Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 184/2018, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 98/2018 de 20 de Julio de 2018

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SALA CON/AD
BURGOS
SENTENCIA: 00184/2018
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE
CASTILLA Y LEÓN.- BURGOS
SECCION 1ª
Presidente/aIlmo. Sr. D. Eusebio Revilla Revilla
SENTENCIA DE APELACIÓN
Número: 184/2018
Rollo de APELACIÓN Nº : 98 / 2018
Fecha : 20/07/2018
Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 2 de Burgos. Pieza separada de medidas cautelares
dimanante de Procedimiento Abreviado 234/2017
Ponente D. José Matías Alonso Millán
Letrado de la Administración de Justicia: Sr. Ferrero Pastrana
Escrito por : SMD
Ilmos. Sres.:
D. Eusebio Revilla Revilla
D. José Matías Alonso Millán
Dª. M. Begoña González García
En la ciudad de Burgos a veinte de julio de dos mil dieciocho.
La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Castilla y León, con sede en Burgos, ha visto en grado de apelación el recurso núm. 98/2018 , interpuesto por
el Ayuntamiento de la Merindad de Rio Ubierna, representado por la procuradora doña María José Martínez
Amigo y defendido por el letrado Sr. Ariznavarreta Esteban, contra el Auto 18 de fecha 15 de marzo de 2018,
dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 2 de Burgos en la pieza separada de medidas
cautelares del procedimiento abreviado núm. 234/2017, por el que se acuerda adoptar la medida cautelar
solicitada de suspensión de la ejecución del Decreto 211/2017 de 29 de agosto de 2017 hasta que se dicte
sentencia en esta instancia.

Han comparecido ante esta Sala, como apelados, don Carmelo y doña Adoracion , representados
por el procurador don Miguel Ángel Esteban Ruiz y defendidos por el letrado Sr. Sáez de Buruaga.

Antecedentes

PRIMERO. - El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 2 de Burgos ha dictado, en la pieza separada de medidas cautelares del procedimiento ordinario núm. 234/2017, auto de fecha 15 de marzo de 2018 por el que acuerda: 'ADOPTAR la medida cautelar solicitada por concurrir los requisitos legal y jurisprudencialmente exigibles, y, conforme con los motivos expuestos, se suspende la ejecutividad de la resolución impugnada, a saber, el Decreto 211/2017 de 29 de agosto de 2017 hasta que se dicte sentencia en esta instancia, y ello sin imponer las costas a ninguna de las partes.

Frente a la presente resolución cabe recurso de apelación en un solo efecto de conformidad con el artículo 80.1 de la LJCA ., el cual deberá interponerse ante este juzgado dentro de los 15 días siguientes a su notificación mediante escrito razonado.'.



SEGUNDO.- Notificada dicha resolución, por la Administración se interpuso recurso de apelación mediante escrito de fecha 10 de abril de 2018, el cual fue admitido a trámite, solicitando se dicte resolución por la que con estimación del recurso se revoque el Auto y se acuerde denegar la medida de suspensión de ejecución del acto administrativo recurrido.



TERCERO.- De dicho recurso se dio traslado a la parte apelada, que presentó escrito de fecha 9 de mayo de 2018 oponiéndose al mismo y solicitando se dicte resolución desestimando el recurso de apelación, con imposición de costas a la parte apelante.



CUARTO.- En la tramitación del recurso en ambas instancias se han observado las prescripciones legales; habiéndose señalado para la votación y fallo el día 19 de julio de 2018, lo que así efectuó.

Siendo ponente el Ilmo. Sr. D. José Matías Alonso Millán, Magistrado integrante de esta Sala y Sección.

Fundamentos

PRIMERO .- Se acude ante esta Sala en vía de recurso de apelación interesando la revocación del Auto de fecha 15 de marzo de 2018 por el que se acuerda haber lugar a la medida cautelar solicitada de suspensión de la ejecutividad del Decreto 211/2017, de 29 de agosto de 2017.

El acto administrativo (Decreto 211/2017) acuerda lo siguiente: '
PRIMERO.- Inadmitir por estar presentado fuera de plazo el escrito ( alegaciones y prueba ) presentado por D. Carmelo con fecha 30 de junio de 2017, registrado de entrada con el número 1.300 y estimar en los términos que constan en el Informe de Vicesecretaría emitido con fecha 28 de agosto de 2.017, la alegación presentada por D. Fulgencio , Presidente de la Junta Vecinal de Villalbilla Sobresierra en escrito registrado de entrada con el número 1.130, el día 7 de junio 2017, todo ello en relación con el expediente de restauración de la legalidad de las actuaciones realizadas en la parcela NUM000 del polígono NUM001 sita en la CALLE000 en la localidad de Robredo Sobresierra, referencia catastral NUM002 , incluida en la A.A. de Urbanización n° NUM003 , consistentes en la construcción de una tejavana de planta única, mediante estructura metálica y cubierta de chapa grecada a un agua. Remitir copia junto a la presente Resolución del Informe de Vicesecretaría emitido con fecha 28 de agosto de 2.017.



SEGUNDO.- Ordenar la demolición de las construcciones e instalaciones ejecutadas, reponiendo los bienes afectados a su estado anterior, a costa de D. Carmelo y Dña. Adoracion como responsables, ya que los actos realizados son incompatibles con el planeamiento urbanístico. Advirtiendo que, si no se ejecutare, lo hará esta Administración, previo apercibimiento, con carácter subsidiario. En cumplimiento del artículo 118 de la Ley 5/1999, de Urbanismo de Castilla y León , y del artículo 345 del Decreto 22/2004, de 29 de enero , por el que se aprueba el Reglamento de Urbanismo de Castilla y León, si se incumple la presente resolución, se deberá, previo apercibimiento a quienes están obligados a cumplirlas, adoptar alguna de las siguientes medidas: Ordenar la ejecución subsidiaria de las medidas de restauración de la legalidad a costa de los obligados.

Imponer, sin perjuicio de las sanciones por infracción urbanística que procedan, multas coercitivas hasta conseguir que se ejecuten las medidas de restauración de la legalidad, con un máximo de diez multas sucesivas impuestas con periodicidad mínima mensual, por un importe, cada vez equivalente al mayor de los siguientes: el 10% del coste estimado de las medidas de restauración de la legalidad, el 10% del valor de las obras que hayan de demolerse o reconstruirse, o 1.000, 00 euros, sin que pueda superarse dicho coste.

El importe de los gastos, daños y perjuicios de la ejecución subsidiaria o de las multas coercitivas puede ser exigido mediante el procedimiento administrativo de apremio.



TERCERO.- Notificar el Acuerdo a los interesados haciéndoles saber que contra la presente resolución, que pone fin a la vía administrativa, podrá interponer recurso contencioso administrativo ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Burgos, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente de su notificación.

Alternativamente y de forma potestativa, podrá interponer recurso de reposición ante el Sr. Alcalde de la Merindad de Río Ubierna), en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a su notificación.



CUARTO.- Que de la presente resolución sé de cuenta al Pleno en la primera sesión ordinaria que se celebre'.

El auto apelado fundamenta la razón o motivo que lleva a estimar la pretensión solicitada de suspensión de la ejecutividad del acto principalmente en: 'En el presente caso, si bien nos encontramos ante una instalación de escasa complejidad y coste, en el que la parte demandante no ha manifestado que la misma tenga un uso esencial o importante para el desarrollo de su actividad económica, personal, familiar, etc., lo cierto es que, ciertamente, en algunas ocasiones el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, en su Sala de Burgos, ha considerado, que aunque el perjuicio que la ejecución pudiera causar no fuera grave o irreparable para la parte (por un lado) o no provocara la quiebra del proceso, teniendo en cuenta las circunstancias del caso y, especialmente el perjuicio para el interés público defendido por la administración, las medidas solicitadas podrían adoptarse.

Esa moderación del requisito del periculum in mora cobra todo su sentido en situaciones como la presente en la que, por un lado, la demandada no se ha opuesto, y por otro, el juzgador tampoco es capaz de identificar un perjuicio para el interés general (en este caso urbanístico) relevante, máxime a la vista del tiempo transcurrido y lo controvertido de la cuestión. Conforme con todo ello la suspensión debe ser estimada, y ello sin imponer caución o fianza alguna habida cuenta de esas mismas circunstancias '.



SEGUNDO.- Frente a dicho Auto se levanta la Administración, ahora apelante, solicitando su revocación y ello en base a las siguientes alegaciones: 1.-El Tribunal Supremo tiene establecido que la apariencia de buen derecho sólo puede ser un factor importante para dilucidar la prevalencia del interés que podría dar lugar a la procedencia de la suspensión, siempre que concurra la existencia de daños o perjuicios acreditados por quien solicita la suspensión.

2.-Esta parte, pese a lo afirmado por el solicitante de la medida, considera que no concurre, en absoluto, el presupuesto de pérdida de finalidad legítima del recurso, en primer lugar, por la escasa entidad de la construcción y su equivalente importe, debiendo primar el principio de efectividad de las resoluciones administrativas.

3.-La construcción cuya retirada se decide en la Resolución recurrida, por cuanto no sería correcto denominarla demolición, es una instalación de muy escasa complejidad (un simple techo con apoyos junto a un pequeño cobertizo totalmente abierto), con un coste económico también de escasa entidad, cuya retirada, para el correcto cumplimiento de la legalidad urbanística, no supondría un coste desorbitado y, con ello, tampoco se causaría al solicitante y recurrente perjuicio alguno de muy costosa, imposible o difícil reparación, pudiendo levantar de nuevo la construcción, a costa del Ayuntamiento, si, llegado el caso, encontrara eco favorable su impugnación en la tramitación del correspondiente recurso.

4.- Además, el solicitante de la medida cautelar no realiza acto de concreción alguno respecto de los perjuicios que dice se le causarían con la ejecución del acto administrativo impugnado, limitándose a pronunciar dicho aserto sin mayor delimitación, ni concreción.

5.- El cumplimiento de la Resolución municipal y de lo en ella acordado es importante para los intereses generales, en la medida en que está consolidada la consideración del cumplimiento de la normativa urbanística como parte integrante e importante de ese interés general.

6.- Además, principios como el de igualdad ante la Ley y el de confianza de la ciudadanía en la actuación de las administraciones, en materia tan especialmente sensible como la urbanística, se ven claramente afectados en casos de inejecución de resoluciones administrativas como la que nos ocupa, de tal forma que deben prevalecer, en este caso concreto, sobre cualquiera de los intereses particulares afectados.



TERCERO.- Por la apelada se rebaten los argumentos impugnatorios en base a las siguientes alegaciones: 1.-La cuantía del procedimiento es de 3.890 €. Por ello la sentencia que resuelva el litigio no será apelable. El recurso de apelación frente a autos está sujeto al mismo régimen que el recurso de apelación contra sentencias. El recurso de apelación al que nos enfrentamos debe ser desestimado por la inadmisibilidad del mismo.

2.-Que la tejavana es una instalación muy sencilla y de escasa complejidad técnica y que su demolición es igualmente sencilla, no es argumento para denegar la medida cautelar toda vez que la demolición causa un evidente perjuicio a esta parte. Tampoco lo es el que ese perjuicio pueda ser indemnizado y que la tejavana pueda reconstruirse.

3.- Sobre la suspensión de órdenes de demolición de edificaciones se pronunció la sentencia núm.

209/2014 de 26 de septiembre de la Sala .

4.-Pese a la sencillez de la obra que nos ocupa, llevamos varios años con el litigio y varios procedimientos judiciales antes que el que nos ocupa; el decreto municipal recurrido en este proceso fue precedido de otros que han sido anulados por el Juzgado Contencioso-Administrativo de Burgos.

5.-Tampoco podemos dejar a un lado, como pretende el recurso de apelación, el principio de buen derecho, la apariencia de buen derecho de la pretensión que se ejercita. La existencia de ese principio de buen derecho -y la protección cautelar del mismo- se funda, en primer término, en la evidente ilegalidad del acuerdo recurrido: a los argumentos expuestos en los fundamentos de la demanda nos remitimos.

6.-La medida cautelar acordada por el Juzgado no causa ni una grave perturbación de los intereses generales ni de terceros. Prueba de ello es que la tejavana se hizo hace ya cinco años y que el Ayuntamiento ni siquiera se opuso a la medida cautelar cuando se solicitó su adopción al Juzgado.

Se dio traslado a la Administración de la inadmisibilidad alegada, manifestando: 1.- El Auto dictado en el presente procedimiento del pasado 15 de marzo de 2018 disponía que contra el mismo cabía recurso de apelación en un solo efecto, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 80.1 de la LJCA .

2.- En el presente caso, se dice que la cuantía del recurso asciende a 3.890 euros (otrosí tercero de la demanda), cuando dicha afirmación no ha sido determinada, ni pericial, ni judicialmente, al momento presente.

Se dice también, que 3.890 euros fue el coste de la construcción que es objeto del expediente de restauración de la legalidad, cuando no consta en el expediente administrativo, ni adjunto a la demanda, dicho extremo como acreditado. Además, el importe reflejado en el documento 4 no es coincidente con el importe que se indica de adverso como coste de construcción, no está emitida por empresa, ni profesional alguno, así como tampoco está firmada y no cumple con los requisitos de validez que se establecen para las facturas en la legislación tributaria. El acuerdo recurrido ordena la demolición, sin que en este momento pueda atribuirse a dichas actuaciones un coste concreto y determinado, razón por la que procederá la admisión del recurso de apelación contra la medida cautelar.



CUARTO.- El artículo 80.1 de la Ley 29/98 establece la apelación en un solo efecto de los autos dictados que pongan término a la pista separada termitas cautelares si se han dictado en procesos en los que conozcan en primera instancia. Esto determina que para poder considerar la admisión a trámite del recurso de apelación dictada contra el auto que resuelve la pieza separada de medidas cautelares, es preciso que la sentencia que se dicte en el procedimiento principal sea apelable; es decir, es preciso que se conozca del procedimiento en primera instancia, no en única instancia.

Por tanto, para poder dilucidar si en el presente caso es o no admisible el recurso de apelación formulado es preciso concretar si la cuantía del recurso contencioso-administrativo excede o no de los 30.000,00 € exigidos en el art. 81.1.a) de la LRJCA , y aplicable desde el día 31.10.2011 y por ello al presente recurso de apelación. Y la Sala, en orden a la determinación de dicha cuantía, considera que la misma no excede de 30.000,00 € como lo corrobora que el propio Juzgador y las partes aceptaron tramitar el presente procedimiento por los cauces del procedimiento abreviado, lo que no hubiera sido legalmente posible de considerar que la cuantía era superior a los 30.000,00 €, conforme a lo recogido en el artículo 78.1 de la Ley 29/98 . Es cierto que la parte apelante afirma que no está determinada la cuantía, pero lo cierto es que ni en el acto de la vista del pleito principal, ni en la sentencia ya dictada en instancia ( sentencia de fecha 13 de julio de 2018 ) se encuentra mención alguna a la oposición a seguir los trámites del procedimiento abreviado y, por tanto, no consta resolución alguna del Juez respecto del procedimiento que se debiera seguir, por lo que se debe concluir que las partes estaban de acuerdo en seguir los trámites del procedimiento abreviado.

Por tanto, si el procedimiento se ha seguido por los cauces del procedimiento abreviado es porque la cuantía del recurso, si bien pudiera considerarse como indeterminada, no es superior a 30.000,00 €; por lo que procede concluir, en aplicación del art. 81.1.a) de la LRJCA , que el auto dictado en la instancia no es susceptible de poder ser apelado, y no siendo susceptible de apelación procede declarar la inadmisibilidad del presente recurso de apelación. La tutela judicial efectiva, reconocida por el artículo 24 de la Constitución , se cumple con la posibilidad de acceder y obtener la tutela de los Juzgados y Tribunales en los supuestos permitidos por la Ley, cumpliéndose este derecho constitucional con el acceso al Juzgado, sin que se exija un acceso a la Sala en impugnación de la resolución dictada por el Juzgado.

ÚLTIMO.- Habiéndose inadmitido el recurso de apelación, en aplicación del art. 139.1 y 2 de la LRJCA , procede la imposición de costas a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación, la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, ha dictado el siguiente

Fallo

Que se inadmite el recurso de apelación registrado con el número 98/2018, interpuesto por el Ayuntamiento de la Merindad de Rio Ubierna, representado por la procuradora doña María José Martínez Amigo y defendido por el letrado Sr. Ariznavarreta Esteban, contra el Auto 18 de fecha 15 de marzo de 2018, dictado por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo núm. 2 de Burgos en la pieza separada de medidas cautelares del procedimiento abreviado núm. 234/2017, por el que se acuerda adoptar la medida cautelar solicitada de suspensión de la ejecución del Decreto 211/2017 de 29 de agosto de 2017 hasta que se dicte sentencia en esta instancia .

Se imponen las costas a la parte apelante.

Notifíquese la presente resolución a las partes.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo y/o ante la Sección de Casación de la Sala de lo Contencioso- Administrativo con sede en el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, de conformidad con lo previsto en el art. 86.1 y 3 de la LJCA y siempre y cuando el recurso, como señala el art. 88.2 de dicha Ley , presente interés casacional objetivo para la formación de Jurisprudencia; mencionado recurso de casación se preparará ante esta Sala en el plazo de los treinta días siguientes a la notificación de esta sentencia y en la forma señalada en el art. 89.2 de la LJCA , debiendo acompañarse documento acreditativo de haberse ingresado en concepto de depósito la cantidad 50 € a que se refiere el apartado 3.d) de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por este Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos, los Ilmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala al inicio indicados, de todo lo cual, yo el Letrado de la A. J., Doy fe.