Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 183/2019, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 412/2017 de 17 de Junio de 2019

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA CON/AD SEC.1
ALBACETE
SENTENCIA: 00183/2019
45168 45 3 2017 0000174PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000412 /2017DERECHO
ADMINISTRATIVO
Recurso Contencioso-administrativo nº 412/2017
SALA DE LO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO. SECCIÓN 1ª
Presidenta:
Iltma. Sra. Dª Eulalia Martínez López
Magistrados:
Iltmo. Sr. Constantino Merino González
Iltmo. Sr. Guillermo B. Palenciano Osa
Iltmo. Sr. José A. Fernández Buendía
Iltma. Sra. Dª Purificación López Toledo
SENTENCIA Nº 183/2019
En Albacete, a 17 de junio de 2019.
Vistos por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La
Mancha los presentes autos, bajo el número 412/2017 del recurso contencioso-administrativo, seguido a
instancia de la UTE Imathia, SL y Procosanz Construcciones, SA-Unión Temporal de Empresas representada
por el Procurador D. Jacobo Serra González, contra Consejería de Obras Públicas de la Junta de Comunidades
de Castilla-La Mancha, representada y dirigida por el Letrado de la Junta, sobre : Intereses por demora en el
pago de Certificaciones de Obra. Contrato de ejecución de los trabajos de 'Mejora de abastecimiento
a Huete y Valdemoro del Rey (Cuenca). Siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª. Eulalia Martínez López, quien
expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO . - Por la representación procesal de la actora se interpuso en fecha 07 de febrero de 2017, recurso contencioso-administrativo contra la denegación presunta de la reclamación formulada por la UTE Imathia, SL y Procosanz Construcciones, SA-Unión Temporal de Empresas, por el pago de 16.722,37 €, en concepto de intereses de demora derivados del pago fuera del plazo de unas certificaciones emitidas por la UTE en el marco del contrato de ejecución de obras 'Mejora del abastecimiento a Huete y Valdemoro del Rey (Cuenca)', de fecha 24 de marzo de 2006 suscrito entre dicha UTE y la Consejería de Obras Públicas de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha.

Formalizada demanda, tras exponer los hechos y fundamentos jurídicos que estimó aplicables, terminó solicitando sentencia de conformidad con lo interesado en el suplico de dicho escrito procesal.



SEGUNDO . - Contestada la demanda por el Letrado de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, tras relatar a su vez los hechos y fundamentos jurídicos que entendió aplicables, solicitó sentencia por la que se estime en parte la demanda, discrepa del dies a quo, que debe fijarse en la fecha en que la factura tiene registro de entrada; los intereses deben calcularse excluyendo el IVA, no se ha probado que se efectuara el ingreso en concepto de IVA; no se devenga el anatocismo, al no estar presente de cantidad liquida, vencida y exigible; y, sin costas.



TERCERO . - Fijada la cuantía del recurso en 16.722,37 €, de conformidad con lo solicitado por la recurrente, se reafirmaron las partes en sus escritos de demanda y contestación, por vía de conclusiones, se señaló día y hora para votación y fallo, el 30 de mayo de 2019, en que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO . - Tiene por objeto el Recurso, como se dijo, la denegación presunta de la reclamación formulada por la UTE Imathia, SL y Procosanz Construcciones, SA-Unión Temporal de Empresas, por el pago de 16.722,37 €, en concepto de intereses de demora derivados del pago fuera del plazo de unas certificaciones emitidas por la UTE en el marco del contrato de ejecución de obras 'Mejora del abastecimiento a Huete y Valdemoro del Rey (Cuenca)', de fecha 24 de marzo de 2006 suscrito entre dicha UTE y la Consejería de Obras Públicas de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha.

Pretende la actora en su demanda que se declare: ' no ser conforme a derecho el acto administrativo que a efectos de recurrir se considera producido por la Administración demandada, y en consecuencia lo anule, lo deje sin efecto y declare como situación jurídica individualizada el derecho de la UTE (Mathia, SL y Procosanz Construcciones, SA -Unión Temporal de Empresas- a percibir de la Consejería de Obras Públicas de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha la cantidad de dieciséis mil setecientos veintidós euros con treinta y siete céntimos (16.722, 37 €) más los intereses y costas correspondientes' '.

Alega, en síntesis: I.- La Administración demandada ha procedido a abonar las certificaciones objeto del procedimiento fuera de los plazos legalmente establecidos, para cuyo cálculo se remiten a la Ley 3/2004, de 29 de diciembre por lo que se han generado intereses de demora.

II.- El dies a quo, lo ha calculado a partir del primer día en que se ha producido el incumplimiento del plazo de pago computado desde la fecha de expedición de las certificaciones nº 39, 47, 48, 49 y 50, y la certificación de medición general y valoración final, documentos que aporta.

III.- Ha calculado los intereses de demora en base a certificaciones que incluyen el IVA.

IV.- Estamos en presencia de una cantidad liquida exigible y vencida y se ha devengado el anatocismo.

Teniendo en cuenta que las cuantías reclamadas por la UTE desde el año 2012 en reclamaciones extrajudiciales y continuadamente en 2018 en su demanda se corresponden con los intereses de demora por el pago fuera de plazo de certificaciones emitidas por trabajos realizados y que los parámetros para el computo de dichos intereses de demora han permanecido idénticos por basarse en datos objetivos; podemos afirmar, en línea con lo que dice la Sentencia de la Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso Administrativo, de fecha 19 de abril de 2017 que los importes reclamados son perfectamente determinados en demanda.

V.- Procede la condena en costas.

Por su parte, la representación Letrada de la Junta de Comunidades de Castilla La Mancha, solicita, como se ha dicho, sentencia por la que se: '(...) estime en parte la demanda, discrepa del dies a quo, que debe fijarse en la fecha en que la factura tiene registro de entrada; los intereses deben calcularse excluyendo el IVA, no se ha probado que se efectuara el ingreso en concepto de IVA; no se devenga el anatocismo, al no estar presente de cantidad liquida, vencida y exigible; y, sin costas.



SEGUNDO . - No se discute en esta litis el devengo de intereses de demora, y, es pacífico el dies ad quem, centrándose el objeto de la controversia en la determinación del dies a quo; si debe incluirse el IVA de las certificaciones pagadas con retraso, y, si procede el pago del anatocismo.

En primer lugar, en cuanto al dies a quo, al estar en presencia de certificaciones de obra, traer a colación la Sentencia de esta Sala y Sección de fecha 11 de abril de 2016 , en cuyo FD 2, sobre el dies a quo, se lee: '( () Objeto dies a quo. El objeto de la controversia planteada en esta instancia se centra exclusivamente en el dies a quo que se debe tener en cuenta para efectuar el cálculo de los intereses de demora. De este modo, la sentencia recurrida parte de la fecha de las certificaciones de obra emitidas por el director de obras, salvo en el caso de la certificación final que considera para efectuar el cómputo correctamente aquella fecha en la que se prestó el debido conforme por parte de la Administración. Por el contrario, la parte recurrente atiende a la fecha de la presentación al cobro. El marco normativo se ciñe atendiendo a la fecha de contratación de la obra a la aplicación del artículo 99.4 del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas y dispone '4. La Administración tendrá la obligación de abonar el precio dentro de los dos meses siguientes a la fecha de la expedición de las certificaciones de obras o de los correspondientes documentos que acrediten la realización total o parcial del contrato, sin perjuicio del plazo especial establecido en el apartado 4 del artículo 110, y, si se demorase, deberá abonar al contratista, a partir del cumplimiento de dicho plazo de dos meses, el interés legal del dinero incrementado en 1,5 puntos, de las cantidades adeudadas .' Con carácter previo, se debe mencionar que Joca Ingeniería y Construcciones, SA y el Servicio de Salud de Castilla-La Mancha convinieron en fecha 15 de julio de 2005 la celebración de un contrato de obras, consistente en la realización de las obras de construcción del centro de Salud de Polan (Toledo) conforme el proyecto y el pliego de cláusulas administrativas particulares por importe de 3.055.500 euros.

Ate ndiendo a la cláusula VIII.1 del pliego de cláusulas administrativas particulares para la contratación de obras en el ámbito del servicio de salud de Castilla la Mancha, la Administración debía expedir mensualmente a los efectos de pago las certificaciones que comprendía la obra ejecutada durante dicho periodo y así consta en el expediente administrativo (folios D8 y siguientes). Asimismo, la cláusula VII.1 señala que la Administración designará un director de la obra responsable de la comprobación, coordinación, vigilancia e inspección de la correcta realización de la obra objeto del contrato.

Sob re el concepto y naturaleza de las certificaciones ha habido muchas definiciones y sobre todo ha existido discusión doctrinal y jurisprudencial sobre su consideración como meras liquidaciones provisionales y parciales de la contrata, frente a la consideración de un verdadero título que incorpora un verdadero derecho de crédito susceptible de endoso sin vinculación con su negocio causal.

La doctrina las ha definido como el acto certificante o de constancia por el cual un determinado órgano de la administración acredita en el ejercicio de sus competencias que ha sido ejecutado un cierto volumen de obra o parte de la prestación correspondiente y que tal volumen tiene un valor determinado.

El Tribunal Supremo las ha definido como un título de crédito a favor del contratista para la realización de las obras realmente ejecutadas, a cambio de su precio STS 30 de mayo de 2007 .

Pue s bien, cualquiera que sea el concepto que se defienda sobre la certificación, lo relevante en este punto es fijar exactamente la fecha que se debe tener en consideración y lo cierto es que este Tribunal ya se ha pronunciado de forma uniforme sobre esta cuestión, así se debe destacar la STSJ, de fecha 9 de noviembre de 2015, Rec. 82/2014 entre otras que argumenta 'El cálculo efectuado por el reclamante toma como dies a quo la fecha de expedición de la factura, cuando es el caso de la ejecución de un contrato de obras, que teniendo dicho esta Sala p.ej. Sentencia de esta Sección nº 42/2015, de 26 de enero , RO 481/2012 , FJ 5º que el artículo 200.4 de la Ley de Contratos del Sector Público de 2007 no determina que el dies a quo para el cálculo de los sesenta días siguientes a la fecha de expedición, de las facturas o certificaciones de obras en cada caso indicado por parte del contratista, sino cuando se acredita la realización total o parcial del contrato, pues de otro modo quedaría por entero en manos del contratista la fijación de las fechas en cuestión.

En el caso que enjuiciamos, debe atenderse, por consiguiente, no a la fecha que se inserta sin más en la certificación/factura (proceder unilateral del contratista que la expide), sino a la del 'conforme' por parte del responsable de la Administración lo que, opera de diversos modos en atención al tipo de contrato, contenido de las cláusulas administrativas, etc.' En nuestro caso, nos encontramos con un contrato de ejecución de obras, suscrito entre la UTE Imathia, SL y Procosanz Construcciones, SA-Unión Temporal de Empresas y la Consejería de Obras Públicas de la Junta de Castilla-La Mancha, en 24 de marzo de 2006, al haber resultado la UTE adjudicataria del concurso abierto, del proyecto de ejecución de los trabajos de 'Mejora de abastecimiento a Huete y Valdemoro del Rey (Cuenca)', y, como consecuencia de los trabajos ejecutados la UTE procede a librar las certificaciones correspondientes, que aporta como documentos nº 3 a 8 de su escrito de demanda, se trata de las certificaciones de obra números 39, 47, 48, 49, 50, y, la certificación sobre medición general y valoración final, la certificación FA 11-0001, de acreditación de actualización de revisión de precios.

Pues bien, habrá que estar a la fecha de expedición de las certificaciones al ir suscritas por el director de obra que ha sido designado por la propia Administración, en merito a cuanto antecede y en aplicación de lo dispuesto en el artículo 99.4 del TRLCSP (según la redacción dada por la Ley 3/2004 a dicho precepto del RDL 2/2000), a tenor del cual se deben abonar los intereses de demora a partir de los sesenta días trascurridos desde la expedición de la correspondiente certificación de obra, también respecto a la certificación final de obra, cuestión distinta es que se reclamaran los intereses de demora derivados del pago tardío de facturas en cuyo caso, es doctrina reiterada, de esta Sala y Sección que el dies a quo es la fecha de presentación de cada factura en el Registro de la Administración correspondiente, lo que resultaría de aplicación a la factura aportada por la recurrente como documento nº 9.



TERCERO . - Por lo que se refiere a la exclusión para el cálculo de los intereses de demora del IVA, esta Sala y Sección se ha pronunciado en el sentido de que procede excluir el IVA tanto de las facturas como de las certificaciones de obra para el cálculo de los intereses, así como del anatocismo, cabe citar la de fecha 04 de abril de 2016; FD 6: 'Sexto. - Sobre la inclusión del IVA de las facturas para el cálculo de los intereses y el anatocismo tiene dicho esta misma Sala y sección en sentencia de 21 de enero de 2013 (recurso 460/2009 ) que 'Quinto. En condiciones, por tanto, de acogerse la tesis de la mercantil actora, hay que señalar que el anatocismo tiene que ser igualmente asumido como conforme a Derecho, toda vez que, superada la controversia jurídica que venimos analizando, en realidad la cuantía de las partidas no es controvertida, ni se combate por la Junta de Comunidades demandada. De modo que estaríamos ante sumas vencidas, líquidas (o liquidables sin más que una sencilla operación matemática) y exigibles, y ello con independencia de lo que se dirá después acerca del Impuesto sobre el Valor Añadido, y devengarían a su vez intereses, anatocismo amparado por el art. 1.109 del Código Civil (LA LEY 1/1889) y art. 7.1 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas entonces vigente, interés legal desde la indubitada interpelación que implica la interposición del recurso contencioso- administrativo, dos de julio de 2009 -y no veintitrés de junio de 2008, como se indica en la demanda, aunque esta fecha tampoco se ha discutido por la Administración demandada-, hasta la fecha en que se notifique esta sentencia, que por no ser susceptible de recurso ordinario alguno es firme de Derecho con su dictado. (...) Séptimo. Resta únicamente decidir si procedería o no considerar los intereses legales sobre el Impuesto sobre el Valor Añadido que se contiene en las certificaciones de obras controvertidas. Partiendo de que las cantidades plasmadas en las mismas no se discuten -por eso son líquidas, vencidas y exigibles y admitimos el anatocismo-, la parte actora entiende que sí hay que calcular los intereses de demora sobre el IVA incluido en las certificaciones, mientras que la Administración lo reputa improcedente. La Administración, cuando abonó cada certificación, pagó el total de la misma, excepto la 'tasa por gastos, remuneración en dirección e inspección de obras'.

En lo que se refiere a los elementos cuantitativos de las certificaciones de obra entendemos, con la Administración, que no debe incluirse el importe del IVA, pues reclamándose intereses moratorios-de carácter marcadamente resarcitorio- no pueden girarse sino sobre el principal de la deuda, esto es, el precio cierto o de contrata y no sobre el importe adicional del IVA, por las razones siguientes: primera, porque se piden intereses por demora sobre una cantidad tributaria respecto de la cual la empresa constructora no sufre perjuicio alguno por el retraso en el pago. Quien podría exigir el pago de los intereses moratorios es la Administración tributaria que sufre los efectos perjudiciales del retraso en el cobro del IVA, pero no la empresa demandante que, en realidad, y dado el carácter neutral del impuesto, no los soporta mientras no recibe el pago de la cuota tributaria. Dicha empresa no tiene que 'adelantar' a la Hacienda Pública, antes de su devengo, el pago del tributo (hecho que si legitimaría la solicitud de resarcimiento de los intereses sobre tal cantidad, y no se ha probado en nuestro caso lo contrario) sino que se limitará a repercutirlo sobre la entidad contratante, quien por su parte queda obligada a soportarlo, pero no con anterioridad 'al momento del devengo de dicho Impuesto'.

En segundo término, ya el artículo 14 de la Ley 30/1985, de 2 de agosto (LA LEY 2072/1985), reguladora del Impuesto sobre el Valor Añadido, pero también el actual art. 75.2 de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre (LA LEY 3625/1992) , que entró en vigor el día 1 de enero de 1.993, han venido a establecer que 'se devengará el impuesto: 1° En las entregas de bienes, cuando tenga lugar su puesta a disposición o, en su caso, cuando se efectúen conforme a la legislación que les sea aplicable'; y que 'en las operaciones sujetas a gravamen que originen pagos anticipados anteriores a la realización del hecho imponible el impuesto se devengará en el momento del cobro total o parcial del precio por los importes efectivamente percibidos'.

Por otra parte, si el Impuesto sobre el Valor Añadido se devenga de conformidad con lo señalado anteriormente, precisamente en el momento del cobro parcial del precio por los importes efectivamente percibidos cuando se trata de operaciones sujetas que originen pagos anticipados (como ocurre con las certificaciones de obras previas a la liquidación definitiva que se produce tras la entrega y recepción de la obra), hasta tanto dicho pago no se haya producido tampoco se ha producido el devengo del Impuesto, ni el sujeto sobre el que ha de repercutirse el importe del mismo tiene obligación de soportar dicha repercusión.

En definitiva, siendo cierto que corresponde a la Administración contratante soportar el IVA repercutido por la empresa constructora, que debe reintegrar a ésta, también lo es que la demora en el pago de la certificación de obra genera los intereses correspondientes a favor de la citada empresa sólo por el precio cierto o de contrata, y no por la cuota tributaria del IVA que haya de girarse sobre dicha cantidad.

Es la tesis que ha mantenido, por ejemplo, nuestra Sala homónima de Andalucía-Sevilla desde Sentencias de 1996, pudiendo citarse las de diez de abril y cinco de septiembre de ese año, sin duda siguiendo, entre otras, la STS de tres de enero de 1991 , EDJ1991/43'.

No viniendo acreditado por la demandante el pago del IVA estamos en el supuesto de desestimar tal pretensión'.

Y, como quiera que la recurrente, a quien incumbe la carga de la prueba, no ha acreditado el pago del IVA en los términos que anteceden, habrá de excluirse el IVA.



CUARTO .- Por último, en cuanto al anatocismo o intereses legales de los intereses de demora tiene lugar cuando éstos últimos han sido claramente determinados y configurados como líquidos, lo que no acontece en nuestro caso, basta para ello la mera lectura de la solicitud de la recurrente, que se ha trascrito más arriba, que reproduce en su escrito de demanda, incluyendo indebidamente para el cálculo de los intereses de demora el IVA, y, la diferente fecha asumida por esta Sala como dies a quo, la actora lo fijaba en la fecha de emisión o data de las facturas, así lo hemos venido reiterando, por todas, en nuestra Sentencia de 09 feb. 2015 : '(...) No procede computar intereses sobre los intereses dada la iliquidez de la cantidad a partir de la cual se podría producir la reclamación de anatocismo, artículo 1.109 del Código Civil , siendo de proyectar al caso lo expresado en sentencia de esta Sala, entre otras como la de diecisiete de noviembre de 2014 anteriormente reseñada, autos de recurso contencioso- administrativo 267/2012. Tal iliquidez viene dada por varios factores, a saber: la diferente fecha asumida por esta Sala como dies a quo, la exclusión del IVA de la base de cálculo de los intereses de demora y, por último, la igualmente improcedente consideración de costes reclamables de las retribuciones de profesionales jurídicos'.

En su consecuencia, procede la estimación en parte de la demanda.



QUINTO . - Sin costas ex art 139 de la LJCA .

Vistos los artículos citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, en el nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

ESTIMAR EN PARTE el recurso contencioso-administrativo PO nº: 412/17 interpuesto por el Procurador D. Jacobo Serra González, en nombre y representación de la UTE Imathia, SL y Procosanz Construcciones, SA, Unión Temporal de Empresas, contra la denegación presunta de la reclamación formulada por la UTE Imathia, SL y Procosanz Construcciones, SA-Unión Temporal de Empresas, por el pago de 16.722,37 €, en concepto de intereses de demora derivados del pago fuera del plazo de unas certificaciones emitidas por la UTE en el marco del contrato de ejecución de obras 'Mejora del abastecimiento a Huete y Valdemoro del Rey (Cuenca)', de fecha 24 de marzo de 2006 suscrito entre dicha UTE y la Consejería de Obras Públicas de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, y, en su consecuencia debemos declarar y declaramos el derecho de la recurrente a que la Administración demandada le abone los intereses de demora litigiosos, cuyo importe se fijara en ejecución de Sentencia, en los términos que se ha dicho en los Fundamentos de Derecho segundo, tercero y cuarto, que anteceden. Sin costas.

Notifíquese con indicación de que contra la presente sentencia cabe interponer recurso extraordinario y limitado de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo siempre que la infracción del ordenamiento jurídico presente interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia. El recurso habrá de prepararse por medio de escrito presentado ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido, mencionando en el escrito de preparación el cumplimiento de los requisitos señalados en el artículo 89.2 de LJCA .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN . - Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilma. Sra. Magistrada Dª. Eulalia Martínez López, estando celebrando audiencia en el día de su fecha la Sala de lo Contencioso Administrativo que la firma, y de lo que, como Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.