Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 182/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 294/2017 de 18 de Febrero de 2019

Encabezamiento

S E N T E N C I A
Ilmos. Sres.
D. Heriberto Asencio Cantisán.
D. Guillermo Sanchis Fernández Mensaque.
D. José Ángel Vázquez García.
D. Eduardo Hinojosa Martínez.
D. Javier Rodríguez Moral.
En Sevilla, a 18 de febrero de 2019.
La Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo con sede en Sevilla del Tribunal Superior
de Justicia de Andalucía, formada por los Magistrados que al margen se expresan, ha visto en nombre del
Rey el recurso de apelación registrado con el número de rollo 294/2017 ,dimanante del recurso contencioso-
administrativo nº 444/2016 seguido ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Córdoba entre
las siguientes partes: APELANTE: Epifanio , representado y asistido por el Letrado D. Francisco A. Ramírez
Verdú. APELADA: ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, representada y defendida por el Abogado
del Estado

Antecedentes

PRIMERO .- Con fecha 7 de febrero de 2017 se dictó sentencia por el Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Córdoba desestimando el recurso contencioso-administrativo nº 444/2016 formulado contra la resolución de fecha 18 de julio de 2016 de la Subdelegación del Gobierno en Córdoba ordenando la expulsión del territorio nacional del apelante con prohibición de entrada por diez años.



SEGUNDO .- Contra la resolución indicada se presentó en tiempo y forma recurso de apelación, habiendo las partes expuesto sus alegaciones, que quedan unidas.



TERCERO.- Señalado día para la votación y fallo del presente recurso, ha tenido efecto en el designado, habiéndose observado las prescripciones legales.- Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. José Ángel Vázquez García.-

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la razones esgrimidas en la sentencia de instancia, se opone en el recurso de apelación que las condenas por delito de lesiones en el ámbito familiar y afectantes a la seguridad vial no suponen un riesgo para el orden público, además de no haber sido valorada su situación personal y familiar especialmente referida a la presencia de dos hijos de 10 y 11 años de nacionalidad española de los que el recurrente es progenitor.



SEGUNDO.- No se hace cuestión de que el apelado se encuentra casado con ciudadana española y con dos hijos nacidos en España, por lo que le resulta aplicable el Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, conforme a cuyo art.

15 exige que, para ordenar la expulsión o devolución del territorio español, será necesario que así lo impongan razones de orden público, de seguridad pública o de salud pública que, en todo caso, deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, y que será valorada, por el órgano competente para resolver, en base a los informes de las autoridades policiales, fiscales o judiciales que obren en el expediente, sin que la existencia de condenas penales anteriores constituya, por sí sola, razón para adoptar la medida de expulsión.

La necesidad de interpretar el Derecho interno conforme a las normas internacionales exige partir de lo dispuesto en la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros. El art. 27 de esta Directiva autoriza a los Estados a limitar la libertad de circulación y residencia de un ciudadano de la Unión o un miembro de su familia 'por razones de orden público, seguridad pública o salud pública'. Ahora bien, 'las medidas adoptadas por razones de orden público o seguridad pública deberán ajustarse al principio de proporcionalidad y basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado', la cual 'deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad'. El precepto establece en términos categóricos: 'La existencia de condenas penales anteriores no constituirá por sí sola una razón para adoptar dichas medidas'.

Los arts. 7 y 15 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero aplicado en el presente supuesto, recogen con fidelidad ese contenido. Pero es más, igual interpretación ha acogido el Tribunal Supremo español conforme a la doctrina sentada por el Tribunal de las Comunidades Europeas ( TJCE ). La STS de 11-12-2003 se basaba en la STJCE de 19 de marzo de 1999 (asunto C-348/96 , Donatella Calfa), que, siguiendo su propia doctrina ( Sentencia 27 de octubre de 1977, Bouchereau 30/77 ) en relación con la expulsión de un ciudadano de un Estado miembro, asimila las razones de orden público con la existencia de 'una amenaza real y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, sin que la mera existencia de condenas penales constituya por sí sola motivo para la adopción de dicha medida.

Recientemente, la STJCE de 10-7-2008, C-33/2007 , se pronuncia sobre las facultades de los Estados de limitar la libertad de circulación de los ciudadanos de la Unión o de los miembros de sus familias por razones de orden público o de seguridad pública, y declara: '(23) la jurisprudencia ha aclarado que el concepto de orden público requiere, en todo caso, aparte de la perturbación del orden social que constituye cualquier infracción de la ley, que exista una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad (véanse, en particular, las sentencias antes citadas Rutili, apartado 28, y Bouchereau, apartado 35, así como la sentencia de 29 de abril de 2004, Orfanopoulos y Oliveri, C-482/01 y C-493/01 , Rec. p. I-5257, apartado 66 )'. Y prosigue: '24. Tal enfoque de las excepciones al citado principio fundamental que pueden ser invocadas por un Estado miembro implica, en particular, según se deduce del artículo 27, apartado 2, de la Directiva 2004/38 , que las medidas de orden público o de seguridad pública, para estar justificadas, deberán basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado, y no podrán acogerse justificaciones que no tengan relación directa con el caso concreto o que se refieran a razones de prevención general'.

Sentado lo anterior, en el caso presente la resolución recurrida, en realidad, justifica la expulsión es el art. 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000 , esto es, por haber sido condenado con pena privativa de libertad superior a un año, limitándose en el fundamento jurídico tercero a indicar que el Tribunal de Justicia de las CEE y el propio Tribunal Supremo, sobre la viabilidad de la expulsión de ciudadanos de un país de la Unión Europea en el caso de que los antecedentes policiales o penales patenticen un comportamiento personal que constituya una amenaza real, actual y grave para un interés fundamental de la sociedad y, en definitiva, para el orden pública, posibilitaría la expulsión. Pues bien, sin negar ni cuestionar que la comisión de un delito de lesiones en el ámbito familiar y contra la seguridad vial son hechos graves, es lo cierto que acordar la expulsión a un cónyuge de una ciudadana de la U.E., citando como única motivación la existencia de tales condenas penal vulnera lo dispuesto en el Real Decreto 240/2007, Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo a que anteriormente nos hemos referido y jurisprudencia que los interpreta, conforme a los cuales, no basta con la existencia de condenas penales anteriores, sino que es necesario que la conducta personal del solicitante constituya una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, y que debe de ser valorada por el órgano competente para resolver, lo no ha ocurrido en el caso presente, máxime si tenemos en consideración dos hechos relevantes, por un lado que en ningún caso las condenas, individualmente consideradas, superan el límite mínimo de un año que el art. 57.3 LOEX establece para la expulsión del territorio nacional de los condenados a pena privativa de libertad y en los que nos concurriera la circunstancia de ser familiar de ciudadano de la UE o residente de larga duración. No tendría justificación alguna que un extranjero sin residencia de larga duración o familiar de ciudadano de la U.E. fuera expulsado por la comisión de un delito castigado con pena privativa de libertad de duración inferior a la exigida al extranjero en el que no concurre alguna de estas circunstancias. Además, en segundo lugar, el acuerdo de expulsión debería de haber valorado la situación de los hijos menores de nacionalidad española del apelante, la existencia o no de vínculos entre ellos y si quedarían o no desprotegidos de acordarse la expulsión, omitiéndose en la resolución recurrida cualquier valoración de tal extremo, alegado por el recurrente durante la sustanciación del procedimiento administrativo, lo que conlleva a la estimación del recurso de apelación con la consiguiente declaración de nulidad del acuerdo impugnado.



TERCERO.- La estimación del recurso de apelación conlleva la no condena en costas en ninguna de ambas instancias.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.-

Fallo

Que estimando el recurso de apelación nº 294/2017 interpuesto por Epifanio revocamos la sentencia referida en el antecedente de hecho primero de la presente resolución y con estimación del recurso contencioso- administrativo nº 444/16 de los registrados en el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Córdoba , anulamos la resolución de fecha 18 de julio de 2016 de la Subdelegación del Gobierno en Córdoba que ordena la expulsión del territorio nacional del apelante con prohibición de entrada por diez años, dejándola sin efecto y sin imposición de costas en ninguna de las instancias.

Contra esta sentencia cabe articular recurso de casación, en los términos y con las exigencias contenidas en el art. 88 y ss. LJCA que deberá prepararse por escrito ante esta Sala en plazo de 30 días contados desde el siguiente a la notificación de la presente resolución.

Quede el original de esta sentencia en el legajo correspondiente y únase testimonio íntegro a los autos de su razón.

Así, por nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.