Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 184/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 91/2019 de 14 de Marzo de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Décima C/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004
33010310
NIG: 28.079.00.3-2018/0024258
Recurso de Apelación 91/2019
Recurrente : D./Dña. Esperanza
PROCURADOR D./Dña. IGNACIO BATLLO RIPOLL
Recurrido : DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 184/2019
Presidente:
D./Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS
Magistrados:
D./Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION
D./Dña. MIGUEL ANGEL GARCÍA ALONSO
D./Dña. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO
D./Dña. ANA RUFZ REY
En Madrid a 14 de marzo de 2019.
VISTO por la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de Madrid el recurso de apelación que con el número 91/19 ante la misma pende de resolución y que
ha sido interpuesto por el Letrado don Juan Carlos Mendoza Tarsitano, en nombre y representación de doña
Esperanza , posteriormente representado por el Procurador don Ignacio Batllo Ripoll, contra el Auto de 31
de octubre de 2018, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 9 de los de esta Villa,
en la pieza separada de medidas cautelares abierta en los autos del Procedimiento Abreviado seguido ante
el mismo con el número 466/2018-1E, por el que se acordó denegar la medida cautelar interesada por doña
Esperanza , consistente en la suspensión de la resolución dictada por la Delegación del Gobierno en Madrid
de 23 de agosto de 2018, que decretó su expulsión del territorio nacional con la consiguiente prohibición de
entrada en España por un período de cinco años a contar desde la fecha en que se lleve a efecto.
Ha sido parte apelada la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MADRID representada por el Abogado
del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 31 de octubre de 2018, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 9 de los de esta Villa y en la pieza separada de medidas cautelares abierta en los autos del Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 466/2018-1E, se dictó Auto denegando la medida cautelar interesada por doña Esperanza .



SEGUNDO. - Notificada que fue la anterior resolución a las partes, doña Esperanza , representada y asistida por el Letrado don Juan Carlos Mendoza Tarsitano, interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, que, tras ser admitido a trámite se sustanció por sus prescripciones legales ante el Juzgado de que se viene haciendo mención, elevándose las actuaciones a esta Sala.



TERCERO.- Recibidas que fueron las actuaciones en esta Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se acordó formar el presente rollo de apelación y dar a los autos el trámite previsto en los artículos 81 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa; y se señaló para la votación y fallo del presente recurso de apelación la audiencia del día 13 de marzo de 2019, fecha en la que tuvo lugar.

Ha sido Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. ANA RUFZ REY, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de apelación se interpone contra el Auto número 281/2018, de 1 de octubre, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 9 de Madrid y su provincia en el marco del Procedimiento Abreviado 466/2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Se levanta la suspensión de la ejecución provisional de la resolución impugnada acordada por auto de fecha 30-10-08. Sin costas.' Se recurre en el pleito principal la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de fecha 22 de agosto de 2018 por la que se acuerda la expulsión del territorio nacional de Dª. Esperanza , nacional de China, con la consiguiente prohibición de entrada por un período de cinco años.

Al amparo de lo previsto en los artículos 129 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (LJCA) se solicitó medida cautelar consistente en suspensión de la ejecución de la expulsión.

Recaído Auto desestimatorio en los términos expuestos, se formula recurso de apelación solicitando su revocación con la consiguiente concesión de la medida cautelar solicitada.

El Sr. Abogado del Estado ha formulado oposición al recurso de apelación.



SEGUNDO.- Con carácter previo al análisis de los términos del debate, conviene destacar que el recurso de apelación no puede considerarse como una reiteración de la primera instancia, cuyo objeto sea el acto administrativo impugnado en el proceso, sino como un proceso especial de impugnación cuyo objeto es la sentencia. (Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de noviembre de 1998 ) No se trata de reabrir el debate sobre la adecuación jurídica del acto administrativo impugnado sino de revisar la sentencia que se pronuncia sobre ello, es decir, depurar el resultado procesal ya obtenido ( sentencia de 15 de noviembre de 1999 ).

De la vigente regulación legal de las medidas cautelares ( arts. 129.1 y 130.1 LJCA ) resulta que la garantía de la efectividad de la sentencia y la evitación de la pérdida de la finalidad legítima del recurso constituyen los conceptos claves por medio de los cuales se define la finalidad de tales medidas y, al propio tiempo, el criterio para su adopción. Ambos conceptos responden a la exigencia del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, como anuncia en la Exposición de Motivos de la propia Ley (' Se parte de la base de que la justicia cautelar forma parte del derecho a la tutela efectiva, tal como tiene declarado la jurisprudencia más reciente, por lo que la adopción de medidas provisionales que permitan asegurar el resultado del proceso no debe contemplarse como una excepción, sino como facultad que el órgano judicial puede ejercitar siempre que resulte necesario ').

La doctrina jurisprudencial reitera que la justicia cautelar forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva, quedando superado cualquier matiz de excepcionalidad y siendo el criterio clave que debe prevalecer en la materia el de la garantía de la efectividad de la sentencia, aunque sin olvidar la incidencia concurrente de los intereses generales y de los terceros, como posible obstáculo a la adopción de la medida cautelar; la tensión entre los principios de efectividad de la decisión judicial y los de eficacia administrativa ( arts. 24.1 y 103.1 de la Constitución ) ha de solucionarse a base de ponderar, casuísticamente, su preeminencia o prevalencia, en vista de la dificultad de fijar reglas generales (AA TS 23 de abril y 9 de julio de 1999, 25 de septiembre de 2000, 12 de julio y 8 de octubre de 2004).

El Auto impugnado recoge en su Fundamento Cuarto las siguientes consideraciones: '

CUARTO: [...] En el presente caso no concurren circunstancias que aconsejan suspender provisionalmente la expulsión en tanto no se resuelva el proceso por sentencia. No dispone de arraigo familiar, toda vez que la recurrente fue condenada por malos tratos continuados a sus hijos. Hasta el punto que tuvieron que marcharse de la casa familiar, y en la actualidad están bajo la tutela de un Centro Tutelar de Menores. A la recurrente se le ha retirado la tutela de dichos hijos por un período de 4 años. Precisamente, lo que ha pretendido llevar a cabo la Administración ha sido proteger a unos hijos de su madre, quienes venían siendo objeto de continuos malos tratos. Todo ello pugna con el arraigo familiar, es signo de todo lo contrario. Es cierto que tiene una hija menor de edad a la que no se le ha tutelado, pero tal circunstancia no puede enervar la conducta reseñada; y la hija menor puede acompañar a la madre sin que exista problema alguno cuando sea expulsada del territorio nacional. '

TERCERO.- En el caso de autos se aprecia la infracción grave prevista en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, según el cual, '2. Asimismo, constituirá causa de expulsión, previa tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados.' Como hemos dicho, entre otras, en nuestra reciente Sentencia 296/16, de 16 de junio , según la interpretación mantenida por esta Sección, también en estos supuestos en los que la expulsión se acuerda por aplicación de lo establecido en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica de Extranjería procede valorar el arraigo del interesado. En este sentido, hemos señalado que si bien es cierto que, para que no resulte aplicable el tipo de infracción descrito en el precitado artículo 57.2, es preciso que hayan sido cancelados, o fueran cancelables, los antecedentes penales por el delito doloso sancionado con pena privativa de libertad superior al año, también lo es que en materia de suspensión de determinaciones administrativas de expulsión de extranjeros del territorio nacional, es tradicional la doctrina jurisprudencial que considera que la adopción de la medida cautelar resulta procedente cuando, en caso contrario, se causarían perjuicios de imposible o difícil reparación, lo que ordinariamente acontece cuando la persona afectada tiene arraigo en España por razón de sus intereses familiares, sociales o económicos. En estos casos, la ejecución de la orden de expulsión habría de producirle unos perjuicios de difícil reparación, que en parte afectarían a su esfera personal y/o familiar, circunstancias que harían prevalecer el interés particular en que se suspenda la ejecutividad del acuerdo de expulsión frente al general en ejecutar inmediatamente ésta.



CUARTO.- Sentado lo anterior, en lo que hace a las circunstancias de arraigo de la afectada, tal como se recoge en la resolución de instancia, ha sido condenada en virtud de la Sentencia 38/2013, de 15 de febrero, dictada por el Juzgado de lo Penal número 17 de Madrid , a una pena de un año y seis meses de prisión como autora penalmente responsable de un delito de violencia habitual en el ámbito familiar, cometido sobre dos de sus hijos, tipificado y penado en el artículo 173.2 del Código Penal . En la misma Sentencia fue asimismo condenado el padre de los menores.

La aquí apelante es titular de un permiso de residencia de larga duración. Además de los dos hijos (nacidos en 1998 y en el año 2000, respectivamente) respecto de los cuales fue penalmente inhabilitada para el ejercicio de la patria potestad por tiempo de cuatro años, junto con la prohibición de comunicación y aproximación, es madre de una niña nacida en Madrid el NUM000 de 2004, que está debidamente escolarizada.

Ahora bien, en relación con el fumus boni iuris, en lo que hace a la interpretación del artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000 , hemos de traer a colación la reciente Sentencia del Tribunal Supremo número 893/2018, de 31 de mayo, recurso de casación 1321/2017 , en cuyo Fundamento Décimo se dice: ' DÉCIMO.- De acuerdo, pues, con todo lo expuesto y modulando la interpretación que mantienen los dos órganos jurisdiccionales consideramos como interpretación más acertada del artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (LOEX) --- y, en concreto, su inciso 'delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año' --- debe ser interpretado en el sentido de que el precepto se refiere a la pena prevista en abstracto en el Código Penal para el delito correspondiente, si bien, sólo en aquellos supuestos en los que la totalidad de la pena establecida en el Código Penal sea 'una pena privativa de libertad superior a un año', esto es, excluyendo aquellos delitos en los que, con independencia de máximo previsto para la pena de privación de libertad, el mínimo, igualmente previsto, es de un año o menos.

Esta, pues, es la doctrina que resulta procedente establecer, como doctrina jurisprudencial. ' Dicho criterio ha sido posteriormente reiterado en la STS 1653/2018, de 22 de noviembre (recurso de casación 3058/2017 ).

Así las cosas, aplicando la doctrina expuesta y valorando las circunstancias del caso concreto, sin prejuzgar el fondo del asunto, la Sala concluye que ha lugar al otorgamiento de la tutela cautelar solicitada.

En consecuencia, el recurso de apelación ha de ser estimado.



QUINTO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , las costas se impondrán al apelante si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.

En el presente caso, habida cuenta del pronunciamiento estimatorio, no procede efectuar pronunciamiento impositivo de las costas procesales.

Por lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución

Fallo

PRIMERO.- ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto contra el Auto número 281/2018, de 1 de octubre, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 9 de Madrid y su provincia en el marco del Procedimiento Abreviado 466/2018, QUE REVOCAMOS, ACORDANDO EN SU LUGAR LA SUSPENSIÓN CAUTELAR DE la ejecutividad de la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de fecha 22 de agosto de 2018.



SEGUNDO.- NO EFECTUAMOS pronunciamiento impositivo de las costas procesales causadas en ambas instancias.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982-0000-85-0091-19 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-85-0091-19 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio literal al rollo principal de la apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/