Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 185/2018, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 113/2016 de 25 de Mayo de 2018

Encabezamiento

T.S.J.ARAGON CON/AD SEC.2
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00185/2018
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ARAGÓN
SALA DE LO CONTENCIOSOADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA DE REFUERZO (de la Segunda)
RECURSO Nº 113/16 B
S E N T E N C I A Nº 185 DE 2018
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES
PRESIDENTE
D. FERNANDO ZUBIRI DE SALINAS
MAGISTRADOS:
D. JAVIER SEOANE PRADO
D. LUIS IGNACIO PASTOR EIXARCH
Dª CARMEN SAMANES ARA
D. IGNACIO MARTINEZ LASIERRA
===================================
En Zaragoza, a veinticinco de mayo de dos mil dieciocho.
En nombre de S. M. el Rey.
La Sección Tercera, funcional de refuerzo, de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal
Superior de Justicia de Aragón, integrada por los Magistrados de la Sala de lo Civil y Penal citados al
margen, HA VISTO el presente recurso número 113/16 B seguido entre la parte demandante D. Jesús Luis
representado por el Procurador D. Miguel Ángel Cueva Ruesca y defendido por la Letrada Dª Cintia Fraguas
Longás, la parte demandada DIPUTACIÓN GENERAL DE ARAGÓN, representada y defendida por el Letrado
de la Comunidad Autónoma de Aragón y como codemandados Dª Angelina representada por el Procurador
D. Emilio Pradilla Carreras y defendida por el letrado D. Jesús Felipe Serrate, Dª Ascension , representada
por el Procurador D. Fernando Luis Gutiérrez Andréu y defendida por el Letrado D. Israel Forner Calvo, D.
Miguel Ángel , defendido por la Letrada Dª Mª Luisa Gutiérrez Casas y Dª Camila , representada por
la Procuradora Dª Mª Ángeles Tomás de la Cruz y defendida por la Letrada Dª Mª José Rubio Reina. Se ha
seguido el procedimiento conforme a los trámites legalmente previstos para el procedimiento ordinario en la
Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y tiene por objeto la
impugnación de la denegación presunta por silencio administrativo de los Recursos de Alzada interpuestos
contra la Resolución del Director General de Personal y Formación del Profesorado de fecha 6 de julio de

2015 y 15 de julio de 2015, por la que se elevan a definitivas las puntuaciones obtenidas en la 1ª y 2ª de las
pruebas de especialidad Alemán en el Proceso Selectivo de ingreso y acceso al Cuerpo de Profesores de
Enseñanza Secundaria y Profesores Técnicos de Formación Profesional.
La cuantía del procedimiento ha quedado fijada en indeterminada.

Antecedentes

PRIMERO. La parte actora formuló recurso contencioso administrativo en los Juzgados de lo Contencioso Administrativo el día 3 de marzo de 2016 y posteriormente fueron remitidos a la Sala por falta de competencia del Juzgado, que tuvo entrada en la Secretaria del Tribunal el día 30 de mayo de 2016.



SEGUNDO. Admitido a trámite el recurso, y tras la recepción del expediente administrativo, se dedujo demanda basada en los hechos y fundamentos de derecho que constan en las actuaciones y que contenía su solicitud en el suplico recogido en los siguientes términos: 'Tenga por presentado este escrito con su copia y documentos que acompañan en tiempo y forma, se sirva admitirlo y unirlo al recurso de su razón y en su virtud por formulado ESCRITO DE DEMANDA ordenando seguir los trámites legales y, en su día dictar Sentencia estimatoria en la que se acuerde 1.- Se declare no ser ajustado a Derecho y, en consecuencia, se anule la desestimación por silencio administrativo de los Recursos de Alzada interpuestos por D. Jesús Luis , frente a las Resoluciones del Director General de Personal y Formación del Profesorado de 6 de julio de 2015 , de 15 de julio de 2015 , de 27 de julio de 2015 y de 28 de julio de 2015 , por ser nulas de pleno derecho y/o, subsidiariamente, anulables, confirmadas mediante Resolución expresa de 29 de febrero de 2015 , adoleciendo ésta de los mismos vicios de nulidad y/o anulabilidad.

2.- Se reconozca el derecho del recurrente , a; a) La revisión de las programaciones de Dª Ascension , D. Miguel Ángel , y Dª Angelina procediendo, en caso de existir los defectos formales reseñados en el presente escrito de demanda, a su eliminación ya en la fase de oposición del proceso selectivo convocado mediante la Orden de 11 de marzo de 2015, impidiéndose con ello, la valoración de los méritos aportados por estos en la fase concurso.

b) La Revisión de las calificaciones otorgadas en la valoración a los participantes de los méritos aportados en la fase de concurso, conforme a los criterios que recoge el Anexo I, del proceso selectivo convocado mediante la Orden de 11 de marzo de 2015, apartados 2.1 y 3.1 de los aspirantes Dª Ascension y D. Miguel Ángel , respectivamente, anulando si procediese dicha valoración.

c) Proseguir con los demás trámites del proceso selectivo hasta el nombramiento como personal funcionario del demandante si procediese, con los efectos administrativos y económicos de todo orden que dicha inclusión y nombramiento conlleven.

3.- Se condene a la Administración demandada a que lleve a cabo los actos administrativos necesarios para la efectividad de las anteriores pretensiones y a todas las consecuencias inherentes a la declaración de dichos pronunciamientos.

4.- Se condene a la Administración demandada al pago de las costas originadas en este procedimiento.'

TERCERO. De la demanda presentada se dio el traslado legalmente previsto a la Administración demandada, en cuya representación el Letrado actuante presentó contestación a la demanda mediante escrito cuyo suplico es del tenor literal siguiente: '.' 'que, tenga por presentado este escrito, y su copia, y, por contestada en tiempo y forma la demanda interpuesta en el Procedimiento Ordinario nº 113/2016- B, para que en su día dicte sentencia por la que se inadmita o en su defecto se desestime el recurso con confirmación de la actuación administrativa impugnada.' Por la representación de Dª Angelina presentó escrito de contestación cuyo suplico es el siguiente: 'tenga por presentado este escrito y por contestada en tiempo y forma la demanda interpuesta y en su virtud previos los trámites oportunos dicte sentencia por la que se inadmita el recurso interpuesto por Don Jesús Luis o subsidiariamente se desestime íntegramente todas las pretensiones del demandante y específicamente la planteada en relación con mi representada Doña Angelina , con expresa condena en costas del demandante.' El representante de Dª Ascension presentó escrito de contestación cuyo suplico es del tenor literal siguiente: 'se admita este escrito con sus copias, y en virtud de su contenido se tenga por presentada en tiempo y forma oposición al recurso demanda interpuesta en el Procedimiento Ordinario nº 113/2016-B, para que, previos los trámites oportunos, en su día dicte sentencia por la que se inadmita o en su caso se desestimen íntegramente las pretensiones instadas por el Sr. Jesús Luis , confirmando en consecuencia la actuación administrativa impugnada, concurriendo las circunstancias previstas en el artículo 139 de la LJCA para la imposición de costas.' La representante de D. Miguel Ángel presentó escrito de contestación cuyo suplico es el siguiente: 'que teniendo por presentado este escrito y los documentos acompañados, si sirva admitirlos, y tenga por contestada en tiempo y forma la demanda interpuesta en el Procedimiento Ordinario nº 113/2016-B y, en su virtud previos los trámites oportunos, se dicte sentencia por la que se inadmita el recurso por las razones alegadas o, subsidiariamente se desestimen íntegramente todas las pretensiones de la demanda, confirmando en consecuencia la actuación administrativa impugnada y, específicamente la planteada en relación con mi representado D. Miguel Ángel , con expresa condena en costas al demandante en virtud de lo prevenido por el artículo 130 de la LJCA .' Finalmente, por la representación de Dª Camila se presentó escrito de contestación cuyo suplico es del tenor literal siguiente: 'Que teniendo por presentado en tiempo y forma el presente escrito, con su copia y documentos que se acompañan, se sirva admitirlo y a la vista del mismo, tenga por contestada a la demanda formulada por la representación de D. Jesús Luis , y previos los trámites pertinentes, dicte en su día Sentencia por la que, o bien se inadmita el recurso o bien se desestime dicha demanda declarando no quedar afectada por la misma Dª Camila a la vista de lo alegado en el cuerpo de este escrito.'

CUARTO. Por Decreto de fecha 1 de julio de 2016 fue designado Ponente del presente procedimiento el Ilmo. Sr. D. Fernando García Mata, se recibió el pleito a prueba, una vez terminado el periodo legalmente establecido y en virtud de la adscripción de Magistrados de la Sala Civil y Penal de Tribunal Superior de Justicia de Aragón a la Sala de lo Contencioso-Administrativo del mismo Tribunal, por Providencia de fecha 16 de mayo de 2018 fue designado nuevo Ponente el Magistrado de la Sala Civil y Penal el Ilmo. Sr. D. JAVIER SEOANE PRADO fijándose para votación y fallo el día 23 de mayo de 2018.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Jesús Luis formuló demanda ante el Juzgado de lo Contencioso en impugnación de la desestimación por silencio administrativo de los recursos de alzada interpuestos contra: 1) las resoluciones del Director General de Personal y Formación del Profesorado de 6 y 15 de julio de 2015 por las que se elevan a definitivas las puntuaciones obtenidas por los aspirantes en las pruebas 1ª y 2ª de la fase de oposición; 2) contra la resolución del citado director general de 27 de julio de 2015 por la que se resuelve la asignación de la puntuación definitiva que corresponde a los aspirantes en la fase de concurso, que fue modificada por la posterior resolución de 30 de julio de 2015; y 3) contra la resolución dictada por la misma autoridad el 28 de julio de 2015 por la que se determina la publicación de las listas de aspirantes seleccionados, todo ello en relación con el proceso de selección, especialidad alemán, convocado por la ORDEN de 11 de marzo de 2015, del Departamento Educación, Universidad, Cultura y Deporte, para el acceso al Cuerpo de Profesores de Enseñanza Secundaria y Profesores Técnicos de Formación Profesional, así como para la adquisición de nuevas especialidades por los funcionarios de los citados Cuerpos.

Iniciado el procedimiento ante el juzgado frente a la desestimación presunta, el actor amplió la demanda inicial contra la resolución de 29 de febrero de 2016 de la Jefatura de Servicio de Régimen Jurídico y Coordinación Administrativa, que desestima expresamente el recurso de alzada contra la resolución de 27 de julio de 2015.

En la primera de las demandas el actor solicitaba: "1.- Se declare no ser ajustado a Derecho y, en consecuencia, se anule la desestimación por Silencio administrativo de los recursos de Alzada interpuestos por D. Jesús Luis , frente a las Resoluciones del Director General de Personal y Formación del Profesorado de _6 de julio de 2015, de 15 de julio de 2015, de 27 de julio de 2015 y de 28 de julio de 2015, por ser nulas de pleno derecho y/o, subsidiariamente, anulables.

2.- Se reconozca el derecho del recurrente, a una mayor puntuación mayor en la fase de la oposición así como se acuerde la revisión de las calificaciones otorgadas en la valoración a los participantes, en la fase de concurso, conforme a los criterios que recoge el Anexo l, del proceso selectivo convocado mediante la Orden de 11 de marzo de 2015, anulando las duplicidades en las valoraciones, si procediese, prosiguiendo con los demás trámites del proceso selectivo hasta el nombramiento como personal funcionario citado procedimiento, por cuanto este es un proceso de concurrencia competitiva ( artículo 54.2 de la LRJ y PAC) con invocación del Principio de transparencia ( artículo 55.2 letra b) de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público ). La Administración, en vía administrativa, no ha permitido tener vista al compareciente de los méritos valorados por el Tribunal del resto de aspirantes, circunstancia que le ha forzado a acudir a la vía jurisdiccional Contenciosa para conocer el Expediente, con las consecuencias que de ello se derivan." Entablada cuestión de competencia, fue decidida a favor de esta Sala, ante el que el actor formuló nueva demanda, que presentó una vez ya recaída resolución expresa desestimatoria de la alzada, en la que pedía: "1.- Se declare no ser ajustado a Derecho y, en consecuencia, se anule la desestimación por silencio administrativo de los Recursos de Alzada interpuestos por D. Jesús Luis , frente a las Resoluciones del Director General de Personal y Formación del Profesorado de 5 de julio de 2015, de 15 de julio de 2015, de 27 de julio de 2015 y de 28 de julio de 2015, por ser nulas de pleno derecho y/o, subsidiariamente, anulables, confirmadas mediante Resolución expresa de 29 de febrero de 2015, adoleciendo esta de los mismos vicios de nulidad y/o anulabilidad.

2.- Se reconozca el derecho del recurrente, a; a) La revisión de las programaciones de Dª Ascension , D. Miguel Ángel , y Da Angelina procediendo, en caso de existir los defectos formales reseñados en el presente escrito de demanda, a su eliminación ya en la fase de oposición del proceso selectivo convocado mediante la Orden de 11 de marzo de 2015, impidiéndose con ello, la valoración de los méritos aportados por estos en la fase concurso.

b) La Revisión de las calificaciones otorgadas en la valoración a los participantes de los méritos aportados en la fase de concurso, conforme a los criterios que recoge el Anexo I, del proceso selectivo convocado mediante la Orden de 11 de marzo de 2015, apartados 2.1 y 3.1 de los aspirantes Da Ascension y D. Miguel Ángel , respectivamente, anulando si procediese dicha valoración.

c) Proseguir con los demás trámites del proceso selectivo hasta el nombramiento como personal funcionario del demandante si procediese, con los efectos administrativos y económicos de todo orden que dicha inclusión y nombramiento conlleven.

3.- Se condene a la. Administración demandada a que lleve a cabo los actos administrativos necesarios para la efectividad de las anteriores pretensiones y a todas las consecuencias inherentes... " Por su parte, el primero de los recursos de alzada formulado contra las resoluciones de 6 y 15 de julio de 2015, el ahora actor solicitó: " [...] la revisión de las pruebas realizadas compareciente conforme a los criterios de calificación que recoge la Convocatoria del proceso selectivo convocado mediante la Orden marzo de 2015, concediéndole una puntuación mayor de la obtenida, prosiguiendo con los demás trámites del proceso selectivo hasta el nombramiento como personal funcionario del hoy recurrente si procediese con los efectos administrativos y económicos de todo orden... ".

Y en la alzada contra la resolución de 27 de julio de 2015 pedía: "la revisión de las calificaciones otorgados en la valoración, fase de concurso, conforme a los criterios que recoge el Anexo I del proceso selectivo convocado mediante la Orden de 11 de marzo de 2015 anulando las duplicidades en las valoraciones, prosiguiendo con los demás trámites del proceso selectivo hasta el nombramiento como personal funcionario del compareciente si procediese con los efectos administrativos y económicos".

La disparidad de peticiones dio lugar a que todos los demandados hicieran valer como primer motivo de oposición la inadmisibilidad del recurso por razón de desviación procesal, por haber solicitado cosas distintas en la vía administrativa cuyos actos presuntos y expreso impugna y la vía jurisdiccional, y también por solicitar cosas distintas en las dos distintas demandas formulada en ella.



SEGUNDO .- Opuesta la desviación procesal, es necesario acometer su estudio antes de cualquier otra consideración, pues supondría una causa de inadmisibildiad que impediría el examen de las demás cuestiones planteadas en la demanda.

En efecto, pese a que no aparece expresamente en la ley jurisdiccional, la desviación procesal es entendida como la formulación de pretensiones que no fueron objeto de las resoluciones administrativas impugnadas y que, por lo tanto, sobre ellas la Administración no tuvo la oportunidad de pronunciarse, lo que es contrario al carácter revisor de la jurisdicción contencioso-administrativa, que exige un acto previo de la Administración Pública que junto con las pretensiones de las partes en relación a ese acto previo, es lo que acota y delimita el contenido del proceso y el ámbito en que ha de moverse.

Esta figura encuentra acomodo en el art. 69. c) LJCA para el que causa de inadmisibilidad que el recurso tenga por objeto disposiciones, actos o actuaciones no susceptibles de impugnación, en relación con el principio general contenido en el art. 25 de la Ley jurisdiccional , que establece que «el recurso contencioso- administrativo es admisible en relación con las disposiciones de carácter general y con los actos expresos y presuntos de la Administración pública que pongan fin a la vía administrativa, ya sean definitivos o de trámite, si estos últimos deciden directa o indirectamente el fondo del asunto, determinan la imposibilidad de continuar el procedimiento, producen indefensión o perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos».

La doctrina ha señalado como supuestos en que se produce esta desviación procesal 1) Cuando es objeto de impugnación un acto administrativo distinto que el que lo fue en vía administrativa; 2) cuando las pretensiones deducidas en ambas vías en respecto de un mismo acto son diferentes; 3) cuando sin tratarse de nuevas pretensiones, se alteran o reforman de forma sustancial; 4) cuando se pretende en ejecución de sentencia algo que no se contiene en ella; y finalmente, 5) ya desde un punto de vista estrictamente intraprocesal, cuando señalado en el escrito de interposición no es el que se impugna en la demanda.

La jurisprudencia se ha ocupado de esta figura en multitud de resoluciones, como la reciente STS 158/2018 en la que se dice: "Conforme a los arts. 67 y 69.1, en conexión a su vez con los 41 y 42, todos de la Ley rectora de esta Jurisdicción y en razón al principio de Jurisdicción revisora para deducir la pretensión procesal de plena jurisdicción ante los Tribunales de lo Contencioso-Administrativo, deberá haberla propulsado preferentemente en vía administrativa, bien desde su inicio como en su segunda instancia gubernativa hasta agotar la misma, pues la función revisora que a esta Jurisdicción compete le impide verificar en la Sentencia declaración de derechos o de condena que no hayan sido objeto de postulación en la vía administrativa; así el Tribunal Supremo viene sentando que: 'Queda fuera de toda consideración las materias y pretensiones ajenas a los actos administrativos combatidos en el litigio, de manera que si el órgano jurisdiccional extendiera su conocimiento a cuestiones no incluidas en ellos, se prescindiría del carácter y naturaleza revisora de esta Jurisdicción, adviniendo a la misma problemas y solicitudes vírgenes de todo enjuiciamiento administrativo, conculcando también el espíritu y letra de los arts. 1 .º y 37 de la Ley Fundamental de 27 de diciembre de 1956 , produciéndose sin duda desviación procesal' - Sentencias de 27 de febrero y 6 de mayo de 1966 -: 'No deben reformarse, alterarse ni menos adicionarse a la pretensión, peticiones que no se discutieran en vía administrativa y que ni siquiera se formularon en ella' - Sentencia de 26 de septiembre de 1973 -; 'la Ley Jurisdiccional permite la alteración de los fundamentos jurídicos aducidos ante la Administración, de tal suerte que el escrito de demanda, dejando intacta la cuestión suscitada en la predicha vía previa, puede albergar razones y fundamentos diversos a los expuestos en el expediente gubernativo antecedente de la litis, en base a los cuales poder obtener la nulidad o anulación de los actos o disposiciones criticadas, lo que encuentra su apoyo en el art. 69, núm. 1, de la Ley' - Sentencias de 7 de mayo y 25 de septiembre de 1976 -; 'se da una desviación por esta causa cuando realmente se produzca una discordancia objetiva entre lo pedido, pretendido en vía administrativa y lo interesado en vía jurisdiccional' y 'si pueden invocarse cuantas razones quepa expresar para fundamentar las pretensiones, no se pueden plantear cuestiones nuevas que consisten en la falta de previo pronunciamiento administrativo de la cuestión que actúa como antesala de su posterior enjuiciamiento jurisdiccional y como requisito sine qua non para el ulterior actual de esta Jurisdicción' - Sentencia de 15 de marzo de 1965 y 30 de mayo de 1978 . De ahí que resulte esencial delimitar el contenido de la resolución impugnada." En el presente caso, nos hallaríamos ante el segundo o el tercero de los supuestos, esto es, la divergencia entre lo que se pretende en la vía administrativa y en la vía jurisdiccional en relación a unos mismos actos, bien entendido que lo que da lugar a esta causa de inadmisibilidad no es la divergencia de motivos alegados en una y otra vía, sino de pretensiones deducidas, dado que el art. 56 LJCA expresamente permite alegar en apoyo de la demanda cuantos motivos procedan, hayan sido o no planteados ante la Administración . El elemento básico diferenciador a que ha de atenderse para comprobar si hay o no tal divergencia va asociado a los hechos, de tal forma que la distinción entre cuestiones que han de ser iguales, y motivos , que no tienen que serlo, son los hechos en unión de los fundamentos jurídicos cuya aplicación conduce a la consecuencia jurídica que se pide ( SSTS 24 de febrero de 1998, rec. 2872/1990 ; 18 de febrero 1999, rec.

490/1994 ; 16-6-2004, rec. 6558/1999 , o STC nº 160/2001 ).

Pues bien, en el recurso de alzada formulado contra las resoluciones de 6 y 15 de julio por las que se elevan a definitivas las puntuaciones provisionales, el actor discute la puntuación que el tribunal le asignó en las pruebas de la fase de oposición -una media ponderada de 8'3375 puntos-, a cuyo efecto se limita a afirmar que no está conforme con dicha valoración, en particular con la obtenida en la parte A, o de conocimientos de la primera prueba, que tenía por objeto comprobar que los candidatos poseen la formación científica y el dominio de las habilidades técnicas correspondientes, y las partes A -programación didáctica- y B -unidad didáctica- de la segunda prueba, que tenía por objeto la comprobación de la aptitud pedagógica del aspirante y su dominio de las técnicas necesarias para el ejercicio docente, pues, sostiene, se ajustan perfectamente a los criterios de calificación como para concederle una puntuación mayor de la obtenida .

Asimismo, recordaba en dicho recurso el que había formulado contra las resoluciones de 27 de julio 2015, modificada por la posterior de 30 de julio de 2015, por las que se resuelve la asignación de puntuación definitiva en la fase de concurso , y la de 28 de julio de 2015 que ordena la publicación de las listas de aspirantes seleccionados, que fundaba en una duplicación de valoración de los méritos de otros aspirantes.

Y en dicha alzada contra las resoluciones en la fase de concurso, el actor, además de su disconformidad con la valoración que le fue atribuida en la fase de oposición, objeto del otro recurso, afirma vulneración de a Anexo I de la orden de convocatoria -Baremo para la valoración de méritos- vulneración que basa en lo siguiente: "En tiende esta parte... que la literalidad del apartado [se refiere al apartado 3.4] es clara, un título una vez valorado en el apartado 2.4.2 no puede ser alegado como mérito en el apartado 3.4 [...] Consta en las baremaciones que se recogen en las Resoluciones hoy impugnadas, convalidadas por la resolución de 28 de julio de 2015, por la que se aprueba la relación definitiva de participantes que han superado en proceso selectivo, que también se recurre, duplicaciones de puntos en los apartados enumerados en el punto segundo por certificaciones de mismos títulos...

[...] En concreto y, entre otros, D. Miguel Ángel , habría obtenido la cuarta plaza con esta duplicación, desplazando al compareciente al quinto lugar, y por ello, sin adjudicación de plaza." Esto es, las cuestiones que fueron sometidas a decisión en la impugnación en vía administrativa son: 1) La valoración en la fase de oposición -parte A) de la primera prueba y partes A y B de la segunda.

2) Si ha habido o no duplicidad de valoración en alguno de los méritos de otros aspirantes, con referencia expresa a uno de ellos.

A ambas cuestiones da respuesta la administración en su desestimación expresa de 29 de febrero de 2016, que dedica su fundamento cuarto a rechazar la impugnación por duplicidad en la valoración de méritos, y el sexto la que tiene por base la discrepancia con la valoración del actor en la fase de oposición. Por el contrario, como no le fueron planteadas, no se ocupa la administración de dar respuesta a la una posible falta adecuación de las programaciones presentadas por los aspirantes a la bases de la convocatoria bien por exceso de extensión, bien por no haber sido elaboradas con sujeción a la orden de Orden de 1 de julio de 2008, que habría debido dar lugar a la exclusión de tres de los aspirantes.

Pues bien, la primera de las demandadas presentadas por el actor insiste en la duplicidad de valoraciones con cita de las mismas normas infringidas del mismo (2.4.2 y 3.4 del Anexo I), y aunque pide una mayor valoración de su fase de oposición nada indica en la demanda en justificación de tal pretensión.

En su segunda demanda, la presentada tras la decisión de la cuestión competencial, tampoco el actor hace alegación alguna en apoyo de su pretensión de una mayor calificación en la fase de oposición, y ocupa la mayor parte de su demanda a sostener la infracción de la Base 7ª, apartado 7.4.1 relativa a la parte A de la orden convocatoria pues el tribunal debió haber excluido a los aspirantes Dª Ascension y D. Miguel Ángel porque las programaciones que presentaron excedían la extensión máxima de 80 folios permitida; y la , y respecto de Dª Angelina porque no hizo su programación de acuerdo con la Orden de 1 de julio de 2008, como exigía la convocatoria, sino con las de 14 de febrero de 2013 y de 30 de julio de 2014.

Asimismo afirma en esta segunda demanda infracción del apartado 2.1 del Anexo en la valoración de los méritos de Dª Ascension , en cuanto la valoración de su expediente académico, e infracción del apartado 3.1 en relación con Dª Miguel Ángel , porque se valoraron dos cursos que no debieron ser tenidos en cuenta porque no habían sido homologados y/o convalidados administración educativa competente.

Finalmente, ya en conclusiones, el actor deja reducida su impugnación tan solo al aspecto de valoración de los tres mencionados aspirantes en la fase de oposición por razón de defectos en las programaciones que presentaron, que a su juicio debieron haber dado lugar a su exclusión.



TERCERO.- De todo lo anterior resulta que las cuestiones planteadas por el actor fueron cambiando en el tiempo.

Si, como queda dicho, a los efectos de determinar si se ha observado la identidad de cuestiones y pretensiones planteadas en la vía administrativa y la vía jurisdiccional que la prohibición de desviación procesal impone, ha de atenderse a los hechos y la fundamentación jurídica sobre los que se basa la pretensión deducida, es claro que en el presente caso no existe tal identidad, pues tanto los hechos como la fundamentación invocados en uno y otro ámbito difieren.

En efecto, el hecho el exceso de extensión de la programación y la no sujeción de esta a la orden exigida en la convocatoria son hechos nuevos que aparecen por primera vez en la segunda demanda, y aparece también en ella por primera vez la cita de las apartados la convocatoria que justifican la exclusión que se pretende, estos es, la Base 7ª, apartado 7.4.1.

Por otra parte, también difiere la pretensión misma, pues en la vía administrativa, y aún en la primera demanda, lo que pretende el actor en una modificación valoración de los aspirantes que le conduzca a la obtención de la plaza, mientras que en la finalmente presentada, lo que pretende no es la variación de la valoraciones, sino la exclusión de tres de los aspirantes por incumplimiento de la bases de la convocatoria al realizar una de las pruebas.

En consecuencia con lo dicho, no pueden ser aceptados los alegados hechos por el actor en sus conclusiones en contra de la concurrencia del motivo de inadmisión que se oponen a la divergencia de cuestiones.

Sostiene también el actor en conclusiones, que aun cuando fuese cierta la divergencia que se dice, no sería de acoger la invocación de desviación procesal formulada por los demandados, pues estaríamos ante un supuesto de ampliación de la demanda, aún de forma implícita, pues la jurisprudencia que cita en su apoyo se refiere toda a distintos actos sujetos a revisión, no a la invocación de cuestiones y pretensiones nuevas frente a un mismo acto, que caen de lleno en la desviación procesal.

Por todo lo expuesto, procede dar lugar la inadmisibilidad pretendida por los demandados, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 69.c LJCA .



CUARTO.- Las costas del recurso se rigen por el art. 139 LJCA .

VISTAS las no rmas citadas y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1) Desestimar la demanda formulada contra la desestimación por silencio administrativo de los recursos de alzada interpuestos contra: 1) las resoluciones del Director General de Personal y Formación del Profesorado de 6 y 15 de julio de 2015 por las que se elevan a definitivas las puntuaciones obtenidas por los aspirantes en las pruebas 1ª y 2ª de la fase de oposición; 2) contra la resolución del citado director general de 27 de julio de 2015 por la que se resuelve la asignación de la puntuación definitiva que corresponde a los aspirantes en la fase de concurso, que fue modificada por la posterior resolución de 30 de julio de 2015; y 3) contra la resolución dictada por la misma autoridad el 28 de julio de 2015 por la que se determina la publicación de las listas de aspirantes seleccionados, todo ello en relación con el proceso de selección, especialidad alemán, convocado por la ORDEN de 11 de marzo de 2015, del Departamento Educación, Universidad, Cultura y Deporte, para el acceso al Cuerpo de Profesores de Enseñanza Secundaria y Profesores Técnicos de Formación Profesional, así como para la adquisición de nuevas especialidades por los funcionarios de los citados Cuerpos.

2) Desestimar igualmente la ampliación de la demanda formulada la resolución de 29 de febrero de 2016 de la Jefatura de Servicio de Régimen Jurídico y Coordinación Administrativa, que desestima expresamente el recurso de alzada contra la resolución de 27 de julio de 2015 más arriba indicada.

3) Imponer las costas causadas a la parte actora.

Contra la presente resolución podrá interponerse recurso de casación, en los supuestos previstos en los artículos 86 y siguientes de la LJCA , redacción dada por la LO 7/2015, de 21 de julio, que se preparará ante esta Sala, en el plazo de 30 días, previo cumplimiento de los requisitos contenidos en el artículo 89 del citado texto legal .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICAC IÓN. Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando la Sala celebrando Audiencia Pública, en el mismo día de su pronunciamiento, doy fe.