se anula por no ser conforme a derecho, condenando a la Administración demandada a abonar a la parte recurrente en la cantidad de 20.000 euros incluidos los intereses legales a la fecha de la presente resolución, conforme se ha detallado en el fundamento de derecho quinto de esta sentencia. Sin costas.

Contra la presente resolución cabe interponer ante esta Sala, RECURSO DE CASACION en el término de TREINTA DIAS, para ser resuelto por la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo si se denuncia infracción de legislación estatal o por esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia si lo es por legislación autonómica. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máximo y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de julio de 2016).

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, la pronunciamos, mandamos y firmamos.