Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 183/2018, Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 28/2018 de 25 de Mayo de 2018

Encabezamiento

T.S.J.LA RIOJA SALA CON/AD
LOGROÑO 00183/2018
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA RIOJA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
Rec. Apelación nº:28/2018
N56820
MARQUES DE MURRIETA 45-47
AMV
N.I.G: 26089 45 3 2014 0000930
Procedimiento: AP RECURSO DE APELACION 0000028 /2018
Sobre: DERECHO ADMINISTRATIVO
De D./ña. AGENCIA DE DESARROLLO ECONOMICO
Representación D./Dª.
Contra D./Dª. FLUCHOS S.L.
Representación D./Dª. MARIA TERESA LEON ORTEGA
Ilustrísimos señores:
Presidente:
Don Jesús Miguel Escanilla Pallás
Magistrados:
Don Alejandro Valentin Sastre
Doña Carmen Ortiz Lallana
SENTENCIA Nº 183/2018
En la ciudad de Logroño a 25 de mayo de 2018.
Vistos los autos correspondientes al RECURSO DE APELACIÓN sustanciado ante esta Sala bajo el
nº 28/2018, sobre OTRAS MATERIAS, a instancia de la AGENCIA DE DESARROLLO ECONÓMICO DE LA
RIOJA, representado por el letrado de la Comunidad Autónoma de la Rioja, y siendo apelado FLUCHOS SL,
representado por la Procuradora Doña María Teresa León Ortega, y asistida por el letrado Don Santiago
Sufrategui Torrecilla, contra la sentencia nº 239/2017 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo
nº 1 de Logroño .

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Logroño dictó en su recurso P.O. sentencia, en la que recayó parte dispositiva del siguiente tenor literal: « Debo estimar y estimo íntegramente el recurso contencioso- administrativo interpuesto por la Procuradora Dña. Teresa León Ortega, en nombre y representación de Fluchos, S.L, frente a la resolución de 13 de octubre de 2014, dictada por el presidente de la Agencia de Desarrollo Económico de La Rioja, en el expediente de subvención nº NUM000 , por la que se acuerda el reintegro total de la subvención abonada a la empresa Fluchos, SL, por la cuantía de 83.466#30 euros; y contra la resolución de 13 de octubre de 2014, dictada por el presidente de la Agencia de Desarrollo Económico de La Rioja en el expediente de subvención nº NUM001 , por la que se acuerda el reintegro total de la subvención abonada a la empresa Fluchos, SL, por la cuantía de 34.801,52 euros, y, en su consecuencia, declaro la actuación administrativa no conforme a Derecho, anulo las resoluciones recurridas y las dejo sin efecto. Se imponen las costas a la parte demandada.»

SEGUNDO. Contra la misma interpuso recurso de apelación la Agencia de Desarrollo Económico de La Rioja,

TERCERO. Admitido a trámite dicho recurso de apelación y formulado escrito de oposición al mismo por la representación de la parte recurrida, fueron elevados los autos junto con el expediente administrativo a esta Sala.



CUARTO. No habiéndose solicitado la práctica de prueba, se señaló para la votación y fallo del recurso el día 24 de mayo de 2018 en que al efecto se reunió la Sala.

VISTOS. - Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Jesús Miguel Escanilla Pallás.

Fundamentos

PRIMERO. La parte apelante solicita la revocación de la sentencia por no ser ajustada a derecho y por tanto confirmadas las resoluciones administrativas impugnadas.



SEGUNDO. Es necesario enumerar con carácter previo al análisis de los motivos de impugnación planteados por el recurrente los siguientes antecedentes para una mejor comprensión de las cuestiones debatidas: 1º.- Expediente ADER NUM000 .

Este expediente deriva de la publicación de la Orden 14/2008, de 3 de junio de la Consejería de Industria, Innovación y Empleo (BOR de 7 de junio), por el que se desarrollan las bases reguladoras de la concesión de subvenciones por la ADER destinadas al programa de diagnóstico tutelado y apoyo a la incorporación de diseño. En fecha 28/10/2010, la mercantil FLUCHOS, S.L., solicita una subvención al amparo de esta orden sobre un proyecto de 250.000 euros. Presidente de ADER por resolución de 4 de mayo de 2011 concede una subvención por importe de 75.000 euros y por resolución de 30 de diciembre de 2011 se acuerda abonar la citada subvención.

El Presidente de ADER por resolución de fecha 13 de octubre de 2004 acuerda el reintegro de la subvención indebidamente abonada a la citada empresa.

2º.- Expediente ADER NUM010 .

Este expediente se inicia tras una solicitud de subvención de FLUCHOS, S.L. con base en la Orden 2/2011, de 11 de febrero, de la Consejería de Industria, Innovación y Empleo, por la que se aprueban las bases reguladoras de la concesión de subvenciones por la Agencia de Desarrollo Económico de La Rioja destinadas al programa estratégico de comercio exterior, en régimen de concurrencia competitiva. En fecha 28/4/2011, la mercantil FLUCHOS, S.L., solicita una subvención al amparo de esta orden sobre un proyecto de 160.234 euros. Presidente de ADER por resolución de fecha 30 de diciembre de 2011 concede una subvención por importe de 32.443,46 euros y por resolución de 24 de octubre de 2012 acuerda abonar la citada subvención.

El Presidente de ADER por resolución de fecha 13 de octubre de 2004 acuerda el reintegro de la subvención indebidamente abonada a la citada empresa.

3º- Las dos resoluciones de reintegro se fundan en el artículo 37.1 a) de la Ley de Subvenciones También procederá el reintegro de las cantidades percibidas y la exigencia del interés de demora correspondiente desde el momento del pago de la subvención hasta la fecha en que se acuerde la procedencia del reintegro, o la fecha en que el deudor ingrese el reintegro si es anterior a ésta, en los siguientes casos: a) Obtención de la subvención falseando las condiciones requeridas para ello u ocultando aquéllas que lo hubieran impedido. b) Incumplimiento total o parcial del objetivo, de la actividad, del proyecto o la no adopción del comportamiento que fundamentan la concesión de la subvención.



TERCERO. Obtención de la subvención falseando las condiciones requeridas para ello u ocultando aquéllas que lo hubieran impedido La parte apelante alega que es en el mes de abril de 2014 cuando ADER conoce, vía informe de la Inspección de Hacienda, que las facturas sobre las cuales había abonado la subvención habían sido elaboradas ad hoc y no respondían a servicios efectivamente prestados entre CONTRABRIEFING, S.L. y FLUCHOS, S.L., pues estos efectivamente prestados no se documentaban en las facturas que el beneficiario de la subvención presentó para a ADER para justificar la ejecución de la actividad subvencionada, sino los servicios ejecutados se documentaban en facturas proforma, que, en modo alguno, respondían a actividades que pudieran ser objeto de subvención al amparo de las órdenes reguladoras. Y que al tratarse de una subvención postpagable, (para la obtención de la subvención se suceden, como sabe la Sala, dos fases:- En la fase de concesión de la subvención, el órgano concedente verifica el cumplimiento de los requisitos y condiciones subjetivos (que la empresa esté legalmente constituida, que reúna o no la condición de pyme, que ejerza determinada actividad económica, que esté al corriente de sus obligaciones fiscales y con la Seguridad Social, etc.) y objetivos (que el proyecto sea subvencionable) exigidos por la Orden reguladora y tras este análisis se dicta una resolución de concesión.- En la fase de liquidación de la subvención, y previa presentación por el solicitante de la justificación de la misma, la Administración comprobará que el proyecto subvencionado se ha llevado a cabo, comprobará también los justificantes de gasto y pago, y verificará el cumplimiento del resto de requisitos exigidos para ser beneficiario de subvenciones públicas) Y por tanto hasta que no se dicta y ejecuta el abono de la subvención, no se obtiene la misma por el beneficiario, ergo, el falseamiento de condiciones en el momento de justificación debe estar necesariamente incluido en el artículo 37.1.a).Y no solamente se comete falseamiento en la fase inicial de la tramitación de la subvención.

La sentencia de instancia establece en el f.j. 'tercero en relación con la causa de reintegro establecida en el 37.1 a) de la Ley de Subvenciones Obtención de la subvención falseando las condiciones requeridas para ello u ocultando aquéllas que lo hubieran impedido .' En relación a la primera (causa de reintegro) asiste la razón a la parte recurrente, cuando afirma que no concurre en ninguno de los expedientes de reintegro. La razón para llegar a esta llana conclusión - la no concurrencia de esta causa de reintegro- es sencilla de entender, y se contrae a que Fluchos SL presentó proyectos de inversión y no facturas para obtener la subvención, de modo que la supuesta falsificación de los documentos justificativos de la actividad subvencionada y del pago no pueden formar parte de un hecho Imputado que es anterior en el tiempo a la realización misma de la actividad' [...] al margen de esta razón temporal básica, concurre otra de naturaleza conceptual, que el que el art 37 a) se refiere a falsear las condiciones requeridas para obtener la subvención, que nada tiene que ver con la actividad subvencionada ,sino con los requisitos para obtener la subvención ...'.

La Sala no comparte la tesis de la parte apelante por las siguientes razones jurídicas: Primera. La administración concedió la subvención y por tanto la alteración o falsificación de las facturas es para el abono de la subvención y no para la concesión de la misma.

Segunda . La Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 5 de abril de 2018 establece en relación a la Ley de Subvenciones '... el artículo 37 regula las causas de reintegro en las que a diferencia de las anteriores - se refiere a las causas del artículo 36 - se trata de incumplimientos de las condiciones u objetivos a los que se sujetó la concesión inicialmente válida y ajustada a derecho...'

CUARTO. Análisis de la concurrencia de la causa de reintegro: Incumplimiento total o parcial del objetivo, de la actividad, del proyecto o la no adopción del comportamiento que fundamentan la concesión de la subvención ( artículo 37 .1 b de la Ley de Subvenciones ).

La parte apelante argumenta que con fundamento en el informe de la Inspección de la Agencia Tributaria de fecha y de la documentación correspondiente -un CD ROM con la documentación contable que en tal escrito se analiza- queda acreditada la utilización de una facturación irregular para la obtención de subvenciones concedidas por ADER y respecto de tres empresas, entre ellas, entre ellas y en lo que afecta a este pleito, FLUCHOS, S.L.- El informe lo emite un Inspector de la Delegación Especial de La Rioja con ocasión de diversas actuaciones inspectoras desarrolladas respecto de la mercantil CONTRABRIEFING, S.L.

que es una agencia de publicidad que desarrolló proyectos publicitarios para FLUCHOS, S.L. y se detectaron irregularidades derivadas del sistema de doble facturación utilizado por las mercantiles CONTRABRIEFING, S.L. Este sistema se basa en la siguiente operativa: La doble contabilidad nace por la emisión de unas facturas proforma que dan cobertura a servicios efectivamente prestados entre las partes y otras facturas oficiales que servían de base a FLUCHOS, S.L. para solicitar subvenciones ante la ADER. Estas facturas oficiales, en su mayor parte, no se correspondían con los servicios efectivamente prestados según las facturas pro forma, ni tampoco con los plazos en los que decían haberse realizado. Sobre este sistema de doble facturación FLUCHOS, S.L. percibió fraudulentamente subvenciones de ADER respecto de servicios que, o no fueron efectivamente prestados, o no eran subvencionadles (por ejemplo, impresión de folletos publicitarios) o se habían realizado fuera del plazo previsto en la normativa de subvenciones aplicable en cada caso (se realizan, en unos casos, con carácter previo a la solicitud de subvención o, en otros, fuera del ámbito temporal al que se constreñían las órdenes reguladoras ).

La juzgadora de instancia establece: 'En cuanto a la segunda de las causas de reintegro, se ha acreditado el destino de la subvención y el cumplimiento de los requisitos fijados al proyecto de inversión para el que se concedió la subvención [...]Por su parte, en las actuaciones de comprobación de la segunda subvención, el técnico llegó a la misma conclusión. Además, ofreció un ejemplo de trabajo analítico muy exquisito y poco complaciente, pues propuso una recalificación parcial a la baja al entender justificada por la empresa una inversión inferior a la inicialmente aprobada (folio 92 del expediente). En este caso, podemos destacar especialmente que el técnico fue muy escrupuloso en el análisis [...] El técnico es puntilloso, pues precisa que, dadas las características de la inversión, 'no se ha realizado verificación física, limitándose la comprobación a la documentación referenciada, digital', como señala en el acta de la primera subvención (folio 42 del expediente), y también precisa para la segunda. Por tanto, el técnico de ADER pudo verificar en ambos casos por medios digitales la actividad desplegada; por ejemplo, con respecto a la primera subvención, pudo corroborar digitalmente que se había realizado el documento de planificación estratégica, el manual de identidad visual, el catálogo para red comercial [...] El informe de la Inspección Tributaria de 11 de abril de 2014 que da inicio a los expedientes de reintegro, y que a la postre es la base de la resolución que ordena el reintegro, solo apunta la existencia de una facturación oficial en paralelo a una facturación en la modalidad proforma; y que las actividades reflejadas en las facturas proforma no se corresponden con las actividades recogidas en las facturas oficiales. Pero esa circunstancia, que fue reconocida por la empresa Fluchos, SL y la empresa Contrabriefing, SL ante la Inspección Tributaria, no es prueba de que la actividad subvencionada no se hubiera hecho o se hubiera falseado. Fijémonos que las facturas son un medio de prueba de la prestación, objeto o servicio que reflejan y documentan, pero lo que interesa a efectos del expediente de reintegro no es si este medio de prueba puede ser más o menos ficticio o duplicado, sino si la actividad subvencionada existió y se ejecutó; cuándo y de qué manera. La comprobación digital de lo ejecutado por parte del técnico de ADER no deja lugar a dudas; por eso, el informe de la Inspección Tributaria carece de fuerza para desvirtuar el convencimiento alcanzado de que la actividad subvencionada se ejecutó correctamente, según las bases...'.

La Sala comparte la tesis de la parte apelante por las siguientes razones jurídicas: Primera . El análisis de la documentación obrante que se acompaña con el informe de la Agencia Tributaria determina que se ha producido una doble contabilidad y por tanto las facturas oficiales aportadas a la Agencia de Desarrollo Económico no respondían a la realidad de la actividad subvencionada. Y que los servicios efectivamente realizados son los recogidos en las facturas pro forma. Y tal afirmación se fundamenta, por una parte en la discordancia entre las facturas oficiales y las facturas pro forma, y en los siguientes documentos: a) la Diligencia de la Inspección de la Agencia Tributaria de 11 de diciembre de 2013, donde, el Sr.

Don Víctor en representación de FLUCHOS,S.L., afirma que las facturas proforma respondían a los servicios efectivamente prestados por Contrabrienfing ' preguntado por los servicios prestados manifiesta ' las facturas denominadas por Contrabriefing, proformas cumplían la función de unos albaranes a través de los cuales se reflejaban los servicios efectivamente recibidos a medida que Contrabriefing los iba prestando, que servían para comprobar que parte de los servicios se habían prestado (folios 92 de proceso jurisdiccional).

b) En la misma diligencia se exhiben cartas las cartas de 15/11/2010, 8/10/2011,24/10/2011, 7/11/2011, 21/11/2011, 30/11/2011 y 5/12/2011 obtenidas de CONTRABRIEFING, S.L que se refiere al proceso de emisión de facturas oficiales y facturas proforma con los servicios realmente prestados 'el compareciente manifiesta que efectivamente las proforma solían acompañarse en muchos casos de las cartas en las que se explicaban en que servicios y en qué medida se iban prestando por CONTRABRIEFING, S.L'. En las citadas cartas se hace relación entre las cartas oficiales y las proforma 'Como podrás comprobar la diferencia entre las facturas realizadas y las Proforma existo una diferencio o vuestro favor de 5.500,00 IVA que será regularizada en facturación sucesiva','Compensando la diferencia de nuestra anterior liquidación de 08/10/11 (-5.500,00 ) y las actuales facturas y facturas proforma existe una diferencia a vuestro favor de 750,00 IVA que será regularizada en facturación sucesivas'.

Segunda . La Sala no puede desconocer que no solamente queda acreditada la discordancia entre las facturas oficiales y las proforma, sino que tal realidad ha sido reconocida por el representante de Fluchos ante la Inspección tributaria. Y por otra parte el técnico de ADER solamente verifico o comprobó la facturas oficiales aportadas y no las facturas proforma, que aunque no pueden ser facturas a los efectos de artículo 2 del RD 1619/2012 - obligaciones de facturación- sí que pueden ser valoradas como documentos a efectos de determinar si se han cumplido el destino de la subvención y el cumplimiento de los requisitos fijados para la concesión de la subvención.

Tercera. Comparación entre la facturas oficiales y las facturas proforma.

A) Expediente ADER NUM000 .

I. Facturas oficiales número 330 a 335, que se 'compensan' con las proforma 4 y 5 a) Factura NUM002 , de 15/11/2010 objeto diseño catálogo canal comercial comunicación al canal b) Factura NUM003 , de 15/11/2010 proyecto identidad visual corporativa c) Factura NUM004 , de 15/11/2010 diseño de promoción para el Corte Inglés d) Factura NUM005 , de 15/11/2010 diseño de PLV 'S para Punto de Venta e) Factura NUM006 , de 15/11/2010 proyecto de diseño para áreas comerciales Fluchos en el Corte Inglés f) Factura NUM007 , de 15/11/2010 proyecto de diseño para Torres expositoras.

Y las citadas facturas tienen relación con las facturas pro forma 4 y 5 que hacen referencia a diversas campañas promocionales que no entran dentro del concepto subvencionable y se giran por un importe respectivo de 123.310 euros y 42.985 euros IVA incluido. (En la factura proforma 4/2010, de 15/11/2010 su objeto es campaña 2010/11MMCC (medios de comunicación); El País Semanal, Marca, Mujer Hoy, XL Semanal, Mundo Magazine, Muy Interesante, en la factura proforma 5/2010 de 15/11/2010 su objeto es promoción El Corte Ingles (regalo promocional, carteles, flyers, camisetas, roll-up).

II. Facturas oficiales 311 a 315): a) Factura NUM008 , de 31/10/2010 planificación estratégica b) Factura 312/2010, de 31/10/2010 diseño campaña general c) Factura NUM009 , de 31/10/2010 diseño campaña red comercial. Estas facturas se compensan con la factura proforma 1/ 2010, de 31/10/2010 Campaña 2010/11 medios de comunicación); El País Semanal, Marca, Mujer Hoy, Xl Semanal, Mundo. Magazine, Muy Interesante y la factura proforma 2/2010, de 31/10/2010 (medios de comunicación) aunque el importe de la subvención coincide con el objeto de la subvención, los servicios se realizaron con carácter previo a la solicitud por lo que no puede ser subvencionable. No se ha acreditado la realidad de la factura proforma.

Y tal y como expresa la Administración de un total de 250.000 euros que Fluchos debía haber invertido en creatividad y diseño para que la actividad fuera subvencionable, solo parte (27.000 euros de la proforma 4/2010) corresponden a este objeto, según permiten acreditar las facturas proforma que corresponden a servicios efectivamente prestados, esta última partida que si podría ser subvencionable por la materia (diseño), no puede serlo por razones temporales, pues se refiere a actividades facturadas en 30/9/2010, por tanto realizadas antes de la solicitud de ayuda.

B) Expediente ADER NUM010 I. Facturas oficiales: a) factura NUM011 , de 8/10/2011 se gira por importe de 11.800 euros por el concepto campaña de publicidad Francia; b) factura NUM012 , de 24/10/2011, se gira por importe total de 17.700 euros y por el concepto de Catálogo en Francia. Y las citadas facturas tienen relación con las facturas proforma pro forma 1/2011, de 8/10/2011 se gira por importe de 5.000 euros e incluye, bajo el concepto 'artes gráficas' gastos de impresión de 3.000 unidades; concepto no subvencionable según el artículo 3.2.3.e) de la Orden 2/2011, de 11 de febrero; - factura pro forma 2/2011, de 21/10/2011 girada por 78.500 euros en concepto de Inserciones publicitarias; concepto no subvencionable; - factura proforma 3/2011, de 21/10/2011 folletos show step, impresión, grapeado, encuadernado..., por importe de 1850 euros, no subvencionadles en esta Orden - factura proforma 4/2011, de 24/10/2011 por inserción de campañas en medios nacionales, partida que tampoco puede subvencionarse por la Orden 2/ 2011, de 11de febrero que aprueba las bases reguladoras de estas subvenciones y que las limitan a artículo 3.2.3 contratación de asesoramiento externo especializado y actividades de promoción y publicidad internacionales, pues la publicidad que recoge este proforma se limita a medios nacionales El País Semanal, Marca, Mujer Hoy, Xl Semanal, Mundo Magazine, Muy Interesante.



QUINTO. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la L.J.C.A , al estimarse el recurso no procede hacer expresa imposición de costas.

En atención a todo lo expuesto,

Fallo

Primero. Estimamos el recurso de apelación interpuesto.

Segundo . Revocamos la sentencia de instancia y declaramos ajustados a derecho los actos administrativos impugnados.

Tercero. Sin expresa imposición de costas.

Así por esta nuestra Sentencia -de la que se llevará literal testimonio a los autos- y que es susceptible de recurso de casación en los términos establecidos en los artículos 86 y siguientes de la Ley Jurisdiccional , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Magistrado-Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que como Secretario de la misma, certifico.