Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1845/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 866/2015 de 25 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
RECURSO NÚM. 866/2015
SENTENCIA NÚM 1845 DE 2.017
Iltma. Sra. Presidenta:
Dª María Luisa Martín Morales.
Iltmo/as. Sr./as. Magistrados/as:
D. Antonio Cecilio Videras Noguera.
Dª María del Mar Jiménez Morera
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En la ciudad de Granada a veinticinco de septiembre de dos mil diecisiete.
Ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede
en Granada, se ha tramitado el recurso número 866/2015 , seguido a instancia de Dª Begoña , representada
por la Procuradora Dª Paula Aranda López y asistida del Letrado D. Manuel López-Guadalupe Muñoz, contra
la desestimación del recurso de reposición de fecha 21 de abril de 2011, interpuesto frente 'la Resolución
de Reintegro de Expte de Educación, Cultura y Deporte en Granada, de fecha 27/02/2015, por el que se
modifica la subvención concedida por el importe de 25.935 euros, minorándola en su total importe, y se acuerda
declarar la obligación de rientegro de la cantidad de 19.451,25 euros percibida como anticipo de la subvención
concedida, mías (sic) 3.489,90 euros en concepto de intereses', siendo parte demandada la Consejería de
Educación, Cultura y Deporte representada y asistida por el Letrado de la Junta de Andalucía

Antecedentes

PRIMERO.- Por la parte actora se interpuso recurso contencioso-administrativo frente la desestimación del recurso de reposición de fecha 21 de abril de 2011, interpuesto contra 'la Resolución de Reintegro de Expte de Educación, Cultura y Deporte en Granada, de fecha 27/02/2015, por el que se modifica la subvención concedida por el importe de 25.935 euros, minorándola en su total importe, y se acuerda declarar la obligación de rientegro de la cantidad de 19.451,25 euros percibida como anticipo de la subvención concedida, mías (sic) 3.489,90 euros en concepto de intereses', Admitido el recurso se acordó reclamar el expediente administrativo que ha sido aportado.



SEGUNDO.- En su escrito de demanda la parte actora expuso cuantos hechos y fundamentos de Derecho consideró de aplicación y terminó por suplicar a la Sala que se dicte Sentencia por la que 'se anule el acto administrativo impugnado, declarando la no procedencia de reintegro alguno y sí el derecho del recurrente a percibir la cantidad de 6.483,75 euros, condenando a la Administración a estar y pasar por esta declaración y abonar dicha cantidad al recurrente, más sus intereses legales.'

TERCERO.- En su escrito de contestación a la demanda el Letrado de la Junta de Andalucía se opuso a las pretensiones formuladas de contrario exponiendo cuantos hechos y fundamentos de Derecho consideró de aplicación, quedando fijada la cuantía como indeterminada.



CUARTO.- Recibido el pleito a prueba se desarrolló el periodo probatorio con el resultado que obra en las actuaciones y, no habiéndose solicitado el trámite de vista ni conclusiones, se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día fijado en autos.



QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, habiendo sido ponente la Iltma. Sra. Dª María del Mar Jiménez Morera, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Dispone el artículo 33.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa que 'Los órganos del orden jurisdiccional contencioso-administrativo juzgarán dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes y de los motivos que fundamenten el recurso y la oposición', estableciendo por su parte el artículo 56.1 de la misma Ley que , 'En los escritos de demanda y de contestación se consignarán con la debida separación los hechos, los fundamentos de Derecho y las pretensiones que se deduzcan, en justificación de las cuales podrán alegarse cuantos motivos procedan, hayan sido o no planteados ante la Administración' , preceptos ambos que obedecen al carácter esencialmente revisor de la función propia de esta vía jurisdiccional y que se habrá de ejercer considerando los términos en que se pronuncia la Resolución recurrida y la concreta fundamentación del presente recurso así como las razones de la oposición a lo que en él se pretende y, ello, a los fines de comprobar la conformidad o no al ordenamiento jurídico de la actuación administrativa impugnada tal y como manda el artículo 70 de la Ley Jurisdiccional .



SEGUNDO.- Dicho esto, resulta que es la disconformidad de la parte demandante con la decisión administrativa que impugna lo que viene a configurar el debate, desacuerdo que se manifiesta particularmente frente a la determinación de la Administración demandada de ordenar el reintegro de la subvención por no haber atendido la ahora demandante el compromiso de contratación que le incumbía así como por 'el supuesto incumplimiento de la subcontratación' , extremo este último que no cabe analizar en el desempeño de esa función revisora a la que hemos hecho mención, toda vez que la propia Resolución desestimatoria del recurso de reposición dice al respecto y acerca del mandato de reintegro, que: 'no debe ser tenido en cuenta como una de las causas del mismo'.



TERCERO.- Así pues y, centrados exclusivamente en ese aludido incumplimiento afectante al porcentaje de contratación, cabe comenzar trayendo a colación la reiterada doctrina jurisprudencial que resalta la naturaleza modal de la subvención.

En efecto, como se dice por el Tribunal Supremo en la reciente Sentencia de 08 de mayo de 2017 dictada por la Sección 3ª de su Sala Tercera en recurso 4146/2014 , ROJ : STS 1870/2017 - ECLI:ES:TS:2017:1870 , 'A estos efectos, resulta pertinente recordar que la subvención se configura tradicionalmente como una medida de fomento que utilizan las Administraciones Públicas para promover la actividad de los particulares o de otras Administraciones Públicas hacia fines de interés general que representa o gestiona la Administración concedente'.

Según resulta de la jurisprudencia reiterada de esta Sala, (...) la naturaleza de la medida de fomento administrativo puede caracterizarse por las notas que a continuación se reseñan: « En primer lugar, el establecimiento de la subvención puede inscribirse en el ámbito de las potestades discrecionales de las Administraciones públicas, pero una vez que la subvención ha sido regulada normativamente termina la discrecionalidad y comienza la previsión reglada cuya aplicación escapa al puro voluntarismo de aquéllas.

En segundo término, el otorgamiento de las subvenciones ha de estar determinado por el cumplimiento de las condiciones exigidas por la norma correspondiente, pues de lo contrario resultaría arbitraria y atentatoria al principio de seguridad jurídica.

Por último, la subvención no responde a una «causa donandi», sino a la finalidad de intervenir en la actuación del beneficiario a través de unos condicionamientos o de un «modus»,libremente aceptado por aquél. Por consiguiente, las cantidades otorgadas en concepto de subvención están vinculadas al cumplimiento de la actividad prevista. Se aprecia, pues, un carácter condicional en la subvención, en el sentido de que su otorgamiento se produce siempre bajo la condición resolutoria de que el beneficiario tenga un determinado comportamiento o realice una determinada actividad en los términos en que procede su concesión (...) Nuestra jurisprudencia, (...) ha reconocido el carácter modal de la subvención o, si se prefiere, su naturaleza como figura de Derecho público, que genera inexcusables obligaciones a la entidad beneficiaria, cuyo incumplimiento determina la procedencia de la devolución de lo percibido sin que ello comporte, en puridad de principios, la revisión de un acto administrativo declarativo de derechos que haya de seguir el procedimiento establecido para dicha revisión en los artículos 102 y siguientes de la LRJ y PAC. Y es que la subvención comporta una atribución dineraria al beneficiario a cambio de adecuar su actuación a los fines perseguidos con la indicada medida de fomento y que sirven de base para su otorgamiento . La subvención no responde a una causa donandi, sino a la finalidad de intervenir la Administración, a través de unos condicionamientos o de un modus, libremente aceptado por el beneficiario en la actuación de éste ». (El subrayado es nuestro).



CUARTO.- Destacar sobre esa debida adecuación a los fines perseguidos que es el fomento en materia del empleo la razón que, en esencia, justifica el otorgamiento de la subvención según resulta tanto del Convenio de su concesión como de la Orden de 23 de octubre de 2009 que desarrolla el Decreto 335/2009, de 22 de septiembre, por el que se regula la Ordenación de la Formación Profesional para el Empleo de Andalucía.

Pues bien, hecha tal delimitación y habida cuenta de los términos del debate que nos ocupa, se habrá de estar para solventarlo a lo que dispone el artículo 37.3 de la precitada Orden, en cuya virtud , y así se establece en el presente supuesto, 'El compromiso contemplará la contratación, por cuenta ajena, de al menos un sesenta por ciento del alumnado formado.', precepto que a su vez se ha de poner en relación con el artículo 7 de la misma Orden al decir que, 'A los efectos de determinar la subvención en el caso de que el objeto de la misma sea el desarrollo de acciones formativas, y a los efectos del cómputo de alumnos finalizados, se tendrán en cuenta las siguientes reglas: a) En las acciones presenciales, se computarán los alumnos que hayan finalizado la acción formativa, así como los alumnos que sin finalizar la acción formativa hayan asistido, al menos, al 75% de la duración de la acción formativa.' , determinaciones normativas las trascritas a las que se ha de estar sin tener en cuenta el invocado por la actora artículo 102 de la Orden de 15 de mayo de 2009, por la que se establecen las bases reguladoras para la concesión de subvenciones para la realización de acciones de formación profesional para el empleo con compromiso de contratación, al haber sido derogada tal Orden por la disposición derogatoria única de la Orden de 23 de octubre.



QUINTO.- Llegados a este punto y debiéndose descartar por tanto el planteamiento hecho en la demanda en defensa de que el cálculo del porcentaje exigido lo será 'sobre los alumnos que obtengan el citado carnet o tarjeta profesional', y, siendo entonces el número de 15 el que se ha de considerar como referencia para el cálculo de ese porcentaje mínimo del 60%, se habrá de analizar si, efectivamente, es acertada la decisión administrativa que ahora nos ocupa de ordenar el reintegro.

Significar que la Administración llega a concluir, en su Acuerdo de inicio del procedimiento de reintegro, que 'ninguno de los contratos presentados se realiza conforme a las condiciones establecidas, por lo que procede el Reintegro total de la subvención', conclusión que ha de ser examinada considerando también que incluso la Administración reconoce que por una de las entidades colaboradoras se les hizo oferta de trabajo 'a todos los alumnos del curso', manifestaciones ambas que nos llevan a realizar las siguientes consideraciones: Para comenzar, procede traer a colación el artículo 37.7 de la precitada Orden de 23 de octubre, en cuya virtud, 'Las renuncias por parte de los alumnos/as a un contrato de trabajo de acuerdo a los compromisos adquiridos en la solicitud que dio origen a la subvención concedida y relacionado con la formación impartida, se tendrá en cuenta para el cumplimiento del compromiso de contratación por parte de la entidad subvencionada, siempre que se le haya ofrecido a todos los alumnos/as formados/as y se encuentre suficientemente acreditado.' , precepto que interesa destacar en el caso de que tratamos no ya solo por el reconocimiento de existencia de oferta y renuncia al que antes hemos hecho mención, sino también porque a los folios nº 415 a 427 del expediente administrativo aparecen los respectivos documentos acreditativos, debiéndose reseñar que, con relación a esas renuncias y para negarles a dichos actos la consecuencia prevista en el citado artículo 37.7, viene a decir la Administración que 'En cuanto a la oferta ofrecida por Castellana de Seguridad a todos los alumnos del curso, no se ajusta al compromiso firmado del 25 de marzo de 2010, ya que cambia el ámbito geográfico (varias provincias de Andalucía) y se pide como requisito imprescindible estar en posesión del TIP. Por ello, aunque todos los alumnos firmen la renuncia a dicha oferta, no podemos dar por válidas dichas renuncias.' Pues bien, recordar al respecto y con carácter general para todas las precitadas causas o motivos en los que se fundamenta el reintegro que, conforme al antes citado artículo 37, apartado 6, 'Para acreditar el cumplimiento del compromiso de contratación, las entidades subvencionadas presentarán, junto con la justificación económica de la acción formativa, relación de los contratos de trabajo formalizados con indicación de la fecha en que fueron registrados en el Servicio Andaluz de Empleo, de acuerdo con los compromisos adquiridos en la solicitud que dio origen a la subvención concedida. ' , lo que se ha de poner en relación con el apartado 4 del mismo precepto cuando dice que 'En las solicitudes de subvención, las empresas, asociaciones u otras entidades que adquieran compromisos de contratación dirigidos a personas desempleadas, contemplarán el número de alumnos formados que se contratarán, el procedimiento de selección de trabajadores/as, el ámbito geográfico de la contratación, la jornada laboral, el tipo de contrato, así como la relación de la especialidad o especialidades propuestas con el puesto de trabajo ofertado. Cuando la contratación no la realice la entidad solicitante, deberá adjuntar a la solicitud la relación de empresas y el número de trabajadores/as que se compromete a contratar cada una, junto con el compromiso de cada empresa, que se suscribirá en el modelo normalizado.' (El subrayado es nuestro).



SEXTO.- Con este marco normativo resulta que, efectivamente, la eficacia de la renuncia en los términos previstos en el repetido artículo 37.7 depende de que la oferta que se rechaza hubiera sido realizada de acuerdo con los compromisos adquiridos por la empresa en la solicitud, los que se ajustarán al apartado 6 del mismo precepto, y, examinados los que obran al folio 7 del expediente administrativo, se advierte que, ciertamente, 'se cambia el ámbito geográfico (varias provincias de Andalucía)', lo que no se corresponde con el compromiso que adquirió la empresa de limitarlo a la Provincia de impartición del Curso.

Ahora bien, de los precitados documentos obrantes a los folios 415 a 427 resulta que en ningún caso la renuncia tuvo lugar por el motivo del ámbito geográfico del contrato, siendo de advertir que en todos ellos la razón que se expone se contrae a la circunstancia de no haber obtenido el renunciante la Tarjeta de Identificación Personal, (TIP), y si bien es cierto que en la redacción de los compromisos de contratación suscritos por las empresas no se hace expresa y particular referencia a la exigencia de 'estar en posesión del TIP de Vigilante de seguridad', sí se indica que el procedimiento de selección de trabajadores será 'El establecido por las empresas de seguridad', determinación que se reputaría suficiente por parte de la Administración concedente en cumplimiento del precitado artículo 37.6, todo lo cual nos lleva a concluir que carece de sustento la negativa de la Administración a dar por válidas tales renuncias y ello habida cuenta de lo que al respecto de la TIP se dispone en el artículo 52.3 del Real Decreto 2364/1994, de 9 de diciembre por el que se aprueba el Reglamento de Seguridad Privada: 'Para el desarrollo de sus respectivas funciones, el personal de seguridad privada habrá de obtener previamente la correspondiente habilitación o reconocimiento del Ministerio del Interior, con el carácter de autorización administrativa, en expediente que se instruirá a instancia de los propios interesados.' , puesto en relación con la trascrita previsión acerca del procedimiento a seguir.

SEPTIMO.- Cuanto se acaba de explicitar es ya motivo suficiente para la estimación del presente recurso, si bien, a mayor abundamiento cabe también hacer alusión al mismo apartado 7 del artículo 37, en su primer párrafo, al decir que : 'El incumplimiento del compromiso de contratación dará lugar a la obligación del reintegro total o parcial de la subvención percibida y del interés de demora correspondiente, desde su abono, de conformidad con lo establecido en los artículos 104 y 105, salvo que medien causas o circunstancias que, apreciadas por el Servicio Andaluz de Empleo, hayan impedido su cumplimiento.', siendo de advertir que es la propia Administración demandada la que reconoce en la misma Resolución de reintegro que la obtención de la TIP es un 'trámite administrativo que el alumno intenta conseguir una vez está formado', lo que a su vez se compagina con el referido Reglamento de Seguridad Privada en el precepto citado y demás concordantes.

OCTAVO.- Conforme al artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa las costas procesales que se hubiesen causado serán a cargo de la parte demandada, si bien, haciendo uso de la posibilidad prevista en el apartado 3 no podrán exceder de 1.500 euros por el concepto de honorarios de Letrado/a atendiendo a los criterios seguidos habitualmente por esta Sala en razón de las circunstancias del asunto y de la dificultad que comporta.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, esta Sala, en nombre de S.M. el Rey y por la autoridad conferida por la Constitución, dicta el siguiente

Fallo

ESTIMAMOS el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora Dª Paula Aranda López, en nombre y representación de Dª Begoña , y anulamos el acto administrativo impugnado debiendo la Administración demandada estar y pasar por todas las consecuencias inherentes a dicha anulación, incluido el abono a la actora de las cantidades que procedieran aún pendientes de pago con los intereses legales.

Las costas procesales que se hubiesen causado serán a cargo de la parte demandada, si bien no podrán exceder de 1.500 euros por el concepto de honorarios de Letrado/a.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase y una vez firme remítase testimonio de la misma junto con el expediente administrativo al lugar de procedencia de éste.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con las prevenciones del artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , haciéndoles saber que, contra la misma, cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, limitado exclusivamente a las cuestiones de derecho, siempre y cuando el recurso pretenda fundarse en la infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, y hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora. Para la admisión del recurso será necesario que la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo estime que el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, de conformidad con los criterios expuestos en el art. 88.2 y 3 de la LJCA .

El recurso de casación se preparará ante la Sala de instancia en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido, y seguirá el cauce procesal descrito por los arts. 89 y siguientes de la LJCA . En iguales términos y plazos podrá interponerse recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia cuando el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma.

El recurso de casación deberá acompañar la copia del resguardo del ingreso en la Cuenta de Consignaciones núm.: 2069000024086615, del depósito para recurrir por cuantía de 50 euros, de conformidad a lo dispuesto en la D. A. 15ª de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5º de la Disposición Adicional Decimoquinta de dicha norma o beneficiarios de asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.