Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 183/2019, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 43/2019 de 05 de Abril de 2019

Encabezamiento

T.S.J.MURCIA SALA 1 CON/AD
MURCIA
SENTENCIA: 00183/2019
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
N56820
PALACIO DE JUSTICIA, RONDA DE GARAY, 5, 3ª PLANTA -DIR3:J00008050
Teléfono: Fax:
Correo electrónico:
UP3
N.I.G: 30030 45 3 2018 0000902
Procedimiento: AP RECURSO DE APELACION 0000043 /2019
Sobre: EXTRANJERIA
De D./ña. Conrado
Representación D./Dª. ANTONIO DE VICENTE Y VILLENA
Contra D./Dª. DELEGACION DEL GOBIERNO EN MURCIA
Representación D./Dª.
ROLLO DE APELACIÓN nº. 43/2019
SENTENCIA nº. 183/2019
LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA REGION DE MURCIA
SECCIÓN PRIMERA
Compuesta por los Iltmas. Sras:
Dña. María Consuelo Uris Lloret
Presidenta
D.ª María Esperanza Sánchez de la Vega
D.ª Gema Quintanilla Navarro
Magistradas.
Ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY

la siguiente
S E N T E N C I A nº 183/19
En Murcia, a 5 de abril de 2019.
En el rollo de apelación N.º 43/2019 seguido por interposición de recurso de apelación contra el Auto
nº 270/2018 de fecha 13 de noviembre de 2018 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo N.º 1 de Murcia
dictado en la Pieza de Medidas Cautelares del Procedimiento Abreviado 134/2018; en el que figura como parte
apelante D. Conrado , representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Vicente y Villena y defendido por
el letrado Sr. Cánovas Sánchez, y como parte apelada la Delegación de Gobierno en Murcia, representada y
defendida por la Abogacía del Estado, sobre extranjería.
Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. D.ª Gema Quintanilla Navarro, quien expresa el parecer de
la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Procurador de los Tribunales Sr. Vicente y Villena, en representación de D. Conrado , se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación contra el Auto nº 270/2018 de fecha 13 de noviembre de 2018 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo N.º 1 de Murcia , dictado en la Pieza de Medidas Cautelares del Procedimiento Abreviado 134/2018.

Se admitió a trámite el recurso y, tras de dar traslado del mismo a la parte apelada para que formalizara su oposición, el Juzgado acordó elevar los autos y el expediente administrativo en unión de los escritos presentados, ordenándose el emplazamiento de las partes para su comparecencia en el plazo de treinta días ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo.



SEGUNDO .- Recibidas las actuaciones en la Sección Primera se designó Magistrada ponente, quedando los autos pendientes para dictar sentencia. La deliberación, votación y fallo tuvo lugar el día 22 de marzo de 2019

Fundamentos

PRIMERO .- El Auto nº 270/2018 de fecha 13 de noviembre de 2018 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo N.º 1 de Murcia , dictado en la Pieza de Medidas Cautelares del Procedimiento Abreviado 134/2018, deniega la medida cautelar solicitada y señala: "FUNDAMENTO DE DERECHO

TERCERO: (...) Aplicada la anterior doctrina debemos concluir denegando la suspensión solicitada, ya que como señala la Jurisprudencia del Tribunal Supremo (Sentencia de 14 de marzo y 21 de mayo de 2002 ), no cabe considerar como perjuicios, en casos como el que nos ocupa, la salida del territorio nacional, salvo que concurran circunstancias específicas que así lo determinen, como sería la de tener procedimiento de regularización pendiente o supuestos de arraigo, aquí no acreditados, pues entonces la suspensión vendría automáticamente determinada por la simple solicitud o la interposición del recurso, lo que, evidentemente, no es el propósito del legislador, y sería, sin embargo, el resultado a que necesariamente habría de llegarse en el caso de adoptarse el criterio sostenido por la parte recurrente. Debe, como siguen diciendo algunas de las sentencias citadas, prevalecer, ante lo anteriormente razonado, sobre el interés privado del afectado, el superior interés público de preservación de las normas que dictan y regulan la situación de los ciudadanos extranjeros en nuestro país ante supuestos como el de autos en que no se acreditan circunstancias subjetivas y personales o elementos objetivos demostrativos del arraigo y vinculación de la recurrente en nuestro país que nos lleven a la suspensión del acto recurrido."

SEGUNDO. - Motivos del recurso de apelación. La parte apelante aduce como motivos del recurso, a saber: Primero.- Infracción de la doctrina del Tribunal Supremo sobre las medidas cautelares.

Segundo .- Que concurren en el presente caso los supuestos para la suspensión cautelar de la ejecución de la orden de expulsión; en concreto, señala la parte recurrente que la ejecución de dicha medida supondría perder la finalidad del recurso, pues una eventual sentencia estimatoria sería de imposible ejecución si fuera expulsado el recurrente de España. No se aprecia un daño o perjuicio al interés general en caso de adoptarse dicha medida, pues en caso de que la sentencia no fuera estimatoria siempre podría instarse posteriormente la ejecución de la sanción. Nos encontramos ante un supuesto de fumus boni iuris , pues es reiterada y pacífica la jurisprudencia del Tribunal Supremo respecto a casos como el presente, considerando que en casos de mera permanencia irregular la sanción a imponer ha de ser la de multa.

Tercero .- Que existe una acreditada situación de arraigo familiar en España del recurrente, siendo éste uno de los criterios determinantes a la hora de otorgar la medida cautelar solicitada, así mismo, se debe dejar sin efecto, la obligación de abandonar el territorio nacional por plazo de 30 días, conforme al artículo 63 bis de la L.O 4/2000 , establecida en la resolución recurrida.

Por el contrario, la Administración demandada se opone a la estimación del recurso de apelación; solicita la confirmación del Auto recurrido por considerar que no concurren los presupuestos necesarios que justificarían la adopción de la medida cautelar.



TERCERO.- Las medidas cautelares se regulan en los artículos 129 a 136 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (LJCA ) .

Dispone el artículo 130.1 de la LJCA que 'previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso '.

Este apartado establece, por tanto, el presupuesto de la medida, esto es, la pérdida de la finalidad legítima del recurso o lo que la jurisprudencia ha denominado 'el efecto útil' de la sentencia (como expone, entre otras, la STS, Sala de lo Contencioso Administrativo, de 17 de junio de 1997 ), es decir, que la tardanza en dictar un pronunciamiento sobre la cuestión de fondo pudiera hacer inoperante aquel.

Por ello, resulta necesario ponderar los intereses concurrentes a fin de apreciar la conveniencia o no de acceder a la suspensión del acto administrativo, conforme indican las sentencias del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso Administrativo, de 27 de julio y 28 de septiembre de 1996 ; valoración que ha de ser circunstanciada, y por tanto, sopesando las características del caso concreto , en lo que la jurisprudencia denomina la valoración ad cassum , como delimitan los autos del TS de 4 de enero de 1990 , 15 de julio de 1991 y 18 de mayo de 1996 .

El artículo 130.2 de la LJCA establece que la medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderarán en forma circunstanciada.

Según el Auto del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sec. 4ª, de 12.07, rec.

490/2000 , es necesaria la 'justificación o prueba, aunque ésta sea incompleta o por indicios, de aquellas circunstancias que puedan permitir al Tribunal efectuar la valoración sobre la procedencia de la medida cautelar. Como Señala un ATS de 3 junio 1997 la mera alegación, sin prueba alguna, no permite estimar como probado, que la ejecución del acto impugnado pueda ocasionar al recurrente perjuicios de difícil o imposible reparación.

El Tribunal Supremo, entre otras, en la STS de 20 de mayo de 2015, rec. 3205/2014 ha sentado el criterio de que en materia de extranjería es posible la adopción de medidas cautelares cuando se trata de la ejecutividad de órdenes de expulsión o de conminación a abandonar el territorio nacional, si bien las mismas las condiciona a la acreditación de arraigo del ciudadano extranjero en España, bien sea por razones económicas y sociales o familiares, y ello con la finalidad, en su caso, de que el mantenimiento de tales vínculos derivados del referido arraigo se mantengan sin merma, quebranto o ruptura mientras se tramita el proceso, incumbiendo acreditar este arraigo al recurrente, puesto que, de lo contrario, la medida cautelar se convertiría en automática, lo cual no es posible En el presente supuesto, se solicitaba la medida cautelar de suspensión de la ejecutoriedad de la Resolución por la que se acordaba la sanción de expulsión del recurrente del territorio español.

En relación al extranjero que se hallare en España en situación irregular; señala el artículo 53.1.a) de la L.O 4/2000 (LOEX) sobre derecho y libertades de los Extranjeros en España y su integración social, reformada por LO 8/2000, que: 'Son infracciones graves: a) Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido o tener caducada más de tres meses la prórroga de estancia, la autorización de residencia o documentos análogos, cuando fueren exigibles, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de los mismos en el plazo previsto reglamentariamente.' Asimismo, el artículo 55 de la LOEX dicta que: ' 1.

Las infracciones tipificadas en los artículos anteriores serán sancionadas en los términos siguientes: ...b) Las infracciones graves con multa de 301 hasta 6.000 euros.' El artículo 57.1 de la LOEX establece: ' Cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a), b), c) d) y f) del art. 53 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo.' El Tribunal Supremo tradicionalmente venía considerando que los casos en que no había en el expediente administrativo ningún otro dato o hecho relevante que no sea la pura y escueta permanencia ilegal de un extranjero documentado y con domicilio conocido en territorio español, sin constancia de ninguna clase de antecedente desfavorable, la multa era la sanción a imponer. Sin embargo, la jurisprudencia ha evolucionado en otra línea. Recientemente, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha dictado la sentencia de fecha 23 de abril de 2015 en el asunto C-38/14 cuyo objeto lo constituye una cuestión prejudicial planteada por el TSJ de la Comunidad Autónoma del País Vasco entre la Subdelegación del Gobierno en Guipúzcoa y Luis , en los siguientes términos: 'A la luz de los principios de cooperación leal y de efecto útil de las Directivas, ¿los artículos 4.2 , 4.3 y 6.1 de la Directiva 2008/115 deben ser interpretados en el sentido de que se oponen a una normativa, como la nacional controvertida en el litigio principal y la jurisprudencia que la interpreta, que permite sancionar la situación irregular de un extranjero exclusivamente con una sanción económica que, además, resulta incompatible con la sanción de expulsión?'. El TJUE razona y resuelve del siguiente modo: '(...).41. En atención a las consideraciones anteriores, debe responderse a la cuestión planteada que la Directiva 2008/115, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí.

La Sentencia del Tribunal Supremo núm. 980/2018 , Rec. Casación 2958/2017; señala en el Fundamento de Derecho Sexto: 'sobre la sanción aplicable a los extranjeros que hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del 53.1 de la LO 4/2000 considerando más acertada y justificada la interpretación llevada a cabo por la Sala en la sentencia recurrida en cuanto mantiene que lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular , salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva de Retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución'.

Conforme a la Directiva de Retorno existen supuestos excepcionales en los que habría que someter a reconsideración si procede la sanción de expulsión. El art. Artículo 5 de la Directiva 2008/115 se refiere a la ' No devolución, interés superior del niño vida familiar y estado de salud' y señala que al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta: a) el interés superior del niño, b) la vida familiar, c) el estado de salud del nacional de un tercer país de que se trate, y respetarán el principio de no devolución.

El art. 6.4 de la Directiva prevé que " los Estados miembros podrán, en cualquier momento, decidir conceder a un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio un permiso de residencia autónomo u otra autorización que otorgue un derecho de estancia por razones humanitarias o de otro tipo. En este caso no se dictará ninguna decisión de retorno. De haberse ya dictado, se revocará la decisión de retorno o se suspenderá durante el periodo de validez del permiso de residencia o de otra autorización que otorgue un derecho de estancia".



CUARTO .- Los motivos esgrimidos por el apelante no pueden tener favorable acogida por esta Sala.

Como señala la STS de 6 de noviembre de 2012 (RC 5462/2011 ) " la potestad jurisdiccional de suspensión de la disposición recurrida, como todas las medidas cautelares, responde a la necesidad de asegurar, en su caso, la efectividad del pronunciamiento futuro del órgano jurisdiccional; esto es, de evitar que un posible fallo favorable a la pretensión deducida quede desprovisto de eficacia por la conservación o consolidación irreversible de situaciones contrarias al derecho o interés reconocido por el órgano jurisdiccional en su momento, que de esta manera se constituye en premisa para que pueda acordarse la medida cautelar." El apelante (nacido el NUM000 .1984) es mayor de edad y nacional de Argelia; se encuentra en situación irregular en el territorio nacional y no aporta con la demanda dato alguno que permita al Juzgador extraer indicios que hagan presuponer que su pretensión anulatoria pueda tener favorable acogida. Como se motiva en el Auto apelado, la demanda no va acompañada de documento alguno del que indiciariamente se desprenda la posesión de un singular arraigo familiar o social. Asimismo, el solicitante no aporta datos que hagan presumir que pudieran darse los supuestos de excepción previstos en la Directiva de Retorno (especial vínculo familiar, situación de enfermedad, estar pendiente de un proceso de regularización; etc.).

En segundo lugar, no se aprecia que la medida sea absolutamente necesaria en tanto en cuanto la ejecutividad de la orden de expulsión no crea una situación absolutamente irreversible.

En tercer lugar, en la demanda de recurso contencioso administrativo se apela al principio de proporcionalidad de la sanción de expulsión . Como señala el Tribunal Supremo - STS, Contencioso sección 5 del 21 de enero de 2019 - "la interpretación de la Directiva 2008/115/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, en atención a los pronunciamientos de la STJUE de 23 de abril de 2015, determina que la sanción aplicable a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000 consiste en decretar la expulsión, que, no obstante, podrá no llevarse a efecto cuando concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución. En segundo lugar, que tales supuestos de excepción, incluido el previsto en el art. 6.4 de la Directiva, no operan como criterios de ponderación o proporcionalidad a efectos de aplicar alternativamente y de manera sustitutoria la sanción de multa.> >

QUINTO.- Costas. De acuerdo con lo dispuesto en art. 139.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LJCA ), procede la imposición de costas causadas en la apelación a la parte apelante.

En atención a todo lo expuesto, Y POR LA AUTORIDAD QUE NO S CONFIERE LA CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ESPAÑOLA,

Fallo

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Por el Procurador de los Tribunales Sr. Vicente y Villena, en representación de D. Conrado , se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación contra el Auto nº 270/2018 de fecha 13 de noviembre de 2018 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo N.º 1 de Murcia , dictado en la Pieza de Medidas Cautelares del Procedimiento Abreviado 134/2018.

Se admitió a trámite el recurso y, tras de dar traslado del mismo a la parte apelada para que formalizara su oposición, el Juzgado acordó elevar los autos y el expediente administrativo en unión de los escritos presentados, ordenándose el emplazamiento de las partes para su comparecencia en el plazo de treinta días ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo.



SEGUNDO .- Recibidas las actuaciones en la Sección Primera se designó Magistrada ponente, quedando los autos pendientes para dictar sentencia. La deliberación, votación y fallo tuvo lugar el día 22 de marzo de 2019 FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO .- El Auto nº 270/2018 de fecha 13 de noviembre de 2018 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo N.º 1 de Murcia , dictado en la Pieza de Medidas Cautelares del Procedimiento Abreviado 134/2018, deniega la medida cautelar solicitada y señala: "FUNDAMENTO DE DERECHO

TERCERO: (...) Aplicada la anterior doctrina debemos concluir denegando la suspensión solicitada, ya que como señala la Jurisprudencia del Tribunal Supremo (Sentencia de 14 de marzo y 21 de mayo de 2002 ), no cabe considerar como perjuicios, en casos como el que nos ocupa, la salida del territorio nacional, salvo que concurran circunstancias específicas que así lo determinen, como sería la de tener procedimiento de regularización pendiente o supuestos de arraigo, aquí no acreditados, pues entonces la suspensión vendría automáticamente determinada por la simple solicitud o la interposición del recurso, lo que, evidentemente, no es el propósito del legislador, y sería, sin embargo, el resultado a que necesariamente habría de llegarse en el caso de adoptarse el criterio sostenido por la parte recurrente. Debe, como siguen diciendo algunas de las sentencias citadas, prevalecer, ante lo anteriormente razonado, sobre el interés privado del afectado, el superior interés público de preservación de las normas que dictan y regulan la situación de los ciudadanos extranjeros en nuestro país ante supuestos como el de autos en que no se acreditan circunstancias subjetivas y personales o elementos objetivos demostrativos del arraigo y vinculación de la recurrente en nuestro país que nos lleven a la suspensión del acto recurrido."

SEGUNDO. - Motivos del recurso de apelación. La parte apelante aduce como motivos del recurso, a saber: Primero.- Infracción de la doctrina del Tribunal Supremo sobre las medidas cautelares.

Segundo .- Que concurren en el presente caso los supuestos para la suspensión cautelar de la ejecución de la orden de expulsión; en concreto, señala la parte recurrente que la ejecución de dicha medida supondría perder la finalidad del recurso, pues una eventual sentencia estimatoria sería de imposible ejecución si fuera expulsado el recurrente de España. No se aprecia un daño o perjuicio al interés general en caso de adoptarse dicha medida, pues en caso de que la sentencia no fuera estimatoria siempre podría instarse posteriormente la ejecución de la sanción. Nos encontramos ante un supuesto de fumus boni iuris , pues es reiterada y pacífica la jurisprudencia del Tribunal Supremo respecto a casos como el presente, considerando que en casos de mera permanencia irregular la sanción a imponer ha de ser la de multa.

Tercero .- Que existe una acreditada situación de arraigo familiar en España del recurrente, siendo éste uno de los criterios determinantes a la hora de otorgar la medida cautelar solicitada, así mismo, se debe dejar sin efecto, la obligación de abandonar el territorio nacional por plazo de 30 días, conforme al artículo 63 bis de la L.O 4/2000 , establecida en la resolución recurrida.

Por el contrario, la Administración demandada se opone a la estimación del recurso de apelación; solicita la confirmación del Auto recurrido por considerar que no concurren los presupuestos necesarios que justificarían la adopción de la medida cautelar.



TERCERO.- Las medidas cautelares se regulan en los artículos 129 a 136 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (LJCA ) .

Dispone el artículo 130.1 de la LJCA que 'previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso '.

Este apartado establece, por tanto, el presupuesto de la medida, esto es, la pérdida de la finalidad legítima del recurso o lo que la jurisprudencia ha denominado 'el efecto útil' de la sentencia (como expone, entre otras, la STS, Sala de lo Contencioso Administrativo, de 17 de junio de 1997 ), es decir, que la tardanza en dictar un pronunciamiento sobre la cuestión de fondo pudiera hacer inoperante aquel.

Por ello, resulta necesario ponderar los intereses concurrentes a fin de apreciar la conveniencia o no de acceder a la suspensión del acto administrativo, conforme indican las sentencias del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso Administrativo, de 27 de julio y 28 de septiembre de 1996 ; valoración que ha de ser circunstanciada, y por tanto, sopesando las características del caso concreto , en lo que la jurisprudencia denomina la valoración ad cassum , como delimitan los autos del TS de 4 de enero de 1990 , 15 de julio de 1991 y 18 de mayo de 1996 .

El artículo 130.2 de la LJCA establece que la medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderarán en forma circunstanciada.

Según el Auto del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sec. 4ª, de 12.07, rec.

490/2000 , es necesaria la 'justificación o prueba, aunque ésta sea incompleta o por indicios, de aquellas circunstancias que puedan permitir al Tribunal efectuar la valoración sobre la procedencia de la medida cautelar. Como Señala un ATS de 3 junio 1997 la mera alegación, sin prueba alguna, no permite estimar como probado, que la ejecución del acto impugnado pueda ocasionar al recurrente perjuicios de difícil o imposible reparación.

El Tribunal Supremo, entre otras, en la STS de 20 de mayo de 2015, rec. 3205/2014 ha sentado el criterio de que en materia de extranjería es posible la adopción de medidas cautelares cuando se trata de la ejecutividad de órdenes de expulsión o de conminación a abandonar el territorio nacional, si bien las mismas las condiciona a la acreditación de arraigo del ciudadano extranjero en España, bien sea por razones económicas y sociales o familiares, y ello con la finalidad, en su caso, de que el mantenimiento de tales vínculos derivados del referido arraigo se mantengan sin merma, quebranto o ruptura mientras se tramita el proceso, incumbiendo acreditar este arraigo al recurrente, puesto que, de lo contrario, la medida cautelar se convertiría en automática, lo cual no es posible En el presente supuesto, se solicitaba la medida cautelar de suspensión de la ejecutoriedad de la Resolución por la que se acordaba la sanción de expulsión del recurrente del territorio español.

En relación al extranjero que se hallare en España en situación irregular; señala el artículo 53.1.a) de la L.O 4/2000 (LOEX) sobre derecho y libertades de los Extranjeros en España y su integración social, reformada por LO 8/2000, que: 'Son infracciones graves: a) Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido o tener caducada más de tres meses la prórroga de estancia, la autorización de residencia o documentos análogos, cuando fueren exigibles, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de los mismos en el plazo previsto reglamentariamente.' Asimismo, el artículo 55 de la LOEX dicta que: ' 1.

Las infracciones tipificadas en los artículos anteriores serán sancionadas en los términos siguientes: ...b) Las infracciones graves con multa de 301 hasta 6.000 euros.' El artículo 57.1 de la LOEX establece: ' Cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a), b), c) d) y f) del art. 53 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo.' El Tribunal Supremo tradicionalmente venía considerando que los casos en que no había en el expediente administrativo ningún otro dato o hecho relevante que no sea la pura y escueta permanencia ilegal de un extranjero documentado y con domicilio conocido en territorio español, sin constancia de ninguna clase de antecedente desfavorable, la multa era la sanción a imponer. Sin embargo, la jurisprudencia ha evolucionado en otra línea. Recientemente, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha dictado la sentencia de fecha 23 de abril de 2015 en el asunto C-38/14 cuyo objeto lo constituye una cuestión prejudicial planteada por el TSJ de la Comunidad Autónoma del País Vasco entre la Subdelegación del Gobierno en Guipúzcoa y Luis , en los siguientes términos: 'A la luz de los principios de cooperación leal y de efecto útil de las Directivas, ¿los artículos 4.2 , 4.3 y 6.1 de la Directiva 2008/115 deben ser interpretados en el sentido de que se oponen a una normativa, como la nacional controvertida en el litigio principal y la jurisprudencia que la interpreta, que permite sancionar la situación irregular de un extranjero exclusivamente con una sanción económica que, además, resulta incompatible con la sanción de expulsión?'. El TJUE razona y resuelve del siguiente modo: '(...).41. En atención a las consideraciones anteriores, debe responderse a la cuestión planteada que la Directiva 2008/115, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí.

La Sentencia del Tribunal Supremo núm. 980/2018 , Rec. Casación 2958/2017; señala en el Fundamento de Derecho Sexto: 'sobre la sanción aplicable a los extranjeros que hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del 53.1 de la LO 4/2000 considerando más acertada y justificada la interpretación llevada a cabo por la Sala en la sentencia recurrida en cuanto mantiene que lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular , salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva de Retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución'.

Conforme a la Directiva de Retorno existen supuestos excepcionales en los que habría que someter a reconsideración si procede la sanción de expulsión. El art. Artículo 5 de la Directiva 2008/115 se refiere a la ' No devolución, interés superior del niño vida familiar y estado de salud' y señala que al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta: a) el interés superior del niño, b) la vida familiar, c) el estado de salud del nacional de un tercer país de que se trate, y respetarán el principio de no devolución.

El art. 6.4 de la Directiva prevé que " los Estados miembros podrán, en cualquier momento, decidir conceder a un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio un permiso de residencia autónomo u otra autorización que otorgue un derecho de estancia por razones humanitarias o de otro tipo. En este caso no se dictará ninguna decisión de retorno. De haberse ya dictado, se revocará la decisión de retorno o se suspenderá durante el periodo de validez del permiso de residencia o de otra autorización que otorgue un derecho de estancia".



CUARTO .- Los motivos esgrimidos por el apelante no pueden tener favorable acogida por esta Sala.

Como señala la STS de 6 de noviembre de 2012 (RC 5462/2011 ) " la potestad jurisdiccional de suspensión de la disposición recurrida, como todas las medidas cautelares, responde a la necesidad de asegurar, en su caso, la efectividad del pronunciamiento futuro del órgano jurisdiccional; esto es, de evitar que un posible fallo favorable a la pretensión deducida quede desprovisto de eficacia por la conservación o consolidación irreversible de situaciones contrarias al derecho o interés reconocido por el órgano jurisdiccional en su momento, que de esta manera se constituye en premisa para que pueda acordarse la medida cautelar." El apelante (nacido el NUM000 .1984) es mayor de edad y nacional de Argelia; se encuentra en situación irregular en el territorio nacional y no aporta con la demanda dato alguno que permita al Juzgador extraer indicios que hagan presuponer que su pretensión anulatoria pueda tener favorable acogida. Como se motiva en el Auto apelado, la demanda no va acompañada de documento alguno del que indiciariamente se desprenda la posesión de un singular arraigo familiar o social. Asimismo, el solicitante no aporta datos que hagan presumir que pudieran darse los supuestos de excepción previstos en la Directiva de Retorno (especial vínculo familiar, situación de enfermedad, estar pendiente de un proceso de regularización; etc.).

En segundo lugar, no se aprecia que la medida sea absolutamente necesaria en tanto en cuanto la ejecutividad de la orden de expulsión no crea una situación absolutamente irreversible.

En tercer lugar, en la demanda de recurso contencioso administrativo se apela al principio de proporcionalidad de la sanción de expulsión . Como señala el Tribunal Supremo - STS, Contencioso sección 5 del 21 de enero de 2019 - "la interpretación de la Directiva 2008/115/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, en atención a los pronunciamientos de la STJUE de 23 de abril de 2015, determina que la sanción aplicable a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000 consiste en decretar la expulsión, que, no obstante, podrá no llevarse a efecto cuando concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución. En segundo lugar, que tales supuestos de excepción, incluido el previsto en el art. 6.4 de la Directiva, no operan como criterios de ponderación o proporcionalidad a efectos de aplicar alternativamente y de manera sustitutoria la sanción de multa.> >

QUINTO.- Costas. De acuerdo con lo dispuesto en art. 139.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LJCA ), procede la imposición de costas causadas en la apelación a la parte apelante.

En atención a todo lo expuesto, Y POR LA AUTORIDAD QUE NO S CONFIERE LA CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ESPAÑOLA, F A L L A M O S DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Conrado contra el Auto nº 270/2018 de fecha 13 de noviembre de 2018 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo N.º 1 de Murcia , dictado en la Pieza de Medidas Cautelares del Procedimiento Abreviado 134/2018; Auto que queda confirmado. Con condena al pago de las costas causadas en la apelación a la parte apelante.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo, de conformidad con lo previsto en el artículo 86.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , siempre y cuando el asunto presente interés casacional según lo dispuesto en el artículo 88 de la citada ley . El mencionado recurso de casación se preparará ante esta Sala en el plazo de los 30 días siguientes a la notificación de esta sentencia y en la forma señalada en el artículo 89.2 de la LJCA . En el caso previsto en el artículo 86.3 podrá interponerse recurso de casación ante la Sección correspondiente de esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.