Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 183/2017, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 100/2017 de 28 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SALA CON/AD
BURGOS
SENTENCIA: 00183/2017
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE
CASTILLA Y LEÓN.- BURGOS
SECCION 1ª
Presidente/aIlmo. Sr. D. Eusebio Revilla Revilla
SENTENCIA DE APELACIÓN
Número: 183/2017
Rollo de APELACIÓN Nº : 100 / 2017
Fecha : 28/09/2017
JUZGADO DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO Nº 1 DE SEGOVIA. PO 53/2016.
Ponente D. José Matías Alonso Millán
Letrado de la Administración de Justicia: Sr. Ruiz Huidobro
Escrito por : FVV
Ilmos. Sres.:
D. Eusebio Revilla Revilla
D. José Matías Alonso Millán
Dª. M. Begoña González García
En la ciudad de Burgos, a veintiocho de septiembre de dos mil diecisiete.
La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Castilla y León, con sede en Burgos, ha visto en grado de apelación el recurso núm. 100/2017 , interpuesto
por la mercantil 'Zoquejo Multimedia, S.L.', representada por la procuradora doña Mercedes Manero Barriuso
y defendida por el letrado Sr. Ruiz García, contra la sentencia número 39/2017, de 13 de marzo de 2017,
dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Segovia en el procedimiento ordinario
núm. 53/2016, por la que se desestima el recurso interpuesto contra el Decreto dictado en fecha 2 de agosto
de 2016 por la Ilma. Sra. Alcaldesa-Presidente del Ayuntamiento de Segovia (obrante a los folios 59 a 62 del
expediente administrativo), contra el Decreto dictado en fecha 19 de agosto de 2016 por la Ilma. Sra. Alcaldesa-
Presidente del Ayuntamiento de Segovia (folios 156 a 168 del expediente) y contra el Decreto dictado en fecha
1 de septiembre de 2016 por la Ilma. Sra. Alcaldesa-Presidente del Ayuntamiento de Segovia (folios 272 a
282 del expediente).

Es parte apelada el Ayuntamiento de Segovia, no personado en esta Sala y defendido por el letrado
Sr. García González.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Segovia en el procedimiento ordinario núm. 53/2016 se dictó sentencia de fecha 13 de marzo de 2017 , cuya parte dispositiva dice: ' Debo desestimar y desestimo el presente recurso contencioso administrativo núm.: P0 53/2016, interpuesto por el letrado Sr. Ruiz García, en nombre y representación de la mercantil recurrente, declarando ajustada a derecho la resolución impugnada.

Se condena a abonar las costas de esta instancia a la parte actora '.

Se dictó auto complemento de la sentencia de fecha 31 de marzo de 2017, cuya parte dispositiva recoge: ' Procede pues complementar la sentencia 39/2016 dictada en el procedimiento ordinario 53/2016, desestimando la pretensión subsidiaria que pretendía la declaración de que la permanencia de la pantalla apagada en el interior de la taberna Volapié no requiere licencia, ni se encuentra sujeta a la Ordenanza municipal de publicidad exterior' .



SEGUNDO- Que contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que fue admitido en ambos efectos.

En el escrito de interposición del recurso de apelación se terminaba solicitando que se dicte sentencia por la que estime el presente recurso de apelación, y, en su consecuencia, acuerde revocar la sentencia apelada y la íntegra estimación de las pretensiones de nuestro escrito de demanda.

Por su parte, la administración demandada se opuso al recurso de apelación formulado, mediante escrito de fecha 26 de mayo de 2017, por el que solicitaba la desestimación del recurso de apelación formulado, todo ello con expresa imposición de las costas a la parte apelante.



TERCERO- Remitidos los autos a esta Sala, se señaló para votación y fallo el día 21 de septiembre de 2017.

En la tramitación del presente recurso de apelación se han observado las prescripciones legales.

Siendo ponente don José Matías Alonso Millán, Magistrado integrante de esta Sala y Sección:

Fundamentos

PRIMERO.- La parte apelante se alza frente a dicha sentencia para solicitar su revocación esgrimiendo los siguientes motivos de impugnación: 1.-En el expediente administrativo consta, al folio 194, escrito de esta parte en el que se solicitaba ' ..., No obstante lo cual, ad cautelam, mediante el presente escrito solicitamos se nos conceda la licencia que se entienda necesaria para la emisión de publicidad a través de la misma' . Por tanto, la conclusión es que solicitó licencia para la emisión de publicidad a través de la pantalla colocada.

2.-El precepto recogido en el artículo 2, apartado c) del Decreto 917/67 , no resulta aplicable por cuanto que el establecimiento en cuyo interior se encuentra ubicada la pantalla no está comprendido dentro de ningún conjunto histórico artístico. Se debe atender al informe de la Arquitecta Técnica Municipal de fecha 27 de julio de 2016.

3.-Los ámbitos a que se refiere la Memoria Vinculante del Plan General de Ordenación Urbana de Segovia, punto 9, y a que se refiere el Decreto del 12 de julio de 1951, se corresponden con los definidos en el artículo 5, número 1, apartados a ) y b ) de la Ordenanza municipal. Este establecimiento no se encuentra dentro de ninguna de las citadas zonas, ni forma parte de ningún conjunto histórico artístico, por lo que resulta indebida la aplicación realizada por la sentencia del Decreto 917/67. El Plan Especial del Recinto Amurallado comprende terrenos exteriores a la muralla. La muralla discurre por las traseras de los edificios, todos a la mano contraria de la calle Cervantes.

4.-La Ordenanza municipal data de 1993, cuando no existían pantallas LED, por lo cual difícilmente puede quedar comprendida en lo que se denominaba hace 25 años cartelera o valla publicitaria.

5.-Ha quedado demostrado que no es cierto lo que se indica en el Acta de inspección de que la pantalla esté compuesta por un montante de aluminio atornillado a suelo y techo. La pantalla no es fija. Por lo tanto, la definición del objeto de la Ordenanza invalida las resoluciones del Ayuntamiento, a lo que cabe añadir que siempre ha sido principio admitido en derecho que lo que no está prohibido está permitido.

6.-Por lo que se refiere a la aprobación inicial del PEAHIS, el artículo 156 del Reglamento de Castilla y León establece los supuestos en que se produce la suspensión de las licencias. Nada tiene que ver este supuesto con nuestro caso, por lo que la aprobación inicial no puede fundamentar tampoco las resoluciones del Ayuntamiento.

7.-Lo que es ilegal es la publicidad que se realiza en el kiosco de la Plaza Mayor, propiedad del Ayuntamiento.

8.-Se solicitó en la demanda con carácter subsidiario que se declarase que la mera estancia de la pantalla objeto del procedimiento en el interior del establecimiento, estando apagada, no infringe la Ordenanza, ni requiere la concesión de licencia municipal por razón de aquella pues la pantalla ha sido retirada de su emplazamiento, pero el Ayuntamiento impuso diversas multas coercitivas mientras aquélla se encontraba desconectaba en el interior del establecimiento, siendo ese el motivo por el que esta parte también tiene interés en obtener una respuesta favorable e insiste en la referida pretensión.



SEGUNDO.- A dicho recurso se opone la apelada esgrimiendo los siguientes argumentos: 1.-La sentencia es conforme a derecho, sin que las alegaciones formuladas en el recurso de apelación enerven en modo alguno los pronunciamientos de la misma 2.- Respecto de la aplicación de la Ordenanza, procede tener en cuenta lo recogido en su artículo 1º, así como citarse también el mismo precepto del Decreto 917/67 . Vista las características de la pantalla instalada, no puede existir ninguna duda de que se trata de un elemento destinado a la publicidad exterior, puesto que la proyección de las imágenes publicitarias se realiza hacia el exterior del mismo, a la vía pública. Se trata de una plataforma publicitaria.

3.-El inmueble se encuentra incluido en el ámbito de aplicación del Plan Especial del Recinto Amurallado, tal y como se señala en el informe del Jefe de la Sección de Vías y Obras de 29 de julio de 2016. Por tanto, el inmueble se encuentra incluido en el ámbito definido en el apartado c) del artículo 5.1 de la Ordenanza.

4.-En cuanto a la publicidad en el kiosco propiedad del Ayuntamiento, así como en cuanto a la asistencia de una pantalla publicitaria animada en el interior del Centro de Visitantes, se debe recoger lo dicho en la Sentencia. Por otro lado, la publicidad comercial de la pantalla existente en el centro de visitantes ha cesado, y, en cualquier caso, no puede servir como un argumento válido para realizar una situación contraria a la normativa aplicable.



TERCERO.- Lo primero que procede indicar es que a este tipo de publicidad por medio de una pantalla de LED, le es aplicable la 'Ordenanza Municipal Reguladora de la Publicidad Exterior Mediante Carteleras', sin perjuicio de que realmente se precise una adecuada actualización del contenido de la misma en atención a que en el largo periodo transcurrido desde 1993 se ha originado un profundo cambio tecnológico. Es cierto que la Ordenanza se refiere a la instalación de las comúnmente denominadas carteleras o vallas publicitarias, pero no es menos cierto que precisamente la pantalla de LED sobre la que aquí se discute es una valla publicitaria, si bien de forma y tecnología diferente a las existentes cuando se aprobó la Ordenanza, pero en ningún caso debemos olvidar que las normas se deben interpretar no solamente conforme a su sentido literal, sino de conformidad con la realidad social del tiempo en que deben ser aplicadas; y la realidad actual es la existencia de vallas publicitarias con distinta tecnología, pero que su acepción genérica no es sino un espacio más o menos genérico que se emplea para colocar en el mismo la publicidad que se pretende sea vista por la gente, ya sea esta una publicidad meramente estática de pegado en la valla de un spot publicitario de papel o ya sea una publicidad dinámica, como puede ser la proyección en la valla de un anuncio en forma de video, o como puede ser, como es el caso, por medio de una pantalla que emite la publicidad correspondiente. En este sentido se debe tener en cuenta precisamente lo recogido en el artículo 3.1 del Código Civil .



CUARTO.- Expresado lo anterior, el segundo punto de importancia, aun cuando se solicite con carácter subsidiario, es el de si se precisa o no se precisa licencia urbanística. Es cierto que la Ordenanza exige licencia municipal, y así se recoge en el artículo 16; ahora bien, la actual normativa urbanística (Ley de Urbanismo de Castilla y León y el Reglamento de Urbanismo de Castilla y León) no exigen para estos supuestos licencia urbanística, puesto que esta actividad no se encuentra incluida dentro de los supuestos comprendidos en el artículo 97 de la Ley indicada. Dicho lo anterior, no quiere decir que esta actividad de emisión de publicidad por una pantalla y de colocación de esta pantalla no esté sujeta a ningún control administrativo, puesto que es un acto sujeto a la declaración responsable, y así el artículo 105 bis de la Ley de Urbanismo recoge que están sometidos al régimen de declaración responsable, entre otros actos, las vallas y carteles publicitarios visibles desde la vía pública. De aquí se desprende que la valla o cartel publicitario (en este caso pantalla publicitaria) no precisa que se encuentre en la vía pública, sino que se vea desde la vía pública.

El hecho de exigirse la declaración responsable supone que en principio la actuación administrativa de paralización es adecuada, pues se precisa legitimar la ejecución de los actos, conforme al artículo 105 quáter de la Ley de Urbanismo . Así el artículo 341 del Reglamento de Urbanismo de Castilla Y León , en su número 1, recoge que ' cuando esté en ejecución algún acto de uso del suelo que requiera licencia urbanística, pero no esté amparado por licencia ni orden de ejecución, el órgano municipal competente debe disponer: a) La paralización de las obras y demás actos de uso del suelo en ejecución, con carácter inmediatamente ejecutivo.

b) El inicio del procedimiento de restauración de la legalidad. c) El inicio del procedimiento sancionador de la infracción urbanística '. Indudablemente, este precepto se refiere a las licencias urbanísticas, y estamos ante un supuesto de declaración responsable, pero ello no implica que no pueda aplicarse este precepto, puesto que expresamente lo recoge el artículo 367 bis del mismo Reglamento, al disponer que ' Todas las referencias contenidas en este capítulo a la licencia urbanística y sus condiciones, se entenderán hechas también a la declaración responsable y su contenido, con los mismos efectos '.

Por tanto, aun cuando no se precise licencia, sí que procede la declaración responsable, y en ningún caso se puede considerar como realizada esta declaración responsable con lo recogido en el escrito presentado ante el Ayuntamiento de fecha 22 de agosto de 2016, puesto que no contiene ninguno de los requisitos exigidos respecto a la presentación del escrito de declaración responsable, pues no se ha presentado proyecto alguno de obras o, como sería en este caso, memoria que describa de forma suficiente las características del acto, como mínimo, conforme al artículo 105 quáter.



QUINTO.- Con lo dicho, no solamente se desprende que se precisa haber presentado la declaración responsable y que esta no se ha presentado, por lo que es adecuada la orden de paralización; sino que también se desprende que el apercibimiento de imposición de multas coercitivas que se recoge en las resoluciones de 3 de agosto y 19 de agosto son plenamente posibles, así como la imposición de la misma, a que se refiere la resolución de 1 de septiembre de 2016, pues ello lo permite el artículo 345.1 del Reglamento de Urbanismo de Castilla y León : ' Si se incumplen las resoluciones previstas en los artículos precedentes de esta sección, el órgano municipal competente debe, previo apercibimiento a quienes estén obligados a cumplirlas, adoptar alguna de las siguientes medidas: a) Ordenar la ejecución subsidiaria de las medidas de restauración de la legalidad a costa de los obligados. b) Imponer, sin perjuicio de las sanciones por infracción urbanística que procedan, multas coercitivas hasta conseguir que se ejecuten las medidas de restauración de la legalidad, con un máximo de diez multas sucesivas impuestas con periodicidad mínima mensual, por un importe, cada vez, equivalente al mayor de los siguientes: el 10 por ciento del coste estimado de las medidas de restauración de la legalidad, el 10 por ciento del valor de las obras que hayan de demolerse o reconstruirse, o 1.000,00 euros, sin que pueda superarse dicho coste' . Ahora bien, lo que sí parece excesivo es el importe de 1000 €, atendiendo al presumible coste de la restauración de la legalidad urbanística, que no sería sino quitar la pantalla; por este motivo, se debe suprimir este importe y considerar como tal el coste que le suponga al Ayuntamiento una posible ejecución subsidiaria.



SEXTO.- Por último, es trascendental determinar si es posible una legalización de la pantalla publicitaria.

Es indudable que la colocación de la pantalla en el lugar en que se ha ubicado sólo tiene como finalidad el emitir publicidad, y así se ha venido utilizando, sin que sea posible entender que se coloca una pantalla de la dimensión de la presente y tapando todo un ventanal del establecimiento para indicar la denominación social o el ejercicio de la actividad que se desarrolle en el establecimiento o de los servicios a que se dedique, como se recoge en el artículo 2 de la Ordenanza, por lo que, viendo la utilización pretendida de la pantalla, procede ser retirada.

La razón o el motivo fundamental por el que se manifiesta que no es legalizable es por lo dispuesto en el Plan Especial de Áreas Históricas, pero procede indicar que este instrumento urbanístico sólo ha sido aprobado de forma inicial, conforme se recoge en las propias resoluciones impugnadas. Por ello su aplicación es sólo hasta la posibilidad de suspender la concesión de la licencia, no de denegar esta licencia porque vulnera normativa. En el caso de que se vulnere su normativa lo que procede es suspender la concesión de licencia y, si la redacción del planeamiento se mantiene en su aprobación definitiva y publicación, será cuando entre en vigor cuando proceda denegar la licencia, en este caso denegar la declaración responsable que debe formular (todavía no se ha formulado) por quien pretende colocar la pantalla para usos publicitarios.

Aún dicho lo anterior, la aprobación inicial de un instrumento de planeamiento urbanístico no supone de por si la suspensión de la autorización de todas las licencias, sino que sólo procede la suspensión de ciertas licencias como son 'las licencias urbanísticas citadas en los párrafos 1 º, 2 º, 3 º y 4º de la letra a ) y 1 º y 2º de la letra b) del artículo 288 (del Reglamento Urbanístico ), en las áreas donde se altere la calificación urbanística o cualquiera de las determinaciones de ordenación general, y en general donde se modifique el régimen urbanístico vigente'; y ello sin perjuicio de que 'el acuerdo de aprobación inicial puede ordenar también, justificadamente, la suspensión del otorgamiento de otras licencias urbanísticas, así como de la tramitación de otros instrumentos de planeamiento o gestión urbanística' (cosa que aquí no se acredita).

Es cierto que la Ordenanza, que ya hemos dicho que es aplicable, dispone, en su artículo 6º.1 que ' en el recinto histórico definido en el apartado a) del artículo 5. 1 de los siguientes b), c), d) y e), únicamente se permitirá la instalación de carteleras en las vallas de obras en edificios de rehabilitación y nueva planta, mientras se encuentren en construcción y durante el período de vigencia de la respectiva licencia de obras, con arreglo a lo establecido por el Plan de Ordenación '. Pero resulta que no se ha acreditado que nos encontremos ante ningún supuesto de la letra a).1 (recinto amurallado), ni de la letra c).1 (Planes Especiales de Protección Histórico-Artística 1.-Recinto amurallado), puesto que ' la delimitación de cada uno de los ámbitos señalados es la indicada en el plano que como anexo formará parte de esta Ordenanza' (art. 5º, 2 de la misma). Y resulta que no es posible encontrar este anexo si acudimos a la página web del Ayuntamiento en donde se recoge la normativa y en donde se recoge precisamente esta Ordenanza, pero sin el anexo. Por otra parte, no se ha aportado dicho anexo para poder determinar si se comprende la ubicación de este local, conforme al plano del mismo, dentro de alguna de estas determinaciones tipológicas que se recogen en el artículo 5º de la Ordenanza. Por contra, nos encontramos con el informe de la Arquitecto Municipal (ver folio 22 del expediente administrativo), en que indica que ' según la serie de planos de catalogación del DALS el edificio se encuentra fuera del ámbito de Limitación de la Ciudad Patrimonio de la Humanidad, así como del Conjunto parcial del recinto amurallado'. Ante tanta imprecisión, y dada la complejidad del urbanismo de Segovia, no queda otro remedio que anular parcialmente las resoluciones recurridas para que se siga un adecuado procedimiento de restauración de la legalidad, pues no se ha acreditado por la administración que este tipo de actividad (uso de pantalla publicitaria) no pueda llevarse a cabo en este local.

No procede, por el contrario, estimar la alegación de que se emite publicidad en un kiosco y en un centro del Ayuntamiento ubicados dentro del recinto amurallado, pues la igualdad en la legalidad es totalmente rechazable. Podrá la parte, si existe un interés jurídicamente protegible, instar al Ayuntamiento para que actúe contra esta actividad de publicidad si considera que es ilegal, pero no puede justificar su actuación ilegal por el hecho de que existan otras actuaciones que considera idénticas.

ÚLTIMO.- En cuanto a las costas, al estimarse parcialmente los motivos de impugnación formulados, procede no hacer especial imposición de las costas, por aplicación del artículo 139.2 de la Ley 29/98 .

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación la SALA ACUERDA

Fallo

Que se estima parcialmente el recurso de apelación registrado con el núm. 100/2017 , interpuesto por la mercantil 'Zoquejo Multimedia, S.L.', representada por la procuradora doña Mercedes Manero Barriuso y defendida por el letrado Sr. Ruiz Garcia, contra la sentencia número 39/2017, de 13 de marzo de 2017, dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo núm. 1 de Segovia en el procedimiento ordinario núm. 53/2016, por la que se desestima el recurso interpuesto contra el Decreto dictado en fecha 2 de agosto de 2016 por la Ilma. Sra. Alcaldesa-Presidente del Ayuntamiento de Segovia (obrante a los folios 59 a 62 del expediente administrativo unido a los presentes autos), contra el Decreto dictado en fecha 19 de agosto de 2016 por la Ilma. Sra. Alcaldesa-Presidente del Ayuntamiento de Segovia (folios 156 a 168 del expediente) y contra el Decreto dictado en fecha 1 de septiembre de 2016 por la Ilma. Sra. Alcaldesa-Presidente del Ayuntamiento de Segovia (folios 272 a 282 del expediente); y, en virtud de esta estimación parcial del recurso de apelación, se revoca la sentencia y se estima parcialmente la demanda, acordando la anulación de las resoluciones impugnadas única y exclusivamente en cuanto al importe de la multa a establecer (que debe seguir los criterios del artículo 325 del Reglamento de Urbanismo ) y en cuanto a que se debe seguir un procedimiento de restauración de legalidad requiriendo a la mercantil actora-apelante para que presente en forma una declaración responsable, siguiéndose el trámite correspondiente.

No procede hacer especial imposición de costas, ni en primera instancia, ni en esta apelación.

Dese al depósito constituido el destino legal.

Notifíquese la presente resolución a las partes.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo y/o ante la Sección de Casación de la Sala de lo Contencioso- Administrativo con sede en el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, de conformidad con lo previsto en el art. 86.1 y 3 de la LJCA y siempre y cuando el recurso, como señala el art. 88.2 de dicha Ley , presente interés casacional objetivo para la formación de Jurisprudencia; mencionado recurso de casación se preparará ante esta Sala en el plazo de los treinta días siguientes a la notificación de esta sentencia y en la forma señalada en el art. 89.2 de la LJCA , debiendo acompañarse documento acreditativo de haberse ingresado en concepto de depósito la cantidad 50 € a que se refiere el apartado 3.d) de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala al inicio indicados, de todo lo cual, yo el Letrado de la A. J., doy fe.