Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1843/2020, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 396/2018 de 05 de Junio de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
Rollo de apelación nº 396/2018
SENTENCIA Nº 1843/2020
Ilmos. Sres.:
Presidente
DON JOSÉ MANUEL DE SOLER BIGAS
Magistrados
DON FRANCISCO JOSÉ SOSPEDRA NAVAS
DOÑA ELSA PUIG MUÑOZ
En la Ciudad de Barcelona, a 5 de junio de 2020.
LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
(SECCIÓN QUINTA) ha pronunciado la siguiente Sentencia en el recurso de apelación nº 396/2018, interpuesto
por Gaspar , representado por el Procurador D. Ernest Huguet Fornaguera, y dirigido por la Letrada Dña.
Núria Salgado Peña, contra la sentencia dictada el 12 de enero de 2018, por el Juzgado de lo Contencioso-
Administrativo nº 1 de Barcelona, en el procedimiento abreviado nº 327/2016, siendo parte apelada la
Subdelegación del Gobierno, representada y asistida por el Abogado del Estado.
Ha sido Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dña. Elsa Puig Muñoz, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En el procedimiento abreviado nº 327/2016, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 1, se dictó sentencia en fecha 12 de enero por la que se desestimó el recurso interpuesto.



SEGUNDO.- Contra la referida sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de la parte actora, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la contraparte para que formalizase su oposición en el plazo legal.



TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Sala, se acordó formar el oportuno rollo de apelación, se designó Magistrado Ponente y, no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada ni la celebración de vista, se señaló fecha para la votación y fallo del recurso.



CUARTO.- La sustanciación de este recurso se ha visto afectada por la situación de estado de alarma decretado por el Real Decreto Ley 463/2020 y sus prórrogas, habiéndose observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- De acuerdo con el artículo 2 del Real Decreto 240/2007, por el que se regula la entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, la citada norma se aplica a los descendientes directos, y a los de su cónyuge o pareja registrada siempre que no haya recaído el acuerdo o la declaración de nulidad del vínculo matrimonial, divorcio o separación legal, o se haya cancelado la inscripción registral de pareja, menores de veintiún años, mayores de dicha edad que vivan a su cargo, o incapaces.

De otra parte, el artículo 15 del Real Decreto 240/2007 dispone que cuando así lo impongan razones de orden público, de seguridad pública o de salud pública, se podrá adoptar alguna de las medidas siguientes en relación con los ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, o con los miembros de su familia: a) Impedir la entrada en España, aunque los interesados presenten la documentación prevista en el artículo 4 del presente Real Decreto.

b) Denegar la inscripción en el Registro Central de Extranjeros, o la expedición o renovación de las tarjetas de residencia previstas en el presente Real Decreto.

c) Ordenar la expulsión o devolución del territorio español.

Cuando se adopte por razones de orden público o de seguridad pública, deberán estar fundadas exclusivamente en la conducta personal de quien sea objeto de aquéllas, que, en todo caso, deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, y que será valorada, por el órgano competente para resolver, en base a los informes de las Autoridades policiales, fiscales o judiciales que obren en el expediente.

Existe una doctrina jurisprudencial reiterada sobre que la simple existencia de condenas penales no puede automáticamente motivar medidas como la examinada, por lo que, con mayor motivo, la simple existencia de antecedentes policiales tampoco puede justificar la negativa de la tarjeta solicitada por el recurrente. Sin embargo, los antecedentes policiales sí pueden poner de manifiesto la existencia de una conducta personal que constituya una amenaza actual para el orden público.

En efecto, recuérdese que el artículo 27.2 de la Directiva 2004/38/CE, de 29 de abril, sobre libre circulación de personas (que el Real Decreto 240/2007 traspone a la legislación española, por lo que es parámetro para la interpretación de éste) dispone que las medidas adoptadas por razones de orden público o seguridad pública deberán ajustarse al principio de proporcionalidad y basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado. Y esa conducta personal del interesado es un concepto jurídico indeterminado que no exige, de acuerdo con el precepto citado, la existencia de antecedentes penales, ya que si así lo hubiera querido el legislador comunitario lo habría dicho. También es cierto que en el mismo precepto se establece que la existencia de condenas penales anteriores no constituirá por sí sola una razón para adoptar dichas medidas.

Ello nos lleva a una primera conclusión: la lectura íntegra del artículo 27.2 de la Directiva 2004/38/CE obliga a entender que ni la existencia de condenas penales anteriores puede ser causa única para denegar la tarjeta, ni la conducta personal del interesado puede valorarse únicamente atendiendo a la existencia de antecedentes penales, sino que también podrán tenerse en cuenta los antecedentes policiales, e incluso otras circunstancias que lleven al convencimiento de que esa conducta justifica, por razones de orden público, la denegación de la tarjeta comunitaria. Así, también puede denegarse ésta por la existencia de múltiples sanciones administrativas en muy distintas materias (el incumplimiento de las medidas de seguridad e higiene de los trabajadores; infracciones a la Ley de Consumidores y Usuarios, etc.) cuya comisión impida el libre desenvolvimiento de los derechos y libertades individuales, sociales y colectivos o impida o menoscabe el normal desenvolvimiento de las instituciones, de acuerdo con la interpretación que del concepto de orden público ha hecho la Jurisprudencia comunitaria.



SEGUNDO.- En el caso que nos ocupa la Subdelegación del Gobierno denegó la autorización solicitada por tres motivos, a saber: En aplicación del art. 15 del Real Decreto 240/2007, ya citado.

No quedar acreditado el mantenimiento del derecho.

Falta de recursos económicos.

El Juzgado de instancia consideró ajustada a derecho la resolución, y desestimó el recurso.

En el recurso de apelación el actor alega que no constituye una amenaza real y actual; que la única condena penal está cumplida; que su matrimonio duró casi casi cuatro años, y que era perceptor de subsidio de desempleo hasta el 10/01/2016.

Y del expediente administrativo se comprueban los siguientes datos: El matrimonio del actor con la ciudadana española se celebró en el Centro Penitenciario de Zuera, Zaragoza, el 13/03/2009 (folio 4 del expediente), en el que el recurrente estaba preso.

No consta cuándo se presentó por la esposa la demanda de divorcio, pero sí se ha aportado la sentencia nº 285/2013, dictada en rebeldía del actor el 15/05/2013 en el procedimiento 684/2012 (folios 8 y siguientes).

No se aportó empadronamiento de ambos cónyuges en el mismo domicilio en ningún período.

De ahí que el actor no haya acreditado que la duración del matrimonio fue superior a tres años, ya que a esos efectos hay que estar a la fecha de presentación de la demanda de divorcio o del acuerdo de mutuo acuerdo, y ese dato no consta.

Además, tampoco consta convivencia en el mismo domicilio de ambos cónyuges, como ya se ha dicho.

En cuanto a los antecedentes penales y policiales, consta en el folio 43 el alta en la Seguridad Social en centro penitenciario del 09/10/2007 a 06/08/2009.

Y en el folio 44 aparece un nuevo antecedente penal (que tiene que ser distinto de los que motivaron el ingreso en prisión, ya que en ese caso los hechos se cometieron el 26/10/2013) por falsificación de documentos, siendo condenado a tres meses de inhabilitación.

Por último, en el folio 49 figuran los antecedentes policiales que en ese momento le constaban al actor, por las detenciones en las fechas y por los motivos siguientes: 06/01/2003 por infracción LOEx 13/11/2006 por delito de tráfico de drogas 02/02/2014 por tráfico de drogas 13/03/2015 por delito contra la salud pública Esos antecedentes sí son indicativos de que el actor representa un riesgo real y actual para la seguridad pública.

En cuanto al último de los motivos en los que se basó la Administración para denegar la tarjeta permanente - la insuficiencia de recursos-, está acreditado en el expediente que el actor estaba en paro, habiendo causado baja en el último trabajo el 23/05/2014, de ahí que es evidente la falta de recursos económicos del actor.

En definitiva, los tres motivos invocados por la demanda para denegar la tarjeta permanente de familiar comunitario están plenamente justificados, por lo que procede la desestimación íntegra del recurso de apelación interpuesto por el actor.



TERCERO.- Procede imponer las costas procesales a la parte apelante, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional, si bien con el límite de la cantidad de 500 euros.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (Sección Quinta) ha decidido: 1º.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Gaspar contra la sentencia dictada el 12 de enero de 2018, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Barcelona, en el procedimiento abreviado nº 327/2016, que se confirma íntegramente.

2º.- Imponer a la parte apelante el pago de las costas causadas, con el límite de la cantidad de 500 euros.

Notifíquese a las partes la presente Sentencia, que no es firme. Contra la misma cabe interponer, en su caso, recurso de casación ante esta Sala, de conformidad con lo dispuesto en la Sección 3º, Capítulo III, Título IV de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa (LJCA). El recurso deberá prepararse en el plazo previsto en el art. 86.1 LJCA.

Y adviértase que en el BOE nº 162, de 6 de julio de 2016, aparece publicado e Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al recurso de casación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su pronunciamiento. Doy fe.