Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 182/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 55/2018 de 18 de Abril de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA: 00182/2018
Ponente: Dª. Dolores Rivera Frade.
Recurso: Recurso de Apelación 55/2018.
Apelante: Concello de A Coruña.
Apelada: Jose Pedro .
EN NOMBRE DEL REY
La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha
pronunciado la
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
D. Fernando Seoane Pesqueira, presidente.
Dª. Blanca María Fernández Conde
Dª. Dolores Rivera Frade
A Coruña , a 18 de abril de 2018 .
En el recurso de apelación, pendiente de resolución ante esta Sala, interpuesto por el Concello de A
Coruña, representado y dirigido por el Letrado del Ayuntamiento de A Coruña, contra la sentencia 171/2017
de fecha 13/11/2017, dictada en el procedimiento abreviado 111/2017 por el Juzgado de lo Contencioso-
Administrativo nº 4 de A Coruña , sobre personal. Es parte apelada D. Jose Pedro , representado por la
Procuradora Dª. Paloma Pérez-Cepeda Vila y dirigido por el Letrado D. Augusto Pérez-Cepeda Vila.
Es Ponente la Ilma. Sra. Dª. Dolores Rivera Frade.

Antecedentes

PRIMERO .- Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: 'Estimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Jose Pedro , frente al Concello de A Coruña, contra acuerdo de la Concejal Delegada de Hacienda y Administración actuando por Delegación de la Junta de Gobierno Local de fecha 28 de marzo de 2017, por medio del cual, se cubre el puesto de Jefe de Departamento de Servicios Generales de Museos Científicos, declarando no conforme a derecho tal Acuerdo, por lo que ha de quedar sin efecto el nombramiento que contiene '.



SEGUNDO .- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

NO SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida.


PRIMERO .- Objetodel recurso de apelación, y motivos de la apelación: Los servicios jurídicos del Concello de A Coruña recurren en apelación la sentencia dictada por el Juzgado de lo contencioso-administrativo número 4 de A Coruña en los autos de procedimiento Abreviado número 111/17, que estimó el recurso contencioso-administrativo presentado por Don Jose Pedro contra el acuerdo de la Concejal Delegada de Hacienda y Administración, actuando por delegación de la Junta de Gobierno Local del Concello de A Coruña, de fecha 28 de marzo de 2017, por el que se cubre el puesto de Jefe de Departamento de Servicios Generales de museos científicos (código MC1000).

La sentencia de instancia estimó el recurso presentado por Don Jose Pedro , y en su parte dispositiva declaró la no conformidad a derecho del acuerdo impugnado, declarando sin efecto el nombramiento que se contiene en él.

La juzgadora de instancia centró el debate de la litis en si la cobertura del puesto de Jefe de Departamento, vacante durante cuatro años en el Concello de A Coruña, podía hacerse mediante el sistema de urgente necesidad (comisión de servicios).

Y después de hacer referencia a la normativa que rige la comisión de servicios en el ámbito de la función pública en general, y sobre la desviación de poder, argumenta que, a la vista del expediente administrativo no consta otra justificación que la vacante en otro puesto distinto del que se cubre por comisión de servicios, ni se indica por qué se procede a cubrir por vía de urgencia un puesto que llevaba vacante cuatro años, para concluir que la resolución recurrida no es conforme a derecho, pues además de no ser acorde con lo dispuesto en el artículo 64.1 del Real Decreto 364/1995 , que prohíbe expresamente que los plazos de las comisiones de servicio excedan de un año, entiende, en definitiva, que la cobertura de la Jefatura de Departamento a través de la figura de la comisión de servicios, constituye una desviación de poder, al entender acreditado que la renuncia de un puesto, el de Jefe de servicio, ha servido de fundamento para cubrir, mediante la técnica excepcional de urgente necesidad, dos puestos de trabajo en el ámbito de los museos científicos, cuando resulta que con la cobertura de uno de ellos se vino funcionando y el otro no ha sido cubierto mediante la correspondiente convocatoria a pesar de estar vacante cuatro años.

En el recurso de apelación presentado por el Concello de A Coruña, se centran los motivos de impugnación en virtud de los cuales se insta la revocación de la sentencia de instancia, en primer lugar, en que no está acreditado ni concurre la desviación de poder, y en segundo lugar, en que la juzgadora a quo comete un error al valorar la cuestión relativa a la duración de la comisión de servicios.

Por su parte, la apelada se opone a la pretensión revocatoria de la sentencia, alegando para ello, en síntesis, que la provisión de puestos de trabajo mediante la comisión de servicios, se trata de un medio excepcional. Y a través de la cita de la sentencia de esta Sala 16 de diciembre de 2015 , argumenta que la necesidad urgente e inaplazable de cubrir una plaza mediante una comisión de servicios, no se acredita con la mera afirmación de la Administración de que existe tal necesidad y que esta es urgente e inaplazable, porque la existencia de la necesidad y el carácter urgente e inaplazable de esta, son circunstancias de hecho que ocurren o no concurren y que se pueden apreciar empíricamente. Y añade que en este caso es indiscutible la falta de justificación de la comisión de servicios para la cobertura del puesto litigioso, pues no está justificado en el expediente administrativo, y la insuficiencia salta la vista pues si la renuncia del Jefe de servicio provoca una urgencia inaplazable, lo lógico y normal es que se nombre en comisión de servicios a otro jefe de servicio, y no otro diferente, y porque no puede olvidarse que unos meses después, el 21 de septiembre de 2017, se nombró por el procedimiento de urgencia otro jefe de servicio; mostrándose igualmente conforme con el criterio de la juzgadora a quo al tratar el tema relacionado con la duración de la comisión de servicio.



SEGUNDO .-Sobre la acreditación de una desviación de poder. Inexistencia: Bajo un primer apartado del recurso de la apelación, el Concello de A Coruña alega que no hay prueba de la desviación de poder, ni en la sentencia se identifica cuál es el fin distinto de interés público perseguido que concurre en la resolución recurrida, cuando por el contrario, se ha dictado para alcanzar el fin previsto en la ley con el sistema de comisión de servicios.

Bajo este mismo apartado, el Concello alega que la recurrente no discute que la persona que resultó nombrada reúna los requisitos para ocupar el puesto, y la sentencia tampoco cuestiona la capacidad de la persona nombrada. Tampoco se reprocha que el acto impugnado pretenda favorecer a la funcionaria nombrada. Y que la finalidad de esta solución fue proveer un puesto con carácter provisional por el régimen de comisión de servicios con arreglo a la finalidad legalmente consagrada por la norma pues el puesto está vacante, la persona que lo ocupa reúne los requisitos exigidos para el puesto, y existía una necesidad para cubrirlo.

En cuanto a la necesidad de cobertura del puesto, añade el Concello que viene justificada porque los puestos de Jefe de servicio y de Jefe de Departamento tienen atribuidas muchas funciones comunes, con la peculiaridad de que solo existe un Departamento subordinado a la jefatura de servicio. Que desde el momento en que el Jefe de servicio renunció al puesto el 22 de marzo de 2017, y en esa fecha el puesto de Jefe de Departamento está vacante, el servicio quedó totalmente descabezado, por lo que había una necesidad real, efectiva y fácilmente demostrable de cubrir un puesto que permitiese coordinar las diferentes estructuras de los museos, y que permitiese elaborar informes propuestas sobre necesidades de contratación o subvenciones, conformar facturas, etc.

Pues bien, teniendo en cuenta que la base de la declaración de nulidad del acto impugnado está en la apreciación por parte de la juzgadora a quo de una desviación de poder, diremos en primer lugar que su definición se recoge en el artículo 70.2 de la Ley Jurisdiccional Contencioso- Administrativa, y no en el artículo 83.3 como erróneamente se indica en la sentencia. El artículo 70.2 de la LJCA establece que: 'La sentencia estimará el recurso contencioso-administrativo cuando la disposición, la actuación o el acto incurrieran en cualquier infracción del ordenamiento jurídico, incluso la desviación de poder.

Se entiende por desviación de poder el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los fijados por el ordenamiento jurídico'.

Es verdad que la Jurisprudencia (recogida, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de noviembre de 2016 (Recurso: 130/2013 ) ha matizado dicha definición en el sentido expuesto en la sentencia de instancia.

Pero también lo es que, para apreciar la desviación de poder la jurisprudencia exige que se prueben cumplidamente los supuestos de hecho en que se funde, sin que pueda basarse en meras opiniones subjetivas, ni suspicacias interpretativas, o en una oculta intención que lo determine.

El Tribunal Supremo en la sentencia de 20 de julio de 2016 (recurso 4229/2014 ), razona lo siguiente: 'A estos efectos conviene recordar que la desviación de poder implica, como se desprende del art. 70.2 de la LJCA ) y de la copiosa jurisprudencia a que ha dado lugar, una infracción del Ordenamiento Jurídico que se produce en los actos que, ajustados a la legalidad extrínseca, están inspirados en consideraciones ajenas al interés del servicio por lo que la apreciación de este vicio requiere la investigación de las intenciones subjetivas del agente público. Por eso, este Tribunal -así sentencia de 5 de diciembre de 2012 (rec. cas. núm.

1314/2011 ) y las que en ella se citan- viene insistiendo «en que el vicio de desviación de poder, consagrado a nivel constitucional en el artículo 106.1, precisa para poder ser apreciado que quien lo invoque alegue los supuestos de hecho en que se funde, los pruebe cumplidamente, no se funde en meras opiniones subjetivas ni suspicacias interpretativas, ni tampoco se base en una oculta intención que lo determine'.

En el caso que nos ocupa hemos de comprobar si la Administración municipal apelante incurrió en la desviación de poder que se le atribuye a la hora de decidir la cobertura del puesto de Jefe de Departamento por el sistema de comisión de servicios. En esta labor de comprobación deviene necesario saber cómo se organiza la gestión de los museos científicos en el Concello, y esto lo podemos conocer tanto a través de la RPT aportada, como a través del cuadro representativo del organigrama del servicio de museos que se acompaña con el escrito de demanda como documento número uno.

De esta documentación resulta que, dentro del Área de Cultura, Deportes y Museos Científicos, el Servicio de Museos Científicos cuenta con una Jefatura de servicio (Jefatura de servicio de museos científicos), perteneciente al Grupo A1, nivel 28, y con un Jefe de Departamento de servicios Generales de Museos Científicos, abierto a los Grupos A1 y A2, con nivel 26.

Las funciones que corresponden al Jefe de Departamento de servicios generales de museos científicos son las funciones que con carácter general se establecen para las jefaturas de departamento. Entre las funciones adicionales se encuentran las de coordinar, potenciar y optimizar los servicios generales de los museos científicos (administración, producción, proyectos), así como colaborar, asesorar y, en su caso, sustituir al director de estos; además de elaborar informes, proyectos, memorias, estudios o documentos relacionados con su ámbito competencial, o participar en los programas, campañas o similares que se desarrollen en el órgano dentro de su marco competencial.

Según el organigrama del servicio de museos que se acompaña con el escrito de demanda, el Jefe de Departamento se trata de un mando interpuesto entre el Jefe de servicio y los Jefes de producción, de administración y de proyectos (que gestionan los servicios generales de los museos científicos). Por su parte, el Jefe de servicio ejerce funciones directivas directas frente a los Directores de la Casa de las ciencias, de la Casa del hombre, y de la Casa de los peces.

La jefatura de Departamento está vacante desde el año 2013, de manera que durante todos estos años los Jefes de producción, de administración y de proyectos, estuvieron bajo el control directo, y la directa dirección del Jefe de servicio.

En principio podría pensarse que carece de sentido que ante la renuncia del Jefe de servicio, la cobertura por el sistema de comisión de servicios lo fuese, no de ese puesto, sino del de Jefe de Departamento.

Ahora bien, el organigrama aportado con el escrito de demanda pone de manifiesto que estando vacante la Jefatura de Departamento cuando se produjo la vacante de la Jefatura de Servicio, quedó descabezado el servicio, como alega la Administración municipal. Esta es la justificación dada para la cobertura urgente de la Jefatura de Departamento, pues lo cierto es que en ese momento este puesto estaba vacante, y no fue hasta ese momento cuando surgió la necesidad de cubrirlo para que los servicios generales de los museos científicos (administración, producción, proyectos), no quedasen sin un mando directivo que pudiese coordinarlos, y para que se pudiesen desarrollar las otras funciones, no menos importantes, encomendadas al Jefe de Departamento, como son las de elaborar informes y propuestas sobre necesidades de contratación, subvenciones, conformar facturas, etc..., y en su caso sustituir a los jefes de administración, producción y proyectos.

Si bien lo lógico y razonable era cubrir por el sistema de comisión de servicios la Jefatura de Servicio (lo que también se hizo, pero unos meses más tarde - septiembre del año 2017-), para dotar de cobertura un puesto de trabajo del que dependían directamente otros órganos (como eran los Directores de la Casa de las ciencias, de la Casa del hombre, de la Casa los peces), el que se hubiese seguido otro orden, con unos meses de diferencia entre uno y otro, no permite apreciar una desviación de poder en la actuación municipal, pues nos encontramos ante dos puestos diferentes en los que el perfil de los candidatos no va a ser necesariamente el mismo, y en donde la necesidad de ejercer las funciones de coordinar, potenciar y optimizar los servicios generales de los museos científicos (administración, producción, proyectos) podía revelarse como prioritaria respecto de la cobertura de la Jefatura de Servicio con la que ejercer funciones de dirección frente a quienes ya la tenían de los otros órganos que penden del Servicio (Casa de las Ciencias, Casa del Hombre, y Casa de los Peces).

Es verdad que la Administración no llega a explicar la razón por la cual no decide cubrir en comisión de servicios la plaza de Jefe de Servicio y si la de Jefe de Departamento. Pero esto no convierte en nula ni en anulable la decisión de cubrir esta última a través del procedimiento de comisión de servicios, cuando la razón de urgencia sí concurre por las razones expuestas, y no existen indicios razonablemente fundados para estimar que el orden seguido para la cobertura de los puestos de Jefe de Departamento y de Jefe de Servicio, ejerciendo la Administración una potestad discrecional, persiguiese fines distintos del interés público querido por el legislador, es decir, distintos de los establecidos en las normas de aplicación.



TERCERO .- Sobre la duración de la comisión de servicios: Bajo un segundo apartado del recurso de apelación, el Concello de A Coruña alega que la recurrente no impugnó en el escrito de demanda la duración de la comisión de servicios, y que por tanto no podría constituir motivo independiente de impugnación al no verse solicitado en el momento procesal oportuno.

Y añade que, cuando la resolución impugnada dice que la comisión se puede prorrogar un año más o 'hasta la celebración, en su caso, del proceso de provisión de puestos', lo que está diciendo es que si antes de vencer el año de prórroga se celebra el proceso de provisión definitiva del puesto, la comisión tiene que extinguirse; y que esta interpretación está avalada en la propia motivación del acto, que se fundamenta expresamente en el artículo 64 del Real decreto 364/1995 .

Si bien el dato temporal no se puede valorar de forma aislada, pues ha representado un dato más a tener en cuenta para llegar a la conclusión de que se ha cometido una desviación de poder, sin embargo, así como en el anterior fundamento de derecho se ha llegado a la conclusión de que no existen indicios razonablemente fundados para estimar que la Administración ha incurrido en una desviación de poder, esta solución no puede variar teniendo en cuenta el dato temporal que se recoge en el acuerdo impugnado, pues en él se recoge el límite de dos años (un año, prorrogable por un año más), de modo que cuando añade 'o hasta la celebración, en su caso, de la correspondiente provisión de puesto', está contemplando otro límite temporal, pero en el bien entendido de que se produzca con anterioridad a la finalización del año de la prórroga, que como máximo prevé la norma de aplicación.

En consecuencia, el recurso ha de ser estimado, y la sentencia revocada.



CUARTO .-Imposición de costas: Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa , al acogerse la apelación, no procede hacer pronunciamiento especial sobre las costas de esta segunda instancia.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

que con estimación del recurso de apelación interpuesto por los servicios jurídicos del Concello de A Coruña contra la sentencia dictada el 13 de noviembre de 2017 por el Juzgado de lo contencioso-administrativo número 4 de A Coruña en los autos de procedimiento Abreviado número 111/17, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS la misma, y en su lugar desestimamos el recurso contencioso-administrativo presentado por Don Jose Pedro contra el acuerdo de la Concejal Delegada de Hacienda y Administración, actuando por delegación de la Junta de Gobierno Local del Concello de A Coruña, de fecha 28 de marzo de 2017, por el que se cubre el puesto de Jefe de Departamento de Servicios Generales de museos científicos (código MC1000); sin imposición de costas.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se de cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa . Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0055-18), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

PUBLICACIÓN.

La presente sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Dª. Dolores Rivera Frade, al estar celebrando audiencia pública la Sección 1ª del TSJ de Galicia en el día de su fecha, lo que yo letrado de la Administración de Justicia certifico.